臺灣高等法院100年度上易字第314號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　100年度上易字第314號

上訴人

鼎太營造有限公司

法定代理人

吳湘婷

訴訟代理人

陳鼎正律師

被上訴人

東晹建設股份有限公司

法定代理人

葉秀奭

訴訟代理人

林哲倫律師

訴訟代理人

蕭萬龍律師

複代理人

黃曼瑤律師

　　　　　　張百欣律師

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國100 年1月28日臺灣臺北地方法院99年度訴字第2546號第一審判決提起上訴，本院於100 年6 月1 日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序部分：查本件被上訴人經股東會決議解散，並選任葉秀奭為清算人，於民國（下同）99年8 月11日經臺北市政府核准解散登記，有被上訴人股東臨時會出席簽到簿、股東臨時會議事錄、清算人願任同意書、臺北市政府99年8 月11日府產業商字第09986694010 號函、股份有限公司變更登記表在卷可稽（本院卷第86至94頁），依法葉秀奭為被上訴人之法定代理人，被上訴人於清算終結前在清算之必要範圍內，法人人格仍視為存續，合先敘明。

貳、實體部分：

一、上訴人起訴主張：上訴人於98年7 月7 日與被上訴人就被上訴人坐落桃園縣八德市○○段739 地號土地上之住宅承包營建工程（下稱系爭工程）簽立協議約定書（下稱系爭約定書），約定兩造應於98年7 月17日正式簽訂承攬營造工程合約書，不得有異議，如有違約願賠償上訴人因此所受之損害及懲罰性違約金新臺幣（下同）100 萬元。上訴人亦依據被上訴人提供之施工工程圖，經詢價比較、討論，訂定出工程報價單，並進一步與被上訴人之工地主任高人傑多次洽談協商，方訂定各工程進場施工之細部及施工進度時間表，且為配合工地向桃園縣政府申請開工，上訴人已依被上訴人之指示，購置五金工具及僱用挖土機剷平現場，此外，上訴人為彙整符合被上訴人要求之合約書，以承攬系爭工程並獲利2,699,217 元，已耗費相當人力、物力於查訪建材、篩選施工廠商報價等事項。詎被上訴人嗣後並未依約於98年7 月17日與上訴人簽訂正式承攬營造工程合約書，上訴人乃於98年8 月11日以桃園慈文郵局第02128 號存證信函，函請被上訴人於文到3 日內依系爭約定書履行，然上訴人於98年9 月3 日依約至被上訴人處所簽立正式承攬營造工程合約書（下稱98年9 月3 日承攬合約）並用印完畢後，被上訴人竟藉詞拒不簽訂上開正式合約書。為此，爰依系爭約定書之約定，請求被上訴人給付損害賠償100 萬元。求為判決：被上訴人應給付上訴人100 萬元及自99年4 月2 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

二、被上訴人則以：

㈠兩造確於98年7 月7 日簽訂系爭約定書，並於簽署後即針對承攬報酬展開協商，並敲定金額進行簽約，惟於雙方就98年9 月3 日承攬合約簽約完畢，正待隔日前往法院公證人處辦理公證事宜時，被上訴人突接獲不詳租賃公司來電表示上訴人以雙方於98年7 月7 日所簽訂之草約融資，惟上訴人所開立之票據業已跳票因而向被上訴人確認，被上訴人因恐上訴人之債信出現問題，將影響系爭工程之進行，乃委請協辦相關送件之代書即訴外人游雅青向上訴人求證，上訴人之法定代理人亦承認確有跳票情事，是以被上訴人乃與上訴人協商因其債信不良，為免影響工程之進行，雙方就系爭正式承攬合約予以解除，此亦得上訴人公司之同意，嗣並由被上訴人公司員工高人傑前往上訴人公司取回簽約前所交付之建築藍曬圖，上訴人對此亦未有任何意見，顯見雙方已經合意終止或解除契約，如今竟主張被上訴人應給付損害賠償及懲罰性違約金，應不足採。

㈡雙方原本約定於98年7 月17日簽訂正式合約書，然嗣後均同意另行簽約，是系爭約定書之約定，既因雙方均同意不在該時間簽訂契約，則系爭約定書之約定即失其效力。兩造於98年9 月3 日相約簽訂系爭正式承攬合約時，因上訴人業已發生跳票情事，故當時簽約手續並未完成，參照契約第48條約定，該契約需至桃園地方法院辦理認證，是98年9 月3 日承攬合約既因上訴人債信不良而未進行認證，故應尚未生效，既然已經簽訂契約，僅是尚未生效，則上訴人何能請求違約金。另被上訴人已請高人傑前往上訴人處取回圖面，而依業界慣例，如僅係修改圖面，則原有藍曬圖仍會留存於包商，因此取回圖面緣由為終止合約或另行議價，然本件依系爭約定書約定係由上訴人全權承攬，因此被上訴人取回圖面僅有終止合約之原因。

㈢退步言之，縱上訴人得向被上訴人請求違約金，然上訴人就其主張之整地事宜，僅提出照片、請款單及員工出勤卡為據，尚難證明上訴人確有到場施作，且依上開請款單所載整地費用僅1 萬元，顯見上訴人請求之損害賠償及懲罰性違約金100 萬元，已屬過高，而應予酌減等語，資為抗辯。

三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，上訴聲明為：

㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人100 萬元及自99年4 月2 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。

四、本件不爭執事項：

㈠兩造於98年7 月7 日簽訂系爭約定書，約定由上訴人承包被上訴人東晹公司坐落桃園縣八德市○○段739 地號土地上之住宅新建工程，且雙方協議於98年7 月7 日先立草約合約書，配合銀行運作，爾後在98年7 月17日正式簽訂承攬營造工程合約書，不得有異議，如有違約願賠償上訴人因此所受之損害及懲罰性違約金為100 萬元。兩造復於同日簽訂工程承攬合約書，約定總工程款為38,204,853元，且前期工程款約2,000 萬元由上訴人開足發票被上訴人給付工程款，後期工程款約18,204,853元由上訴人（銀行票貼）暫墊，暫墊利息銀行列出繳息金額由被上訴人繳納，營建中有銷售，銷售價金轉入工程款給付上訴人暫墊，上訴人暫墊利息以便扣除。

㈡據臺灣票據交換所99年12月27日台票總字第0990006842號函所檢送上訴人存款不足退票（含註記者）明細表所載，上訴人曾於98年9 月3 日遭退票，金額為380,000 元，最近一年內退票張數5 張，金額為262,496 元，全部退票張數為27張，金額為3,209,596 元，並已經拒絕往來。

㈢兩造嗣後約定於98年9 月3 日在被上訴人公司處簽立系爭正式承攬合約，約定總工程款為33,740,207元，且該工程合約需至桃園地方法院辦理認證，上訴人於98年9 月3 日當日並於已於該契約上用印。

五、本件爭點：

㈠被上訴人是否已履行系爭協議約定書之約定，訂立承攬營造工程合約書？

㈡被上訴人抗辯兩造間已經合意解除契約，是否屬實？

六、按契約當事人約定其契約須用一定方式者，在該方式未完成前，推定其契約不成立，民法第166條定有明文。經查：

㈠兩造於98年7 月7 日簽訂系爭約定書，系爭約定書約定由上訴人承包被上訴人坐落桃園縣八德市○○段739 地號土地上之住宅新建工程，且雙方協議於98年7 月7 日先立草約合約書，配合銀行運作，爾後在98年7 月17日正式簽訂承攬營造工程合約書，不得有異議，如有違約願賠償上訴人因此所受之損害及懲罰性違約金為100 萬元。系爭約定書另記載備註：「雙方議定承攬金額為新台幣參仟捌佰貳拾萬元整，誤差值3%之範圍內加減帳。」，有協議約定書在卷可稽（原審卷第16頁），兩造不爭執，可認為實。

㈡被上訴人未依系爭約定書約定之簽約日即98年7 月17日，與上訴人簽訂正式承攬營造工程合約。嗣於98年8 月11日，上訴人以桃園慈文郵局第02128 號存證信函催告被上訴人以：「請貴公司（即被上訴人）於函到3 日內與本公司（即上訴人）就八德市○○段739 地號土地上住宅興建工程以新台幣3,820 萬元計算簽訂承攬營造工程合約書，逾期即請貴公司依約賠償本公司因此所受之損害及懲罰性違約金100 萬元。本公司與貴公司在98年7 月7 日就上開工程定有協議約定書，依約雙方在98年7 月17日已議訂之承攬報酬另行正式簽訂工程合約書。豈料本公司備妥承攬施工事宜後，迄今貴公司仍拒絕簽立，為此請貴公司依約簽立合約，否則即請賠償。」，有存證信函及掛號郵件收件回執在卷可稽（本院卷第77至78頁），被上訴人不爭執有收受上開催告之存證信函（本院卷第103 頁反面）。

㈢於98年9 月3 日，上訴人至被上訴人公司處簽立工程承攬合約，約定工程地點於桃園縣八德市○○段739 地號土地，總工程款為33,740,207元，上訴人於98年9 月3 日當日已於該契約上用印，兩造不爭執。惟查：

⑴98年9 月3 日承攬合約第48條約定：「雙方同意本工程合約須至桃園地方法院辦理認證，認證手續費由雙方平均負擔。」，有98年9 月3 日工程承攬合約書在卷可稽（原審卷第128 至140 頁），兩造不爭執。

⑵證人高人傑證述略稱：伊於98年2 月至98年底擔任被上訴人工地之工務，工程承攬合約書原本用完印之後，雙方相約隔天要到桃園簡易庭作公證，但是被上訴人公司接到租賃公司打來的電話告知上訴人有退票，被上訴人就沒有進行公證等語（原審卷第80至81頁）。

⑶證人章白峯證稱略以：伊於上訴人公司負責工程業務，98年9 月3 日之合約上訴人公司有用印，雙方當時約定隔天要到法院去公證，後來沒有去公證，因為簽約晚上被上訴人就通知上訴人要取消公證等語（原審卷第82至83頁反面）。

⑷證人游雅青證稱略以：伊為群鎰地政事務所擔任登記助理員，曾參與本件承攬工程合約簽約之討論，兩造有簽訂正式的承攬合約書，但是未完成，被上訴人當時委託高人傑去簽約，但是因為發生一些狀況，高人傑沒有獲得全權之的授權委任，所以就沒有完成契約簽訂。兩造約定契約需要去法院公證之原因是為了保證承攬工程的交易安全等語（原審卷第96至99頁反面）。

⑸證人張肇良即被上訴人公司經理證述略稱：98年7 月7 日系爭約定書簽立之原因係因被上訴人有土地要開發，找到上訴人，98年7 月7 日簽立協議約定書，雙方對協議約定書有合意，98年9 月3 日雙方打算簽訂契約後，約定隔天要去法院公證，因為9 月3 日下午被上訴人收到訊息說上訴人公司支票跳票，所以隔天就沒有去法院公證等語（本院卷第82頁至反面）。

⑹由上事證可知，98年9 月3 日承攬合約特別約定須至法院辦理認證，惟被上訴人並未至法院辦理認證，係可歸責於被上訴人之事由。98年9 月3 日承攬合約未完成簽約之手續，契約不成立。

㈣綜上，依系爭約定書之約定，兩造應於嗣後正式簽訂承攬營造工程合約書，經上訴人催告被上訴人限期函到三日內履行簽約之義務，被上訴人未依催告簽約，且被上訴人就98年9月3 日承攬合約亦未至法院辦理認證，簽約之手續未完成，係可歸責於被上訴人之事由，不能認被上訴人已依系爭約定書履行簽訂承攬契約之義務，亦即被上訴人有違約情事，可以認定。

七、按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252 條定有明文。次按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第252 條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準（最高法院49年台上字第807 號判例意旨參照）。

㈠系爭約定書約定：兩造協議約定於98年7 月7 日先立草約合約書，配合銀行運作，在98年7 月17日正式簽定承攬營造工程合約書，不得有異議，如有違約願賠償上訴人，因此所受之損害及懲罰性違約金100 萬元。

㈡經查：⑴被上訴人以桃園縣八德市○○段739 地號土地申請之建築融資貸款，因未動工興建，銀行亦無撥款，被上訴人嗣後將739 地號土地出售，於99年8 月11日銷戶結清，有臺灣土地銀行北中壢分行100 年4 月27日北壢授字第1000001257號函在卷可稽，並據證人羅美珍即該行土建融資承辦人證稱被上訴人於97年11月3 日申請土地融資，3 年期1,900 萬元，99年8 月1 日銷戶結清，沒有蓋就直接把土地出售，銀行沒有撥款等語明確（本院卷第70頁、第47頁至反面），⑵依上訴人提出之98年7 月24日整地請款單1 萬元，及現場照片9 張（原審卷第55至64頁），可認兩造於簽訂系爭約定書後，被上訴人曾交付土地予上訴人進行整地。是系爭約定書約定被上訴人未與上訴人簽訂正式承攬合約，須給付違約金100 萬元，顯屬過高。茲審酌上訴人於尚未簽訂正式承攬合約前因整地支出費用，被上訴人嗣後未再與他人進行營建工程之客觀事實、兩造所受損害情形及被上訴人如能依約履行時，上訴人得與被上訴人簽訂承攬契約等情事，認上訴人請求違約金以10萬元，核屬相當。

㈢綜上，被上訴人違反系爭約定書，未與上訴人簽訂承攬合約，係可歸責於被上訴人之事由，業經認定詳前理由六所述。上訴人主張依據系爭約定書，請求被上訴人給付10萬元，及自99年4 月2 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾前開應准許範圍，為無理由，應予駁回。

㈣上訴人主張伊為系爭工程進行查訪報價而支出人事費及預期利潤損失2,699,217 元部分，不能認係被上訴人違約所致之損害，併此敘明。

八、被上訴人下列抗辯，為不可採：

㈠系爭約定書約定兩造應於98年7 月17日簽訂正式承攬營造工程合約書，惟被上訴人未依約履行，上訴人於98年8 月11日以存證信函催告被上訴人應依系爭約定書履行簽約之義務，被上訴人始於98年9 月3 日與上訴人簽訂工程承攬合約，詳前理由六所述。被上訴人辯稱兩造同意於98年7 月17日之時間以外另行簽約，系爭約定書失其效力等語，為不可採。

㈡系爭約定書約定兩造應簽訂正式承攬營造工程合約書，其真意當指兩造簽訂之承攬營造工程合約為合法成立且生效，俾使系爭工程能確實進行，然98年9 月3 日承攬合約因可歸責於被上訴人之事由未完成簽約之手續而不成立。被上訴人辯稱兩造業已簽約，僅契約未生效，故無違反系爭約定書等語，係非可採。

㈢被上訴人前經上訴人催告履行系爭約定書，被上訴人未履行簽約之義務，已有違約之情事，上訴人自得請求被上訴人給付違約金。證人高人傑證稱伊係依被上訴人公司老闆指示拿回藍曬圖，伊拿藍曬圖時沒有談及不續約、或藍曬圖不夠用等問題等語（原審卷第81至82頁反面）。證人章白峯證述高人傑取回藍曬圖時，沒有說要拿回的原因，伊就把有的拿給他等語（原審卷第83至84頁）。證人游雅青證稱，從98年9月3 日隔天上訴人之法定代理人跟伊聯繫後，後續就沒有聯絡等語（原審卷第98頁）。依上開證人證言，不影響認定被上訴人有違約之情事。

㈣上訴人固不爭執曾於98年9 月3 日遭退票，金額為380,000元，最近一年內退票張數5 張，金額為262,496 元，全部退票張數為27張，金額為3,209,596 元，並已經拒絕往來。然上訴人債信不良並未使其喪失系爭約定書約定之權利。是不能以上訴人債信不良之情事，為有利於被上訴人之認定。

九、綜上所述，上訴人主張本於系爭約定書之法律關係，請求被上訴人給付10萬元及自99年4 月2 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨就此部分求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨就此部分求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉證，經審酌核與本件判決結果不生影響，不再逐一論述，附此敘明。

十一、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。

民事第二庭