臺灣高等法院100年度上易字第4號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　100年度上易字第4號

上訴人

高宸鑫

訴訟代理人

高鐵城

訴訟代理人

楊仲傑律師

被上訴人

桃園縣政府

法定代理人

吳志揚

訴訟代理人

劉楷律師

複代理人

蔡文傑律師

複代理人

李德正律師

訴訟代理人

趙立偉律師

被上訴人

同立營造有限公司

法定代理人

曾徐喜妹

訴訟代理人

曾德廣

　　　　　　彭可君

上列當事人間回復原狀事件，上訴人對於中華民國99年11月12日臺灣桃園地方法院98年度訴字第1318號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於100年9月20日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，同法第446條第1項定有明文。本件上訴人於原審依民法第767條第1項、第184第1項前段、第185條、第188條第1項規定，請求被上訴人應連帶將上訴人所有桃園縣平鎮市○○段東勢小段209地號土地（下稱系爭209地號土地）如原判決附圖(下稱附圖)綠色部分面積90平方公尺【下稱系爭(甲)土地】交還上訴人，並將系爭(甲) 土地以泥土回填與209地號土地同高，J至K點、K至B點、B至C點、C至D點及D至F點，以石塊砌成與系爭(甲)土地同高之防水牆。嗣於本院本於同一原因事實，對被上訴人同立營造有限公司(下稱同立公司)追加訴訟標的依公司法第23條第2項規定為同一聲明。核追加之訴與原訴之主要爭點有其共同，各請求利益之主張在社會生活上可認為關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有一體性，得期待後請求之審理予以利用，俾先後兩請求同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭，符合民事訴訟法第255條第1項第2款基礎事實係屬同一情事，依同法第446條第1項但書規定，應予准許。

二、上訴人主張：被上訴人桃園縣政府(下稱桃園縣政府)於民國96年間夥同同立公司整治平鎮市○○段水溝（「平鎮市○里○○○路旁左岸應急工程」，下稱系爭工程），將原下游2.8公尺拓寬為與上游同之7公尺，雖為公共利益，惟不應以損害上訴人之利益成就之，故若道路狹窄不敷使用，應徵收兩旁土地予以拓寬。詎被上訴人竟逕行拓寬剷除上訴人所有系爭209地號土地上之部分林木，侵擾系爭(甲) 土地，侵害上訴人所有系爭(甲) 土地。爰依民法第767條第1項、第188條第1項規定（上訴人於原審另依民法第184第1項前段、第185條規定，於本院已不依此請求，見本院卷第62頁反面），請求：被上訴人應連帶將上訴人所有系爭(甲)土地交還上訴人，並將系爭(甲) 土地以泥土回填與209地號土地同高，J至K、K至B、B至C、C至D及D至F點，以石塊砌成與系爭(甲)土地同高之防水牆。原審判決上訴人敗訴。上訴人部分聲明不服提起上訴，上訴聲明：原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。上廢棄部分，被上訴人應在附圖K、B、C、D點連線外側靠209-8地號處施作堤岸（土堤或水泥堤），且在系爭(甲) 土地如綠色部分填土至與相鄰209地號土地同一高程。上訴人本於同一事實，於本院對同立公司追加依公司法第23條第2項規定為同一聲明。

三、被上訴人桃園縣政府則以：被上訴人施作系爭工程時，因無法取得上訴人同意在系爭209地號土地上施工，遂轉於該土地對岸即同小段209-9地號土地施作系爭工程，而同立公司於施作系爭工程時，亦僅將水道兩側樹枝雜草清除，根本未侵擾上訴人之土地。又系爭(甲)土地於施工前即屬於天然行水河道，為自然流水水路，上訴人本有忍受之義務，且其原狀亦非上訴人所要求以石塊砌成擋土牆。另依上訴人提出航照圖所示，無法看出系爭水路歷年變化、「防風林」存在、究竟是否有遭人挖除情事，上訴人請求被上訴人施作堤岸、填土等，為無理由等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。被上訴人同立公司則以：系爭工程施工前無法取得上訴人之同意書，因此曾變更設計，將上訴人系爭(甲)土地排除在系爭工程外，同立公司於施工時，並未擾動上訴人所有系爭(甲) 土地，亦未占用系爭(甲)土地等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。

四、兩造不爭執事項（見本院卷第30頁反面）：

㈠上訴人為系爭209地號土地所有權人。

㈡因平鎮市民意代表及該鎮里長劉邦有陳情霄里溪洪圳路水道常有淹水情況，桃園縣政府於96年間進行系爭工程，並委託同立公司施作。

五、上訴人主張桃園縣政府委託同立公司施作系爭工程時，同立公司不法擾動上訴人所有系爭209地號如附圖(甲) 土地，被上訴人自應依民法第767條第1項、第188條第1項，同立公司併依公司法第23條第2項規定負損害賠償、回復原狀之責任。惟為被上訴人否認，並以前揭情詞置辯，查：

㈠上訴人主張同立公司於施作系爭工程時，侵擾上訴人所有系爭209地號如附圖(甲) 土地，固據提出土地照片、桃園縣政府97年1月9日、2月15日、4月14日、4月15日會勘通知單、97年4月9日府水區字第0970110958函、桃園縣政府97年5月7日府水區字第0970143856號函及附件會勘紀錄、94年至97年之航照圖為證（見原審97年度壢簡調字第238號卷【下稱調字卷】第8頁至第15頁、第17頁至第18頁、原審卷㈡第18頁至第22頁）。惟核閱前揭97年4月21日會勘紀錄結論記載：「⒈本案209地號地主陳述處非工程範圍。⒉施工擾動209地號私地堤趾部分，請承商與地主協議復原」等語。雖敘明同立公司於施作系爭工程擾動上訴人所有系爭209地號土地堤趾，惟究該函所謂擾動為何意？且依其語意擾動之範圍亦僅只於堤趾，是否包含系爭(甲)土地？其侵害程度為何？是否有上訴人所稱刨除其所有系爭（甲) 土地？均未見上訴人舉證以明其實。參酌證人即桃園縣政府履勘現場之承辦人王豐宴證稱: (你去履勘現場後，被告同立公司是否真有侵擾到原告的土地？)可能在施工過程中，有動到岸邊的樹。……(岸邊的樹是否坐落在原告的土地上？) 我不清楚。現場的樹很多，我無法判定是否是從原告的土地上長出來的。……(施工後，岸邊的樹是否還存在？) 被告同立公司有清掉在排水溝內的樹。……(系爭工程的目的為何？)因為當地的里長來建議，說河道被淤積，里長請求我們疏浚，不能讓樹阻礙水流，就是要把河道清出來。(系爭工程除了有清除樹木外，是否有挖掘到原告的系爭土地？) 沒有。」、「施工前現場淤積長滿樹枝雜草，施工時，僅施作順水左岸，清除河道之樹枝雜草，沒有侵擾到原告之土地……因為施工時現場淤積，機器轉動時僅有動到樹枝，在施作前兩邊均為土坡私人土地，而且我們施工前有先請地政人員來鑑界後才施作。」等語（見原審卷㈡第61頁正、反面、第87頁) 。亦即同立公司於施作系爭工程時，僅施作順水左岸（此部分詳后述），而可能動到岸邊的樹枝而已。因此同立公司亦曾陳稱：有於施工期間照上訴人意思回填部分泥土等語，惟其既表示已依上訴人請求回填泥土，即已依前揭會勘紀錄復原，自不據此推論同立公司於施作系爭工程時有侵害上訴人系爭(甲)土地情事，上訴人主張被上訴人有侵害其所有系爭(甲)土地，殊難遽信。

㈡又原審勘驗伯公崙支線，經測量系爭排水道寬約四米六，目前常水位約30公分，水流平順。經檢測勘視，看不出有施工之痕跡，有勘驗筆錄在卷可憑（見原審卷㈡第86頁正、反面）。另系爭工程原設計於B+000至B+080處之逆水左岸（順水右岸）即上訴人所有系爭209地號土地部分，因上訴人不同意施作系爭工程，因此桃園縣政府乃於96年8月8日會勘現場後，同意同立公司辦理停工及變更設計，並請聯安工程顧問有限公司(下稱聯安公司) 辦理：B0+000～B+080段減作順水右岸，原護岸向左修正設計之堤線變更。聯安顧問公司因此於96年9月12日即依前揭會勘結論，以聯安設字第960351號函送桃園縣政府第一次變更設計圖，將B+000～B+230.45逆水左岸造型護岸312.04(原設計) 變更為151.97M，逆水右岸造型護岸211.39(原設計) 變更為209.18M，丁壩工共3座(原設計)變更為0座。並經桃園縣政府核准在案，有桃園縣政府水務局區排課96年9月17日簽、96年8月8日會勘紀錄附現場圖、聯安公司96年6月12日聯安設字第960351號函附第一次變更設計圖、變更設計說明書及設計圖附桃園縣政府於99年1月20日檢送系爭工程卷可考(外放，影本附原審卷㈠第171後、第172頁、第175頁反面至第178頁、第188頁、第192頁)。是以桃園縣政府顯因上訴人未同意在其所有系爭209地號土地施作系爭工程，乃變更設計在上訴人系爭209地號土地之部分減作堤岸，並變更對岸之堤線向左修正，亦即系爭工程變更設計後，並未在上訴人所有系爭209地號土地施作堤岸。參酌同立公司實際負責人曾德廣於原審證稱：「（問：變更以後是否還有包括系爭209地號？）無。」、本院證稱：「本來要拓寬二邊，有同意的一邊有拓寬大約60公分，上訴人那邊沒有同意，就沒有拓寬。二、旁邊是雜草，沒有樹，也沒有防風林。水溝就是做在樹叢的裏面，但是並沒有什麼樹，提示的照片就只有一顆樹，其他都是雜草。」（見原審卷㈡第30頁至第31頁、本院卷第38頁反面）；證人即陳情拓寬209地號土地河岸護岸之當地里長劉邦有證稱：「水太大會排不出去會淹馬路，要將河岸兩邊拓寬，水才會順。（系爭工程施工是否有包括原告之209地號之土地？）因為原告（按係指上訴人）不願意出具同意書，所以未包括原告的209地號土地。」、「水溝本來要向二邊拓寬，但是上訴人那邊沒有同意，所以後來施工的時候就僅向有同意的一邊拓寬大約60公分，上訴人那邊因為沒有同意，就沒有拓寬。二、水溝旁邊都是雜草，沒有樹，也沒有防風林」等語（見原審卷㈡第31頁及背面、本院卷第38頁反面至第39頁）。參諸桃園縣政府施工前之照片（見壢簡調卷第91頁），對照桃園縣政府提出現場照片(證人高鐵城已陳證上,開照片為真，見原審調字卷第102頁)、原審99年9月3日現場勘驗所拍攝之照片（見調字卷第47頁下方、原審卷㈡第106頁），即知平鎮市○里○○○路○道位於上訴人系爭209地號土地之轉角處之堤岸並未變動，益證系爭工程因未得上訴人同意施作，乃變更設計減作系爭209地號土地之堤岸，並向左修正對岸之堤線。被上訴人抗辯稱並無在上訴人系爭(甲)土地施作工程、或刨除該土地，應可採信。

㈢上訴人雖另主張原來209地號土地防風林區，水溝位置原在系爭(甲)土地左側，目前水溝占用上訴人系爭(甲)土地，固舉證人高鐵城、徐木景（見調字卷第99頁至第105頁），並據提出航照圖為證（見原審卷㈡第18頁至第22頁）。惟按由高地自然流至之水，低地所有權人不得妨阻。土地所有人不得妨阻由鄰地自然流至之水，水利法第66條、民法第775條第1項定有明文。本件上訴人所有209地號土地毗鄰在排水溝水流旁，有上訴人提出現場照片在卷可參（見調字卷第8頁)，而系爭工程屬桃園縣政府溪洪路旁左急工程等二件其中之B工區東勢里龍家邊伯公崙支線上游應急工程，上訴人所有系爭209地號土地係在順水流下游右岸(即逆水流左岸) ，即系爭工程起B+000至B+080工區部分，有該工程平面配置圖在卷可考（見原審卷㈠第192頁)，茲因系爭工程將原水溝水道自上訴人所有系爭209地號土地之上游拓寬後，上訴人所有系爭209地號土地既位於水溝下游，且在上訴人所有系爭土地邊界復未施作護岸，水溝上游之流水自會沖刷漫至下游上訴人所有系爭(甲)土地上，揆諸前揭說明，上訴人本即有忍受之義務，不得據此即謂被上訴人有侵害上訴人209地號土地，上訴人依民法767條第1項、第188條、公司法第23條第2項請求被上訴人在附圖K、B、C、D點連線外側靠209-8地號處施作堤岸（土堤或水泥堤），且在系爭(甲)土地如綠色部分填土至與相鄰209地號土地同一高程，殊無足取。

㈣另上訴人主張系爭河道倘僅向上訴人所有系爭(甲)土地對岸拓寬，河道應係上寬下窄，河道對岸呈直線，系爭(甲)土地邊則為90度轉折再90度轉折即「│」，或以一定斜度連接系爭土地後經界即呈「│」，惟事實上系爭河道為同寬，二側均為直線，並無轉折或斜度即呈「││」，足見系爭工程有向上訴人所有系爭(甲)土地拓寬，而侵害其所有權云云（見本院卷第60頁反面）。惟被上訴人因變更工程後，未在系爭(甲)土地施作堤岸，並變更對岸之堤線向左修正，已如前述，而河道本屬彎曲，非如上訴人陳明呈直線「│」，是系爭工程變更設計其向左修正拓寬時，亦不一定如上訴人所陳須有90度或一定斜度之轉折，上訴人據此指陳被上訴人施作系爭工程有侵害系爭(甲)土地云云，尚乏所據。

㈤再者，損害賠償之方法固得請求回復原狀，惟系爭(甲)土地之原狀並非「以石塊砌成擋土牆」，此為兩造所不爭（見原審卷㈡第29頁反面），是以被上訴人既未在系爭(甲)土地施作系爭工程，且未侵害、或刨除上訴人系爭(甲)土地，已如前述，縱系爭水溝上游之流水會沖刷漫至系爭(甲)土地，被上訴人亦無在系爭(甲)土地施作堤岸、或堆土之義務。上訴人依民法第188條第1項、767條第1項，對同立公司部分併依公司法第23條第2項規定請求被上訴人在附圖K、B、C、D點連線外側靠209-8地號處施作堤岸（土堤或水泥堤），且在系爭(甲) 土地如綠色部分填土至與相鄰209地號土地同一高程，顯屬無據。

六、綜上所述，上訴人主張被上訴人於施作系爭工程時，有刨除系爭(甲)土地，侵害其所有權，為不足採。從而，上訴人本於民法第767條第1項、第188條第1項規定請求被上訴人應在附圖K、B、C、D點連線外側靠209-8地號處施作堤岸（土堤或水泥堤），且在系爭(甲) 土地如綠色部分填土至與相鄰209 地號土地同一高程，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。上訴人本於同一事實，對同立公司追加依公司法第23條第2項規定為同一聲明，為無理由，應併駁回。

七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第八庭