臺灣高等法院100年度上易字第256號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　100年度上易字第256號

上訴人

羅啟銘

上訴人

視同上訴人 羅坤土

上訴人

羅坤地

上訴人

林羅阿尾

上訴人

羅政平

上訴人

羅桂花

上訴人

羅桂玉

上訴人

莊國瑞

被上訴人

黃國英

訴訟代理人

陳振東律師

複代理人

陳淑茹律師

上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國99年11月29日臺灣臺北地方法院99年度訴字第2168號第一審判決提起上訴，本院於100 年8 月2 日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序事項：

一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，民事訴訟法第56條第1 項第1 款前段定有明文。原審判決確認莊國瑞與羅啟銘、羅坤土、羅坤地、林羅阿尾、羅政平、羅桂花、羅桂玉間，於民國88年4 月15日，以收件字號中正一字第027100號，就坐落臺北市○○區○○段6 小段586 地號土地（權利範圍：4 分之1 ）及其上362 建號建物（建物門牌：臺北市○○區○○街148 號3 樓，權利範圍：全部）設定新臺幣（下同）120 萬元最高限額抵押權所擔保之債權不存在，羅坤土、羅坤地、林羅阿尾、羅政平、羅桂花、羅桂玉、莊國瑞雖未提起上訴，然上訴人業提起上訴，其訴訟標的對於羅坤土、羅坤地、林羅阿尾、羅政平、羅桂花、羅桂玉、莊國瑞必須合一確定，揆諸前揭說明，上訴人上訴之效力自及於未聲明上訴之羅坤土、羅坤地、林羅阿尾、羅政平、羅桂花、羅桂玉、莊國瑞，爰併列其7 人為上訴人。

二、上訴人羅坤土、羅坤地、林羅阿尾、羅桂玉、莊國瑞未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體事項：

一、被上訴人主張：上訴人莊國瑞於88年4 月15日，以其所有坐落臺北市○○區○○段6 小段586 地號土地（權利範圍：4分之1 ）及其上362 建號建物（建物門牌：臺北市○○區○○街148 號3 樓，權利範圍：全部）為擔保，為羅坤堂設定120 萬元之第二順位最高限額抵押權。復於91年3 月20日，以同一不動產為擔保，為被上訴人設定800 萬元之第三順位抵押權，嗣上訴人莊國瑞未依約履行，被上訴人以原法院97年度拍字第699 號拍賣抵押物裁定為執行名義，聲請拍賣該不動產，經原法院97年度執字第109677號拍賣抵押物強制執行事件以880 萬元拍定，因第一順位抵押權人彰化商業銀行股份有限公司陳報對上訴人莊國瑞已無債權存在，扣除增值稅918,270 元、第二順位抵押權人可獲分配金額1,209,600元（含執行費9,600 元）後，被上訴人可獲分配金額為6,672,130 元。惟上訴人莊國瑞為羅坤堂所設定者為最高限額抵押權，而最高限額抵押權成立時非必先有債權存在，上訴人就該抵押權所擔保之債權存在，既未舉證證明之，足見該抵押權所擔保之債權乃自始不存在。縱認該債權曾經存在，然依上訴人莊國瑞與被上訴人於91年4 月24日所簽訂之債務清償協議書第3 條第2 項第2 款約定，該債權亦因業已清償而不存在。被上訴人為第三順位抵押權人，第二順位抵押權所擔保之債權存在與否，攸關被上訴人可獲分配之金額，被上訴人自得請求確認之。茲羅坤堂已於89年12月26日死亡，其權利義務由上訴人羅啟銘、羅坤土、羅坤地、林羅阿尾、羅政平、羅桂花、羅桂玉承受，爰請求確認上訴人莊國瑞與上訴人羅啟銘等7 人間，就系爭抵押權所擔保之債權不存在等語。（原審判決確認上訴人莊國瑞與上訴人羅啟銘、羅坤土、羅坤地、林羅阿尾、羅政平、羅桂花、羅桂玉間，於88年4 月15日，以收件字號中正一字第027100號，就系爭不動產設定120 萬元最高限額抵押權所擔保之債權不存在，而為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴）。並答辯聲明：上訴駁回。

二、上訴人羅啟銘、羅政平、羅桂花抗辯：系爭抵押權所擔保之債權已否清償，應由被上訴人舉證證明之，被上訴人雖提出其與上訴人莊國瑞所簽訂之債務清償協議書為證，然羅坤堂已於89年間死亡，系爭協議書則於91年間始簽訂，該協議書應為事後造具，非屬真正。系爭協議書關於羅坤堂部分之記載，未經羅坤堂簽章確認，其效力僅存在於上訴人莊國瑞與被上訴人間，被上訴人自不得執以主張羅坤堂對上訴人莊國瑞之債權已不存在。況上訴人莊國瑞如已清償系爭抵押權所擔保之債務，理當執有羅坤堂出具之債務清償證明書，上訴人莊國瑞或被上訴人僅須持該債務清償證明書，即可以原設定人或利害關係人之身分，單獨至地政機關申請塗銷系爭抵押權登記，系爭抵押權既未經塗銷，足見該抵押權所擔保之權權確屬存在，且尚未清償，被上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並無理由等語。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。

三、上訴人羅坤土、羅坤地、林羅阿尾、羅桂玉、莊國瑞未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。

四、兩造不爭執之事項：

㈠上訴人莊國瑞於88年4 月15日，以系爭不動產為擔保，為羅坤堂設定120 萬元之第二順位最高限額抵押權，復於91年3月20日，以同一不動產為擔保，為被上訴人設定800 萬元之第三順位抵押權（原審卷第10-11 頁）。

㈡被上訴人以原法院97年度拍字第699 號拍賣抵押物裁定為執行名義，聲請拍賣該不動產，經原法院97年度執字第109677號拍賣抵押物強制執行事件以880 萬元拍定，因第一順位抵押權人彰化商業銀行股份有限公司陳報對上訴人莊國瑞已無債權存在，扣除增值稅918,270 元、第二順位抵押權人可獲分配金額1,209,600 元（含執行費9,600 元）後，被上訴人可獲分配金額為6,672,130 元（原審卷第7-9 頁）。

㈢羅坤堂於89年12月26日死亡，其權利義務由上訴人羅啟銘、羅坤土、羅坤地、林羅阿尾、羅政平、羅桂花、羅桂玉承受（原審卷第58-75頁）。

五、本院之判斷：

㈠按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年臺上字第1240號判例意旨參照）。上訴人以系爭不動產為擔保，為羅坤堂、被上訴人設定第二順位、第三順位抵押權，第二順位抵押權所擔保之債權存在與否，攸關被上訴人聲請拍賣系爭不動產可獲分配之金額，被上訴人主張第二順位抵押權所擔保之債權不存在，既為羅坤堂之繼承人即上訴人羅啟銘等所否認，被上訴人因拍賣系爭不動產可獲分配之金額即無法明確，其在私法上之地位有受侵害之危險，且此項危險得以對上訴人之確認判決予以除去，被上訴人請求確認上訴人羅啟銘等7 人與上訴人莊國瑞間就系爭第二順位抵押權所擔保之債權不存在，自有即受確認判決之法律上利益。

㈡次按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年臺上字第170 號判例意旨參照）。而最高限額抵押權成立時，非必先有債權存在，縱經登記，亦非表示有被擔保之債權存在，故於確認最高限額抵押權擔保之債權不存在之訴，應由抵押權人就抵押權擔保之債權存在之事實，負舉證之責。上訴人莊國瑞為羅坤堂所設定者為最高限額抵押權，被上訴人請求確認該抵押權所擔保之債權不存在，上訴人羅啟銘等抗辯其債權存在，依上所述，應由上訴人羅啟銘等就債權存在之事實負舉證責任。就此，上訴人羅啟銘等固未舉證證明之。惟查：當事人聲明之證據，其證據資料如何判斷，為證據之評價問題，而當事人提出之證據應如何評價，在自由心證主義之下，係屬法院自由裁量權之範圍。因之法院在引用證據資料時，應不受是否對舉證人有利及他造曾否引用該項證據之限制，此即為證據共通原則（最高法院86年臺上字第931 號、98年度臺上字第1218號判決意旨參照）。觀諸被上訴人所提由上訴人莊國瑞、被上訴人所簽訂之債務清償協議書，其第3 條第2項第2 款記載：「前開不動產原已設定之第二順位抵押權（按即系爭抵押權）係乙方（按即上訴人莊國瑞）已清償尚未塗銷之負擔設定，乙方承諾九十一年五月二十日前完成現第二順位抵押權之塗銷」，有系爭協議書在卷可憑（原審卷第13頁正反面），依此記載，顯然上訴人莊國瑞已承認系爭抵押權所擔保之債權確曾存在，非自始即不存在，否則豈有「已清償」之事可言？被上訴人既提出系爭協議書，依該協議書之記載，復足認系爭抵押權所擔保之債權非自始不存在，基於證據共通原則，該協議書非不得援引供作有利於上訴人羅啟銘等之憑據，則系爭抵押權已有擔保之債權存在，堪予認定，被上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權自始不存在，難謂可採。

㈢又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文，此為舉證責任之分配原則。申言之，主張權利存在之當事人，就權利發生事實，負有舉證責任，反之，主張權利不存在之當事人，就權利障礙事實、權利消滅事實及權利排除事實，負舉證責任。系爭抵押權所擔保之債權確曾存在，非自始不存在，已如前述，被上訴人主張該債權已因清償而消滅，按之上開說明，應由其就清償之事實負舉證之責。就此，被上訴人固提出系爭協議書為證（原審卷第12-14 頁）。惟查：系爭協議書係由上訴人莊國瑞、被上訴人所簽訂，該協議書僅於當事人即上訴人莊國瑞、被上訴人相互間有其效力，羅坤堂或其繼承人即上訴人羅啟銘等7 人既非該協議書之當事人，系爭抵押權所擔保業已清償之事實，復為上訴人羅啟銘等所否認，該協議書對上訴人羅啟銘等7 人即無拘束力，被上訴人執以主張系爭抵押權所擔保之債權已因清償而不存在，自不足取。

六、綜上所述，依系爭協議書所載，上訴人莊國瑞顯然已承認系爭抵押權所擔保之債權確曾存在，被上訴人就該債權已因清償而消滅，復未能舉證以實其說，被上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權自始不存在或已因清償而消滅，均非可採。從而，被上訴人請求確認上訴人莊國瑞與上訴人羅啟銘、羅坤土、羅坤地、林羅阿尾、羅政平、羅桂花、羅桂玉間，於88年4 月15日，以收件字號中正一字第027100號，就系爭不動產設定120 萬元最高限額抵押權所擔保之債權不存在，為無理由，應予駁回。原審為被上訴人勝訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判，如主文第2 項所示。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌，核與本件判決結果不生影響，爰不另一一論述，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條、第463 條、第385 條第1 項前段，判決如主文。

民事第十四庭