100年度上字第4號｜民事：給付契約價金｜裁判日期：102 年 07 月 10 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　　100年度上字第4號上　訴　人即被上訴人　仟鼎不動產股份有限公司法定代理人　王晧榮㶚住同上鎶訴訟代理人　管聰明被上訴人即上訴人　　桃園縣政府法定代理人　吳志揚訴訟代理人　陳河泉律師上列當事人間給付契約價金事件，兩造對於中華民國99年10月29日臺灣桃園地方法院99年度訴字第513號第一審判決各自提起上訴，本院於102年6月19日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於命被上訴人桃園縣政府給付逾新臺幣壹拾柒萬捌仟捌佰肆拾元本息部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判（確定部分除外）均廢棄。上開廢棄部分，上訴人仟鼎不動產股份有限公司在第一審之訴駁回。上訴人仟鼎不動產股份有限公司之上訴駁回。第一、二審訴訟費用（確定部分除外），由上訴人仟鼎不動產股份有限公司負擔。事實及理由 上訴人即被上訴人仟鼎不動產股份有限公司（下稱仟鼎公司）主張：㈠被上訴人即上訴人桃園縣政府（下稱桃園縣政府）委託伊銷售國民住宅，為期為1 年，兩造並於民國97年1 月3 日簽訂「桃園縣政府『陸光四村、明駝一村、陸光三村（一、二期）國民住宅社區餘屋銷售委託案』勞務採購契約」（下稱系爭契約），而桃園縣政府委託伊銷售之國宅共計156 戶，金額合計為新臺幣（下同）422,580,750 元，伊共銷售101 戶，銷售金額合計270,119,550 元，其中明駝一村B 區16戶之國宅（下稱系爭明駝一村16戶國宅）固由桃園縣政府自行銷售，銷售金額為5,114 萬元，惟此乃桃園縣政府未盡定作人應給付履約標的之附隨義務，致契約價金服務費減少5 ％，係可歸責於桃園縣政府之事由，應認其有不完全給付之債務不履行情事，伊自得請求以總委託銷售156 戶之金額及本案銷售戶數101 戶為基礎，計算銷售服務費，故伊所為銷售率應為64％（計算式：270,119,550 （元）422,580,750 （元）＝64％），依系爭契約第3 條第1 項第4 款約定，桃園縣政府應給付伊按實際成交金額乘以基準百分比1.88％計算之委託銷售服務費5,078,248 元（計算式：270,119,550 元1.88％＝5,078,248 元），及依成交金額1 ％計算之廣告費2,701,195 元（計算式：270,119,550 元1 ％＝2,701,195 元），惟桃園縣政府於起訴前僅給付伊銷售服務費3,526,294 元、廣告費2,084,097 元，自應再給付銷售服務費1,289,207 元及廣告費617,098 元。㈡又系爭契約屬定型化契約，系爭契約第2 條所載「依實際簽約戶數為準」及第3 條所載「銷售總價不含政府銷售者」等文義不明確，且伊於桃園縣政府銷售系爭明駝一村16戶國宅，對伊之契約利益造成突襲時，始能發覺上開異常條款，故伊於訂約時自無法依政府採購法第41條第1 項所定期限前請求釋疑，依誠信原則，自應作有利於伊之解釋。再上開條款明顯剝奪伊履行系爭契約之機會，濫用形成契約內容之優勢地位，且限制伊行使權利，顯有失公平，依民法第247 條之1 第2 款、第3款規定，應解為無效。㈢再伊在第一次向桃園縣政府請款時，因桃園縣政府不同意伊將系爭明駝一村16戶國宅納入在委託銷售總戶數內而退件，伊為早日領取價金，始曲從其指示，在第一次請款明細表上加註「扣除貴府自售戶數」等文字，詎伊於98年1 月6 日函知桃園縣政府將系爭明駝一村16戶國宅銷售金額5,114 萬元納入銷售總額計算價金，桃園縣政府竟函覆拒絕。爰依系爭契約之法律關係，提起本件訴訟等語【仟鼎公司於原審起訴請求：桃園縣政府應給付仟鼎公司2,302,549 元（含銷售服務費1,635,861 元及廣告費666,688 元），及自98年1 月6 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，原審判命桃園縣政府給付銷售服務費262,747 元，及自99年4 月15日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，而駁回仟鼎公司其餘之訴。仟鼎公司就其敗訴部分，僅對2,039,802 元及自98年7 月30日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息部分提起上訴，嗣於本院審理中減縮聲明如後述（含銷售服務費1,289,207 元及廣告費617,098 元）；桃園縣政府就其敗訴部分提起上訴，嗣於本院審理中亦減縮聲明如後述，未上訴及減縮部分均已告確定】。並上訴聲明：⒈原判決關於駁回仟鼎公司後開第2 項部分廢棄；⒉上開廢棄部分，桃園縣府應再給付仟鼎公司1,906,305 元，及自99年4 月15日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息。對桃園縣政府之上訴，則答辯聲明：上訴駁回。 被上訴人即上訴人桃園縣政府則以：㈠依系爭契約第2 條、第3 條約定，所謂銷售總價「不含政府銷售者」、總戶數「依實際簽約戶數為準」，係指除政府自行銷售者外，其他可委託交付廠商銷售之實際戶數，故計算伊委託仟鼎公司銷售之總戶數時，應扣除伊自行銷售之系爭明駝一村16戶國宅，仟鼎公司銷售之總戶數應為140 戶，而非156 戶。㈡又系爭契約係與投標須知一併上網公告，為投標廠商所知悉，非屬異常條款，亦不具隱藏性，且仟鼎公司係在具體衡量利弊後始參與投標，自無顯失公平情事。另仟鼎公司既未依政府採購法第41條第1 項規定，於規定期限內請求釋疑，自不得再主張上開約款無效。況仟鼎公司於委託銷售期間及驗收紀錄上，均未就伊自行銷售國宅承購戶一節提出異議，且仟鼎公司兩次向伊請款計算銷售率時，均扣除系爭明駝一村之16戶國宅，而以140 戶作為計算委託銷售總戶數，足見仟鼎公司已明示或默示同意伊得自行公告銷售明駝一村B 區之國宅。㈢再仟鼎公司第一次驗收請款係領取銷售服務費1,891,686 元（計算式：111,801,750 元1.88％90％=1,891,686元）、廣告費1,118,017 元，第二次驗收請款係領取銷售服務費1,634,608 元（計算式：96,608,050元1.88％90％=1,634,608元）、廣告費966,080 元，合計請領銷售服務費3,526, 294元、廣告費2,084,097 元，伊均已依約交付。惟仟鼎公司依系爭契約應檢據廠商之發票及契約書等文件予伊核銷，始得請求廣告費，而本件委託銷售期間為97年1 月至98年1 月，仟鼎公司如於委託銷售期間有支付廣告費予廠商之事實，廠商所開立之發票日期理應在97年或98年間，乃仟鼎公司提出之廣告費發票及切結書均係其廠商於本件訴訟期間之101 年間所出具，自難採信。又上開廣告費發票及切結書即使屬實，仟鼎公司所銷售之金額為218,979,550 元，僅得請求1 ％之廣告費2,189,796 元，扣除伊已給付之廣告費2,084,097 元，充其量亦僅得再請求105,699 元之廣告費。㈣另仟鼎公司就明駝一村B 區之國宅並無任何廣告及銷售行為，而無庸負擔此部分銷售人事及廣告成本，且其於伊銷售明駝一村B 區之國宅期間，未曾對此提出異議，竟於伊銷售上開國宅完畢後，向伊請求將該部分計入委託銷售總戶數，進而請求服務費及廣告費，自屬不當得利且違反誠信原則。況縱認系爭明駝一村16戶國宅戶應計入委託銷售總戶數，惟仟鼎公司就伊自行銷售一節未曾異議，就此損害之發生與擴大，自屬與有過失，依民法第217 條規定，伊亦得請求減輕或免除賠償金額等語，資為抗辯。並上訴聲明：⒈原判決關於命桃園縣政府給付超過178,840 元本息部分廢棄；⒉上開廢棄部分，仟鼎公司在第一審之訴駁回。對仟鼎公司之上訴，則答辯聲明：上訴駁回。查仟鼎公司與桃園縣政府於97年1 月3 日訂立系爭契約，約定由桃園縣政府委託仟鼎公司銷售陸光四村（120 戶）、明駝一村（A 區、B 區共21戶）、陸光三村（一、二期共15戶）之國民住宅社區住宅（含基地），共計156 戶，委託銷售金額為 422,580,750 元，銷售期間為期為1 年，而上開國宅實際銷售101 戶，其中系爭明駝一村16戶國宅係由桃園縣政府自行銷售，銷售總額為5,114 萬元，仟鼎公司則實際銷售85戶，銷售總額為218,979,550 元，嗣仟鼎公司在系爭契約履約期限於98年1 月2 日屆滿前之97年8 月29日、97年12月29日，先後兩次向桃園縣政府驗收請款時，在計算銷售率時均扣除系爭明駝一村16戶國宅，以140 戶計算委託銷售總戶數，且第一次驗收請款係領取銷售服務費1,891,686 元、廣告費1,118,017 元，第二次驗收請款係領取銷售服務費1,634,608 元、廣告費966,080 元，合計請領銷售服務費3,526,294 元、廣告費2,084,097 元，而桃園縣政府於本院審理中，另同意由仟鼎公司先開立發票，給付原審判命桃園縣政府給付之銷售服務費262,747 元其中178,840 元等情，有系爭契約、仟鼎公司函及所附請款明細表、桃園縣政府函、公告、驗收證明書、驗收紀錄、支票、領據等件附卷可稽（見原審卷第9 至28、74至84頁；本院卷㈠第82至85、103 至106 、143 、144 頁），且為兩造所不爭執，自堪信為真正。 按「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：…加重他方當事人之責任者。使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。…」，民法第247 條之1 第2 款、第3 款定有明文。而該條第2 款所謂「加重他方當事人之責任者」，及第3 款所謂「使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者」，應係指一方預定之該契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地，始足當之；所稱「按其情形顯失公平者」，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷，有顯失公平之情形而言（最高法院91年度台上字第2336號、94年度台上字第2340號、96年度台上字第684 號判決意旨參照）。仟鼎公司主張：系爭契約屬定型化契約，系爭契約第2 條所載「依實際簽約戶數為準」及第3 條所載「銷售總價不含政府銷售者」等文義不明確，且伊於桃園縣政府銷售系爭明駝一村16戶國宅，對伊之契約利益造成突襲時，始能發覺上開異常條款，故伊於訂約時自無法依政府採購法第41條第1 項所定期限前請求釋疑，依誠信原則，自應作有利於伊之解釋；又上開條款明顯剝奪伊履行系爭契約之機會，濫用形成契約內容之優勢地位，屬異常條款，且限制伊行使權利，顯有失公平，依民法第247 條之1 第2 款、第3 款規定，應解為無效等語，為桃園縣政府所否認，桃園縣政府並以前詞置辯。查系爭契約依客觀形式審酌，尚難認係被上訴人預定用於同類契約之條款而訂定之定型化契約。又縱認系爭契約屬定型化契約，亦非必然不利他方或違反誠信原則，而為無效之契約，法院本於私法自治、契約自由之原則，除有特別情形應由法院介入排除契約效力外，自應尊重當事人締結契約之自由。而系爭契約簽訂前，係先經公告招標之階段，且依政府採購法第41條規定，公告招標期間，投標廠商對招標文件內容有疑義者，得以書面向招標機關請求釋疑，招標機關應以書面答復請求釋疑之廠商，必要時得公告之，廠商參與投標與否亦由投標廠商自行評估、衡量成本、利潤、風險等各項因素後自行決定。而仟鼎公司係於90年間設立之不動產仲介、代銷之專業公司（見本院卷㈠第22頁，公司基本資料查詢），自具相當之專業知識、經驗及判斷能力，其於參與投標前，對於有關系爭委託銷售案件之投標須知、標單、契約書及其附件等文件，非無充足之時間詳細審閱，以了解得標後兩造之權利義務，倘其認契約條款對其不利，亦可拒絕投標，是仟鼎公司於投標或簽訂系爭契約前，既已審閱系爭契約並簽章其上，自無於締約當時不及知系爭契約約定之情形，其選擇參與投標並簽訂系爭契約，自無於嗣後再為爭執之餘地。況系爭契約第2 條約定：「委託標的：桃園縣陸光四村（120 戶）、明駝一村（A 區、B 區共21戶）、陸光三村（一、二期共15戶）國民住宅社區住宅（含基地），共計156 戶。（依實際簽約戶數為準）…」，第3 條第1 項約定：「契約價金結算方式：基準百分比計算法。本案總委託銷售房地金額肆億貳仟貳佰伍拾捌萬零柒佰伍拾元（依實際簽約數為準），機關以百分之壹點捌捌（基準百分比）依廠商銷售率【銷售總額（不含政府銷售者）與委託銷售戶數總價款之比】按下列方式給付廠商作為委託銷售服務費（即佣金）：㈠銷售率10％（含）以下：依實際成交金額乘以基準百分比之70％計算。㈡銷售率超過10％（不含）至30％（含）以下：依實際成交金額乘以百分比之80％計算。㈢銷售率超過30％（不含）至60％（含）以下：依實際成交金額乘以基準百分之90％計算。㈣銷售率超過60％（不含）以上：依實際成交金額乘以基準百分比計算。」等旨（見原審卷第12、13頁），其契約文義明確，且係依約計價，對雙方係平等對待，故其約定內容亦無顯失公平而無效之情形。此外，仟鼎公司既未舉證證明上開約定確符合前揭規定應為無效之事實，本院復查無上開約定有何違反上開規定而無效之情事，自難認上開約定有剝奪仟鼎公司履行系爭契約之機會，而顯失公平之情形，自無民法第247 條之1 第2 款、第3 款無效規定之適用，至為灼然。是仟鼎公司前開主張，自不足採。 次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。又當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第153 條第1 項亦有明定。所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言（最高法院21年上字第1598號、29年上字第762 號判例意旨參照）。故若依兩造表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其相互的效果意思表示一致者，其契約即為成立，並不以訂立書面或具備一定形式要件為必要。再解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不能反捨契約文字更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例意旨參照）。仟鼎公司主張：桃園縣政府委託伊銷售之國宅計156 戶，金額為422,580,750 元，伊銷售101 戶，銷售金額合計為270,11 9,550元，而其中系爭明駝一村B 區16戶國宅固由桃園縣政府自行銷售，銷售金額為5,114 萬元，惟此乃桃園縣政府未盡定作人應給付履約標的之附隨義務，致契約價金服務費減少5 ％，係可歸責於桃園縣政府之事由，應認其有不完全給付之債務不履行情事，伊自得請求以總委託銷售156 戶之金額及本案銷售戶數101 戶為基礎，計算銷售服務費，故伊所為銷售率應為64％，依系爭契約第3 條第1 項第4 款約定，桃園縣政府應給付伊按實際成交金額乘以基準百分比1.88％計算之委託銷售服務費5,078,248 元，惟桃園縣政府於起訴前僅給付伊銷售服務費3,526,294 元，自應再給付伊銷售服務費1,289,207 元等語，為桃園縣政府所否認，桃園縣政府並以前詞置辯。經查：㈠依系爭契約第2 條有關履約標的之約定，桃園縣政府委託仟鼎公司銷售之標的包括陸光四村（120 戶）、明駝一村（A 區、B 區共21戶）、陸光三村（一、二期共15戶）之國民住宅社區住宅（含基地），共計156 戶，仟鼎公司並負責廣告、代銷、標的產權移轉登記及抵押權設定登記作業，及隨時向桃園縣政府報告銷售狀況，提供相關廣告文案資料等相關作業事項。而明駝一村B 區國宅雖屬桃園縣政府委託仟鼎公司銷售之標的，惟系爭明駝一村16戶國宅係由桃園縣政府自行銷售完成，業如前述，且依仟鼎公司98年1 月6 日中華民國九八鼎字2 號函、98年7 月30日中華民國九八鼎字3 號函所示，仟鼎公司亦自承系爭明駝一村16戶國宅係由桃園縣政府自行銷售完成（見原審卷第29、31頁），足見仟鼎公司並未依系爭契約約定，完成系爭明駝一村16戶國宅之銷售工作。是仟鼎公司對於其業依系爭契約第2 條約定，就系爭明駝一村16戶國宅完成其受託工作之義務一節，並未舉證以實其說。㈡又觀諸系爭契約第3 條第1 項約定：「…本案總委託銷售房地金額肆億貳仟貳佰伍拾捌萬零柒佰伍拾元（依實際簽約數為準），機關以百分之壹點捌捌（基準百分比）依廠商銷售率【銷售總額（不含政府銷售者）與委託銷售戶數總價款之比】按下列方式給付廠商作為委託銷售服務費（即佣金）…」等語（見原審卷第12頁），依其文義，桃園縣政府委託仟鼎公司銷售之金額既約定以「實際簽約數為準」，且銷售總額排除桃園縣政府自行銷售者，足見兩造於成立系爭契約時，已知悉桃園縣政府委託仟鼎公司銷售之標的包括桃園縣政府得自行銷售之部分，其契約文字甚為明確，業已表示兩造之真意，當無捨上開辭句，而另行解釋之餘地，揆諸前開說明，堪認兩造於成立系爭契約時，已約定桃園縣政府委託仟鼎公司銷售之總價，應排除桃園縣政府自行銷售之總價部分。退步言之，仟鼎公司在系爭契約履約期限於98年1 月2 日屆滿前之97年8 月29日、97年12月29日，先後兩次向桃園縣政府驗收請款時，在計算銷售率時均扣除系爭明駝一村16戶國宅，而以140 戶計算委託銷售總戶數，業如前述，而上訴人在系爭契約履約期限於98年1 月2 日屆滿前，亦從未就桃園縣政府自行銷售系爭明駝一村16戶國宅一節提出異議，足見上訴人即使未明示同意桃園縣政府委託仟鼎公司銷售之總價，應排除桃園縣政府自行銷售之總價部分，亦屬默示同意，而互相表示意思一致。是上開桃園縣政府委託仟鼎公司銷售之總價，自應排除桃園縣政府自行銷售之總價，且仟鼎公司在計算銷售率時，亦不得將桃園縣政府自行銷售之總價計入其中，堪以認定。因此，仟鼎公司主張：桃園縣政府委託伊銷售之國宅計156 戶，金額為422,580, 750元，伊銷售101 戶，銷售金額合計為270,119,550 元，且桃園縣政府所自行銷售之系爭明駝一村B 區16戶國宅，乃桃園縣政府未盡定作人應給付履約標的之附隨義務，致契約價金服務費減少5％，係可歸責於桃園縣政府之事由，應認其有不完全給付之債務不履行情事，伊自得請求以總委託銷售156 戶之金額及本案銷售戶數101 戶為基礎，計算銷售服務費云云，自非可採。㈢再桃園縣政府委託仟鼎公司銷售之總戶數156 戶，經扣除桃園縣政府自行銷售之系爭明駝一村16戶國宅，應為140 戶，桃園縣政府委託仟鼎公司銷售之總金額（即系爭契約所載之委託銷售總額）422,580,750 元經扣除系爭明駝一村16戶國宅之銷售總額5,114 萬元，應為371,440,750 元（計算式：422,580,750 元－51,140,000元＝371,440,750 元），而仟鼎公司實際銷售之戶數為85戶，銷售總額為218,979,550 元，業如前述，則依系爭契約第3 條第1 項約定之比例計算，仟鼎公司之銷售率為58.954％（計算式：218,979,550 （元）371,440,750 （元）＝0.58954 ），依前開系爭契約第3 條第1 項第3 款約定，銷售率超過30％（不含）至60％（含）以下，應依實際成交金額乘以基準百分比（即1.88％）之90％，計算委託銷售服務費，依上計算，仟鼎公司得請求給付之銷售服務費應為3,705,134 元（計算式：218,979,550 元1.88％90％＝3,705,134 元）（元以下四捨五入，下同），而仟鼎公司於本件起訴前已領得銷售服務費3,526,294 元，已如前述，則仟鼎公司得請求給付之銷售服務費應為178,840 元（計算式：3,705,134 元－3,526,294 元＝178,840 元）。又仟鼎公司已檢具請款價金結算表、總請款價金結算表、已請款價金結算表（服務費）、銷售成果表、明駝一村交屋明細表各1 件，向桃園縣政府請領銷售服務費，並經桃園縣政府以99年9 月10日府城更字第0000000000號函覆本件銷售服務費尾款應為178,840 元等情，有上開函文等件在卷可查（見原審卷第118 至123 頁），而觀諸系爭契約第3 條第1 項、第5 條第1 項之約定，並參以委託銷售服務費之性質係屬仟鼎公司完成一定工作之報酬，是仟鼎公司檢具上開資料向桃園縣政府請領銷售服務費178,840 元，即與系爭契約上開約定相符，自屬有據，應予准許，逾此部分之請求，則屬無據。 另仟鼎公司主張：桃園縣政府依系爭契約第3 條第2 項約定，應給付伊按出售房地成交金額270,119,550 元之1 ％計算之廣告費2,701,195 元，惟桃園縣政府於起訴前僅給付伊廣告費2,084,097 元，自應再給付伊廣告費617,098 元等語，為桃園縣政府所否認，桃園縣政府並辯稱：仟鼎公司依系爭契約應檢據廠商之發票及契約書等文件予伊核銷，始得請求廣告費，而本件委託銷售期間為97年1 月至98年1 月，仟鼎公司提出之廣告費發票及切結書均係其廠商於本件訴訟期間之101 年間所出具，自難採信等語。查依系爭契約第3 條第2 項約定：「廣告費：機關依出售房地成交金額之1 ％給付廠商，惟應由廠商核實檢據核銷。」等旨（見原審卷第13頁），桃園縣政府應給付仟鼎公司之廣告費係以仟鼎公司實際銷售金額218,979,550 元之1 ％計算，據此計算，仟鼎公司得請求桃園縣政府給付之廣告費為2,189,796 元（計算式：218,979,550 元1 ％＝2,189,796 元），扣除仟鼎公司於本件起訴前已領得之2,084,097 元，桃園縣政府本應再給付仟鼎公司廣告費105,699 元。惟依系爭契約第5 條第2 項約定：「廣告費：依出售房地成交金額之1 ％支付，並應符合下列規定再予支付：㈠廠商（即仟鼎公司）應先將廣告企劃書送機關（即桃園縣政府）審核後，再行分期撥付廣告費。㈡廠商請領廣告費時，應出具實際辦理廣告費用收據（或統一發票），並檢附辦理各該項廣告之委託（或租賃）契約書、廣告商實際支領費用切結書，經機關審查核可後給付。㈢廠商委外廣告合約書應由廠商切結不得作假，否則如經查證確實，不得請領廣告費。」等旨（見原審卷第14頁），堪認桃園縣政府給付仟鼎公司之廣告費，係採實報實銷之方式為給付，即仟鼎公司應提出其實際支出廣告費用之證明，桃園縣政府始負給付之責，且其金額係以系爭房地成交金額之1 ％為上限。而仟鼎公司於98年1 月2 日系爭契約履約期限屆滿後，遲至於本院審理中始提出天工廣告印刷社於101 年1 月13日出具之切結書及發票各2 件、來得吉企業有限公司於101 年1 月16日出具之切結書及發票各1 件，總金額為163,981 元，及提出其於102 年5 月8 日與天工廣告印刷社、來得吉企業有限公司補訂之契約書2 件為證（見本院卷㈠第159 至162 頁；本院卷㈡第151 、152 頁），惟上開廣告費發票及切結書之金額，與仟鼎公司請求桃園縣政府再給付之廣告費金額617,098 元，並不相符，且證人即天工廣告印刷社負責人魯大偉於101 年5 月8 日在本院結證稱：仟鼎公司早已付款，但在幾個月前才要求伊出具發票及切結書等語（見本院卷㈠第194 頁），證人即來得吉企業有限公司之員工邱詩婷於101 年5 月8 日在本院結證稱：仟鼎公司早已付款，但來得吉企業有限公司於101 年1 月才出具發票及切結書等語（見本院卷㈠第194 頁背面）。本院綜合上情，並參酌上訴人自承：伊當時係與天工廣告印刷社、來得吉企業有限公司約定分批交貨，並分批給付廣告費，但伊同時委請天工廣告印刷社、來得吉企業有限公司製作多件廣告，伊給付予天工廣告印刷社、來得吉企業有限公司之廣告費也包括其他契約之部分，伊無法提出已支付上開廣告費予天工廣告印刷社、來得吉企業有限公司之證據云云等情（見本院卷㈡第159 頁），認上開廣告費發票、切結書、補訂之契約書均係在101 年1 月間出具，與系爭契約履約期限係於98年1 月2 日屆滿，相距達3 、4 年之久，尚難證明仟鼎公司確有為系爭契約支付上開廣告費163,981 元。是仟鼎公司請求桃園縣政府再給付廣告費617,098 元一節，核與系爭契約上開約定不符，亦屬無據。 從而，仟鼎公司依系爭契約第3 條之約定，請求桃園縣政府給付委託銷售服務費178,840 元及自起訴狀繕本送達桃園縣政府之翌日即99年4 月15日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，核無不合，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應予准許金額部分為桃園縣政府敗訴判決，及就該部分所為假執行之宣告，即有未洽，桃園縣政府上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院改判如主文第二項所示。至於原審判決駁回仟鼎公司請求桃園縣政府再給付銷售服務費1,289,207 元、廣告費617,098 元，合計1,906,305 元本息部分，於法並無不合，仟鼎公司就該部分上訴，聲明廢棄改判，為無理由，應予以駁回。 本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提未經援用之證據，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。 據上論結，本件仟鼎公司之上訴為無理由，桃園縣政府之上訴為有理由。依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。中華民國 102 年 7 月 10 日民事第十二庭審判長法官滕允潔法官李瑜娟法官李昆曄正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 102 年 7 月 19 日書記官蔡宜蓁附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院100年度上字第4號

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