臺灣高等法院100年度上更㈠字第79號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 100年度上更㈠字第79號

上訴人

金桂薌

訴訟代理人

吳奎新律師

複代理人

陳添信律師

被上訴人

傳豐企業有限公司

法定代理人

劉錦桉

訴訟代理人

張智偉

上列當事人間確認買賣債權不存在事件，上訴人對於中華民國99年2月26日臺灣桃園地方法院第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於101年3月21日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：有限公司清算程序準用無限公司之規定，公司法第113條定有明文。依公司法第79條、第84條第2項、第85條第1項規定，公司之清算以全體股東為清算人，清算人有代表公司為訴訟上一切行為之權。且清算人有數人時，得推定一人或數人代表公司，如未推定時，各有對於第三人代表公司之權。故有限公司清算時，得以股東一人為清算人代表公司進行訴訟行為。本件被上訴人傳豐企業有限公司（下稱傳豐公司）於民國100年12月6日解散，其清算人為劉錦桉，依法應進行清算程序，此有經濟部函、有限公司變更登記表及民事委任書、臺灣桃園地方法院100年12月20日桃院永民唐100年度司字第320號在卷可稽（本院卷第31至34頁、第111頁）是被上訴人以劉錦桉為法定代理人承受本件訴訟，即無不合，合先說明。

貳、實體方面：

一、上訴人主張：上訴人以總價新台幣（下同）691萬元，向被上訴人買受在桃園縣蘆竹鄉○○段206之4等地號土地上興建之「南崁市總督府十期」編號A15預售屋（門牌號碼為桃園縣蘆竹鄉○○路○段147之117號）及其坐落基地應有部分（下稱系爭房屋或系爭房地），前已經多次交屋未成，嗣於97年9月15日再次交屋時，系爭房屋仍有3樓老虎窗旁滲水、頂樓斜瓦下方室內滲水、地下室樓地板3處滲水、地下室油漆需修補、滲水處需補漆、頂樓屋瓦須重作防水等五項缺失存在，兩造乃協議被上訴人如未能於1個月內（即97年10月15日前）修補完成，每逾1日扣尾款5萬元，並註記於房屋驗收合格同意書。97年12月3日上訴人應被上訴人之通知辦理交屋，發現系爭房屋除斜瓦最頂端未依正常標準施作防水布、頂樓屋瓦下方仍有滲水、老虎窗旁滲水以泡棉補漏外，亦有浴室未作防水、採光罩週邊防水膠無法乾合、廚房外牆磁磚脫漏等多項缺失，依系爭協議，自97年10月16日起至被上訴人最後通知上訴人交屋之同年11月25日止，按每日5萬元計算，被上訴人應給付上訴人200萬元。茲以其中99萬元與上訴人應給付之買賣價金尾款抵銷後，被上訴人對上訴人之99萬元買賣價金尾款債權即不存在，並應給付上訴人101萬元。縱被上訴人已依限履行系爭協議，因系爭房屋尚有漏水瑕疵存在，依系爭協議書、民法第354條、第359條及民事訴訟法第247條規定，上訴人仍得請求減少價金99萬元，則被上訴人對上訴人之99萬元買賣價金尾款債權不存在等情。並聲明為：(一)確認上訴人對被上訴人就買賣系爭房屋及其坐落土地應有部分之買賣價金尾款99萬元債權不存在。(二) 被上訴人應給付上訴人101萬元及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。(三)願供擔保，請准宣告假執行。（前開聲明第二項部分，已經本院前審判決駁回上訴，並經最高法院100年台上字第1628號判決駁回確定）

二、被上訴人則以：系爭協議約定每逾1日扣尾款5萬元，係以被上訴人未於97年10月15日前將同年9月15日房屋勘驗記錄單上列舉之地下室油漆修補、3樓老虎窗旁滲水、頂樓斜瓦下方室內滲水、地下室樓地板3處滲水處補漆、頂樓屋瓦重作防水等5項瑕疵修補完成為要件，且所扣款項至多以尾款為限。被上訴人於97年10月15日前已將系爭5項瑕疵修補完成，上訴人以其他瑕疵未修補完成主張扣款，顯逾系爭協議之範圍。況此扣款約定係屬債務不履行之損害賠償總額預定，以非房屋結構之系爭5項瑕疵，扣款200百萬元亦屬過高，應予酌減。至於上訴人於原審雖主張系爭房屋因其他瑕疵致系爭房屋減少價值，然依民法第365條規定，上訴人提出此項主張已逾6個月之除斥期間，不得請求減少價金等語，資為抗辯。

三、原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服提起上訴，聲明為：

(一)原判決廢棄。(二)確認上訴人對被上訴人就買賣系爭房屋及其坐落土地應有部分之買賣價金尾款99萬元債權不存在。(三)被上訴人應給付上訴人101萬元及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。(四)願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：上訴駁回，第二審訴訟費用由上訴人負擔。本院前審判決駁回上訴，上訴人提起第三審上訴，最高法院以100年度台上字第1628號判決：原判決關於駁回上訴人請求確認被上訴人之99萬債權不存在之上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回本院。其他上訴駁回。故關於上訴人請求被上訴人應給付上訴人101萬元本息部分，業經最高法院駁回上訴已告確定。

四、兩造不爭執之事項：

(一)上訴人向被上訴人買受坐落桃園縣蘆竹鄉○○段206之4等地號土地上興建之「南崁市總督府十期」編號A15預售屋及建物門牌：桃園縣蘆竹鄉○○路○段147之117號建物及其土地應有部分，約定總價691萬元。（原審98年度訴字第223號卷第7至54頁）

(二)兩造於97年9月15日辦理交屋，上訴人簽立房屋驗收合格同意書，惟兩造於房屋驗收合格同意書註記：「註：交屋尚有缺失（如附件），應於97.10.15日前修繕完成，若有延誤，每逾一日扣尾款伍萬元整」，於房屋勘驗記錄單註記：「地下室油漆修補。3F老虎窗旁滲水。頂樓斜瓦下方室內滲水。地下室樓地板三處滲水處補漆。頂樓屋瓦重做防水，以上缺失應於97.10.15日前修繕完成，若有延誤，每逾一日扣尾款伍萬元」（本院前審卷第50、51頁）。

(三)關於系爭房屋買賣價金，上訴人尚有99萬元未為給付。

五、兩造之爭點及本院之判斷：

(一)按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存法之訴，亦同。民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言。上訴人主張被上訴人未於限期內將系爭房屋之瑕疵修補完成，其可請求違約金200萬元，或請求減少價金99萬元，被上訴人對上訴人之99萬元價金尾款債權不存在，為被上訴人所否認，兩造就此尾款債權是否存在有爭執，如不訴請確認，該99萬元尾款債權是否應為給付即屬不明，而此不明之狀態得以對被上訴人之確認判決除去之，依上開說明，本件確認之訴有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。

(二)上訴人得依兩造間之協議，請求被上訴人給付違約金，而被上訴人應給付之違約金以50萬元為適當：

1、按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。但約定如債務人不於適當時期，或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人於債務人不履行時，除違金外，並得請求履行或不履行之損害賠償，民法第250第2項定有明文。是違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同。前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額。後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之。如無從依當事人之意思認定違約金之種類，則依民法第250條第2項規定，視為賠償性違約金。（最高法院86年度台上字第1620號判決）又約定有違約金者，有債務不履行情事發生時，債權人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定之違約金，請求債務人支付。如約定之違約金過高者，債務人固得依民法第252條規定，請求法院減至相當之數額，惟就約定違約金過高之事實，應由主張此項有利於己事實之債務人負舉證責任。又在債務不履行，債務人所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由存在為要件。故債務人苟證明債之關係存在，債權人因債務人不履行債務（給付不能、給付遲延或不完全給付）而受損害，即得請求債務人負債務不履行責任，如債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，即應由其負舉證責任，如未能舉證證明，自不能免責，二者關於舉證責任分配之原則有間。（最高法院92年度台上字第697號判決）

2、上訴人主張其向被上訴人買受系爭房地，於97年9月15日辦理交屋，上訴人雖有簽立房屋驗收合格同意書，惟有註記尚有如房屋勘驗紀錄單所列之缺失，應於97年10月15日前修繕完成若有延誤，每逾1日扣尾款5萬元，而房屋勘驗紀錄單上則記載：地下室油漆修補、3F老虎窗旁滲水、頂樓斜瓦下方室內滲水、地下室樓地板3處滲水處補漆、頂樓屋瓦重做防水等五項缺失。有白峰彰簽立之證明書為憑、房屋驗收合格同意書、房屋勘驗記錄單在卷可憑（見本院前審卷第39、50、51頁）。足認當時系爭房屋確實有如房屋勘驗紀錄單所列之5項瑕疵存在，而兩造約定被上訴人應於97年10月15日前將上開5項瑕疵修補完成，若有遲延應給付上訴人每日5萬元之違約金，並以扣尾款之方式給付，所扣款項至多以尾款99萬元為限。兩造既約定被上訴人不於適當之時期履行完畢，即應給付違約金，核其性質，當屬於懲罰性違約金。

3、上訴人本於房屋驗收合格同意書之約定，請求給付違約金，自應就被上訴人有債務不履行之情事，即被上訴人未於97年10月15日前將系爭勘驗記錄單所列之五項瑕疵修補完成，有給付遲延之事實，負舉證責任，經查：

⑴上訴人主張被上訴人於97年10月15日仍未施作完成，於97年11月25日始通知上訴人，雙方乃於97年12月3日至現場交屋等情，已據證人即與上訴人共同出資買受系爭房屋之證人劉淮澤證稱：「被上訴人有告訴我10月15日不能交屋，被告說磁磚沒有換好及某一處漏水沒做好，但位置忘了。」「（問：後來何時通知全部修復完成並交屋）97年11月25日。」（原審98年訴更字第7號卷第31頁），並稱：「通知我交屋的時間是11月25日，實際交屋日期12月3日。」（見本院前審卷第78頁）等語明確。被上訴人就兩造於97年12月3日始就系爭房屋修補情形為現場勘驗等情，並不爭執，惟辯稱於97年10月15日前，即已修繕完成通知上訴人，並舉證人王中義為證。經查：證人即任職於中元營造公司擔任系爭工程現場負責人王中義雖證稱：「修繕完畢時有通知余先生（即余國靈）及劉先生（劉淮澤）來看，余先生說劉先生比較忙，因此拖到11月才到現場。」「我在97年10月15日以前以電話通知余先生，也有口頭通知余先生，請他找劉先生到現場。」等語（見原審98年訴更字第7號卷，第63頁背面、64頁），惟王中義所述有於97年10月15日以前通知上訴人等情，為上訴人否認，且無其他證據足以佐證，自難遽採。且依兩造之約定，如未於97年10月15日修繕完成，被上訴人將遭每日5萬元違約金之處罰，被上訴人如已確實修繕完畢，當會立即通知上訴人查驗，豈有僅告知余國靈，任令上訴人拖延不為查驗之理，故被上訴人辯稱其已於97年10月15日修繕完畢通知上訴人云云，不可採，被上訴人已有逾期限未完成修補之債務不履行情事。

⑵又上訴人主張系爭房屋於97年12月3日查驗時仍未修繕完畢，交屋後仍有漏水情形，已據其提出備忘錄及地下室漏水之照片8幀為憑（見本院前審卷第35頁至38頁、第40頁），而證人白峰彰確有於前開備忘錄上簽名，應允於三天內答覆是否可以扣款19萬元，餘款開三個月的票一事（見本院前審卷第79頁背面），依前開照片觀之，系爭房屋之地下室亦確實有漏水之情形。被上訴人就此雖辯稱：於97年10月15日前已完成房屋勘驗紀錄單5項瑕疵修補等語，並提出振生油漆工程行97年10月14日估價單、陳記行建材行97年10月11日施工單及照片（見本院前審98年上字第519號卷，第16頁至18頁）以及證人王中義、陳振源及馬喜忠為證（本院卷第62頁至65頁背面），惟證人王中義證稱：劉淮澤及余國靈於11月在現場（應為12月3日）並未說有瑕疵，有確認5項修補工程已經完成，但雙方沒有任何簽認手續。（見原審98年訴更字第7號卷第63頁背面、64頁）所稱確認已修補完成，卻未簽認，實與常情不符。又前開估價單、施工單僅為被上訴人單方製作之文書，未經上訴人之簽認，自難遽採，至於照片則未就施工地點及施工前後之情況拍攝，難以確認為系爭房屋修繕之照片。且參以證人即負責修繕房屋勘驗紀錄單第1、2、4項修補之陳振源證稱：「（問：所以一、二、四項都是由你施作且是在97年10月14日完成？）是。「本件是以高壓灌注追水止漏工法施作。」「（問：本件之滲水處理，你們施工時間多長？）打針是1天的工程做完，油漆復原也是1天做完。」「（問：依照你的說法在10月14日全部做完工程，但與你剛剛所說的工法施工時間不同？）打針的時間一定要提前，好了之後要油漆修繕才算完成，10月14日完成送單給工地主任，他會檢查。」「（問：三樓地下室的處理方法是都一樣嗎？）老虎窗跟地下室漏水都用打針之方式來施作。」「（問：這種防止效用有多久？）有打過針的地方永遠都不會漏。」「（問：上訴人訴訟代理人打針除了從室內打之外，室外有無補強？）那是作屋瓦的工作，窗的邊緣有打矽利康。」「（問：地下室部分呢？）地下室是從裡面打針，因為那是室內。」「（問：既然地下室是室內，為何有滲水的問題？）這個就無從查起了。」等語（見本院卷第62頁至63頁），依證人陳振源所述，被上訴人對於系爭房屋地下室漏水，應係以高壓灌注發泡環氧樹酯方式為之，惟上訴人遲至約定點交期日之前1日，始派員處理，且未細查系爭房屋地下室與及老虎窗外牆漏水之原因，即貿然於室內以前開方式處理，其處理甚為粗略，且依上開工法施作，就該灌注處或能維持一、二年不致漏水，但對於未施以灌注之其他位置，則難收防水之效果。且果如前開證人陳振源及負責修繕頂樓屋瓦防水之證人馬喜忠所言，施工時間僅須2天（見本院卷第64頁），被上訴人公司應可派員迅速修補，則證人白峰彰於97年9月15日，即無須出具證明書，表明由工務楊特助至現場勘驗，全部施工要30個工作天，願補貼上訴人483萬元一個月之利息（見本院前審卷第39頁），故被上訴人所為修補，顯係為應付驗收所為，並未確實施作，被上訴人抗辯系爭房屋漏水之情形已修繕完成云云，即無可取。

⑶被上訴人未於約定之97年10月15日前，完成房屋勘驗紀錄單5項瑕疵之修補，且遲至97年12月3日查驗時，仍未修補完成，已如前述，被上訴人之遲延已達40天，依兩造於房屋驗收合格同意書註記之約定，以每日5萬元計算，上訴人得向被上訴人請求之違約金，已逾99萬元（5萬元×40＝200萬元）。惟被上訴人抗辯前開瑕疵非房屋結構之瑕疵，依每日5萬元計算之違約金過高，應予酌減。經本院審酌系爭房地買賣之總價為691萬元，其中房屋部分為325萬元（見原審98年訴字第223號卷第9頁），以及被上訴人雖已履行修繕，但未依期限完成，且修繕後之成果不佳，致上訴人所受之損害等一切情形。認本件上訴人所得請求之違約金以50萬元為適當，逾此部分之請求，即屬過高。

(三)上訴人不得以系爭房屋尚有4樓屋頂、3樓主臥室、地下室鐵門、1樓車庫後方採光罩有滲水之瑕疵，請求減少價金：

1、按買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權，於買受人依第356條規定為通知後6個月間不行使或自物之交付時起經過5年而消滅，民法第365條第1項定有明文。上訴人主張4樓屋頂滲水之瑕疵與系爭房屋勘驗記錄單列載第三項「頂樓斜瓦下方室內滲水」相同，而前開瑕疵，上訴人已於97年9月15日通知被上訴人，有系爭房屋驗收合格同意書、房屋勘驗記錄單附卷可稽（本院前審卷第50、51頁），而上訴人遲至98年12月17日始就此一瑕疵依民法第359條規定請求減少價金，亦有上訴人98年12月17日準備㈡狀在卷足憑（原審卷第67-68頁），已逾民法第365條第1項所定6個月除斥期間，應認上訴人此部分瑕疵擔保之價金減少請求權業已消滅，不得請求減少價金。

2、次按買受人應按物之性質，依通常程序，從速檢查其所受領之物，如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人。買受人怠於通知者，除依通常之檢查不能發見之瑕疵外，視為承認其受領之物。不能即知之瑕疵，至日後發見者，應即通知出賣人，怠於為通知者，視為承認其所受領之物。為民法第356條所明定。上訴人於97年9月15日簽立房屋驗收合格同意書，附註系爭房屋尚有「地下室油漆修補、3F老虎窗旁滲水、頂樓斜瓦下方室內滲水、地下室樓地板3處滲水處補漆、頂樓屋瓦重做防水」之瑕疵，已如前述，且上訴人交屋前經5、6次查驗，已據證人余國靈陳述明確（見原審卷第31頁背面），嗣於97年9月15日確認系爭房屋有勘驗記錄單列載之瑕疵，且上訴人自97年9月15日即借屋裝潢，劉淮澤並於裝潢時會到場監工（見原審卷第32頁），足見上訴人對系爭房屋已為長時間之多次檢視，前開漏水之瑕疵非不能於此期間發見，上訴人遲至98年10月、12月間始通知被上訴人（見原審卷第63頁，證人王忠義所述上訴人於98年10月區分所有權人會議時證人劉淮澤告知系爭房屋地下室滲水，3樓主臥室、1樓後方採光罩滲水），應認其有怠於通知情事，依上開規定，應視為承認其受領之物，上訴人不得就此請求被上訴人負瑕疵擔保之責。證人劉淮澤於前審準備程序時亦稱：「（當天點交時瑕疵是否剩下房屋記錄單所記載的五項瑕疵？）這五個瑕疵是大項目」、「（還有其他瑕疵嗎？）例如樓梯大理石破損、採光罩的防水等等，項目很多我現在不太記得」、「（為何其他瑕疵沒有列在勘驗記錄單內，要求被上訴人修繕？）因為當時認為這些是小瑕疵，被上訴人說這些隨時可以修好，因此沒有列入」等語（本院前審卷第77頁反面），足見系爭房屋各項瑕疵早於97年9月15日前即已發見，然除系爭勘驗記錄單所列之5項瑕疵外，上訴人均未為通知，依首揭民法第356條規定，上訴人自不得就此部分請求減少價金。

3、上訴人據以請求減少價金之瑕疵，其中4樓屋頂滲水之瑕疵已逾民法第365條第1項所定6個月除斥期間，其瑕疵擔保之價金減少請求權業已消滅，其餘3樓主臥室、地下室鐵門、1樓車庫後方採光罩滲水部分，則因怠於通知，不得請求被上訴人負瑕疵擔保責任，上訴人據此請求減少價金，核非有據。

(四)被上訴人未於97年10月15日前，將系爭勘驗記錄單所載之5項瑕疵修補完成，上訴人得請求之違約金以50萬元為適當，而就減少價金部分，則已逾6個月之除斥期間，不得再為請求，已如前所述，則上訴人得以50萬元之違約金債權，與被上訴人之99萬元尾款價金債權為抵銷後，被上訴人對上訴人之價金尾款債權尚餘49萬元。

六、從而，上訴人系爭房屋驗收合格同意書之約定、民法第354條、第359條規定，請求確認被上訴人對上訴人就買賣系爭房地價金尾款債權於超過49萬元不存在部分，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於，上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後，核與本件判決結果不生影響，爰不另一一論述，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。

民事第二庭