臺灣高等法院100年度上更㈡字第18號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 101 年 03 月 14 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 100年度上更㈡字第18號上　訴　人　奧多廣告股份有限公司
法定代理人　林雨生
訴訟代理人　張立業律師
複代理人　　周君達律師
被上訴人　　仲博科技股份有限公司（原名中租貿易股份有限公司）
法定代理人　黃博正
訴訟代理人　李佩昌律師
阮皇運律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國97年6 月18日臺灣臺北地方法院96年度訴字第7653號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，上訴人並為訴之追加，本院於民國101 年2 月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
被上訴人應給付上訴人新臺幣壹拾柒萬肆仟叁佰元，及自民國一百年十月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人其餘追加之訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用，除確定部分外，由上訴人負擔。
追加之訴訴訟費用由被上訴人負擔百分之六，餘由上訴人負擔。事實及理由
甲、程序方面：
一、按於第二審為訴之追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項但書、第255 條第1 項但書第2 款定有明文。查上訴人於原審言詞辯論終結時之先位聲明為：㈠被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）300 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息、㈡願供擔保請准宣告假執行；備位聲明為：被上訴人應將附件一「高雄市公車候車亭監視系統現況表」中所記載「送修」及「拆回廠商」部分之物修復並返還予上訴人。嗣經原審判決，兩造分別上訴本院、最高法院，經最高法院第二次發回後，上訴人於本院追加第二備位聲明：被上訴人應給付上訴人271 萬2,701 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息（見本院上更二卷第108 至109 頁）。經核上訴人所追加之第二備位之訴，與原訴均本於被上訴人未履行兩造所訂「工程承攬合約書」之事實，二者請求之基礎事實相同，揆諸首揭規定，應准上訴人之追加。
二、被上訴人雖指稱：上訴人追加之第二備位之訴，與業經判決確定之先位之訴，訴訟標的同一，係重複請求，自不合法云云。然查，上訴人提起先位之訴，係主張兩造簽訂「工程承攬合約書」後，被上訴人未能給付合於約定品質、效用之監視系統設備，應類推給付不能規定，賠償全部不履行之損害300 萬元（見原審卷第8 頁起訴狀）；而其據以追加第二備位之訴，則係主張被上訴人因可歸責於己之事由致不能修復、返還其所拆回之監視系統設備，應賠償上訴人因此所生之損害271 萬2,701 元（見本院上更二卷第169 頁、第184 頁）。申言之，前者係主張未給付合於約定品質效用之物，後者係主張未履行修復返還義務。足見上訴人先位之訴及第二備位之訴係本於不同訴訟標的而為請求，且聲明互異，難認其第二備位之訴係重複請求，被上訴人指稱上訴人追加第二備位之訴不合法云云，尚不足採。
乙、實體方面：
一、上訴人起訴主張：兩造於民國（下同）90年3 月31日訂立混合買賣與承攬契約性質之工程承攬合約書（下稱系爭合約書），約定由被上訴人提供高雄市公車候車亭數位監視系統設備（下稱系爭監視設備），並負責安裝、測試及3 年保養保固工作，且保證系爭監視設備能在正常環境下使用，上訴人則支付被上訴人價金357 萬元。詎被上訴人提供之系爭監視設備因有硬碟耐熱不足之瑕疵，於安裝後未完成驗收即告損壞，經上訴人通知被上訴人修復，被上訴人未依其於90年11月12日出具之保固書履行保固責任，拒不將其委由訴外人眾珈企業有限公司（下稱眾珈公司）所拆回，如附件一「高雄市公車候車亭監視系統現況表」中記載「送修」及「拆回廠商」部分之系爭監視設備（下稱系爭送修監視設備），修復並返還予上訴人，爰依民法第354條第2 項、第360條物之瑕疵擔保及第227 條不完全給付等規定，先位聲明請求被上訴人給付300 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息；另依所有物返還請求權及系爭合約之法律關係，以第一備位聲明請求被上訴人將系爭送修監視設備修復並返還上訴人。原審駁回上訴人之請求，更審前本院（ 97年度上字第
726 號）亦駁回上訴人之上訴。上訴人提起第三審上訴，經最高法院廢棄發回本院。本院更一審（98年度上更㈠字第80號）廢棄原審關於駁回上訴人第一備位之訴部分之判決，改判上訴人第一備位之訴全部勝訴，而駁回上訴人其餘上訴。被上訴人就其敗訴部分（即第一備位之訴部分），上訴第三審，再經最高法院廢棄本院更一審關於改判上訴人第一備位之訴勝訴之判決，發回本院，上訴人其餘敗訴部分，即先位之訴部分，未據聲明不服，該部分於發回前即已確定。上訴人於發回後聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄；㈡被上訴人應將附件一「高雄市公車候車亭監視系統現況表」中所記載「送修」及「拆回廠商」部分之物修復至附件二所示兩造90 年3月31日工程承攬合約書後附產品功能說明之內容，返還上訴人。上訴人並於最高法院第二次發回後，追加第二備位之訴，主張：被上訴人係委由眾珈公司拆回系爭送修監視設備，眾珈公司稱已將拆回之設備寄予被上訴人，被上訴人卻稱不知該等設備下落，倘若屬實，則被上訴人顯因可歸責於己之事由致不能修復返還系爭送修監視設備，應依民法第226 條給付不能規定，賠償上訴人損害271 萬2,701 元，爰以第二備位聲明，求為判決被上訴人應給付上訴人271 萬
2,701 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之遲延利息等情（上訴人雖另以「原判決不利於上訴人部分廢棄」為其第二備位聲明之第一項，惟上訴人所追加之第二備位之訴，訴訟標的及聲明均未於原審提出，亦未經原審判決，並無就該部分請求廢棄原判決之可言，應認該部分係於第二審所提之新訴，並請求與原訴合併審判，是其請求廢棄原判決之聲明應屬贅載）。
二、被上訴人則辯稱：依約伊僅就系爭監視設備之固有瑕疵及人為破壞所致之損壞，負保固或維修責任。系爭監視設備之損壞係因安裝地點工作環境溫度長期處於超過CNS14408規定之工作溫度區間所導致，並非不具通常耐熱效用之固有瑕疵，亦非人為破壞所致，伊不負保固或維修責任。又據證人趙敬賢所述，眾珈公司送修之系爭監視設備，損壞原因均係內部零組件毀損，若非以新品替換即無法修復，系爭監視設備顯已無法修復，上訴人於前審並曾具狀確認。況若系爭監視設備尚可修復，兩造商議解決方案時，上訴人當會要求伊修復，而非係協議重置設備。系爭設備既已無法修復，依約更無要求伊負責之理。至於上訴人追加第二備位聲明部分，姑不論附件一「高雄市公車候車亭監視系統現況表」所載送修之系爭監視設備，是否眾珈公司拆回或送修，已屬有疑。上訴人就伊應負損害賠償責任及應受填補之實際損害金額，均無任何舉證，且兩造間契約所載全部設備價金僅270 萬1,125
元（含稅），上訴人送修設備之價金更僅有133 萬5,600 元，上訴人請求契約價金271 萬2,701 元之損害賠償，已無可採，遑論系爭設備不僅因損壞無法修復成為廢料，且自90年10月通過驗收迄今，亦早已逾3 年之耐用年限，又係損壞之設備，顯無殘值可言，上訴人備位請求271 萬2,701 元之損害賠償，並無依據等語，並於本院答辯聲明：駁回上訴及追加之訴。
三、兩造不爭執之事實：（見本院卷第179 頁背面，101 年2 月29日言詞辯論筆錄)
㈠上訴人於89年間與高雄市政府建設局簽訂「高雄市獎勵民間投資設置街道家具合約」，約定由高雄市政府建設局提供高雄市街路○○○道、安全島及其他適當地點供上訴人投資設置公車候車亭、公用電話亭、垃圾桶、站牌、資訊看板、休憩座椅、指示牌、售票亭、販賣機等街道家具，上訴人得利用街道家具之固定版面辦理商業廣告業務，雙方並於89年11月9 日辦理認證。
㈡上訴人於上開契約內，同意對於新設之公車候車亭贊助設置數位監視錄影系統400 萬元為回饋措施之一，上訴人嗣於90年3 月31日與被上訴人簽立「工程承攬合約書」，約定由被上訴人提供系爭監視系統設備，並於高雄市市公車候車亭安裝、測試及3 年保養及保固之工作，系爭契約之總價（含稅）為357 萬元。
㈢被上訴人其後於90年5 月29日與眾珈公司簽訂承攬合約，被上訴人將上開承攬契約內有關系爭監視設備共50套之安裝、測試、完工驗收完畢起3 年內之定期與不定期保養及保固等工作，委託眾珈公司施作，眾珈公司針對系爭契約係被上訴人之履行輔助人或使用人。
㈣被上訴人於90年10月間安裝系爭監視設備全部完成，並於90年11月12日出具保固書予上訴人，約定保固期限自90年10月22日起至93年10月21日止（共3 年），保固責任為：為保固維護期限內，若在正常使用下發生故障，由被上訴人負責修復之責任（非人力不可抗拒之因素不在此限），上訴人則於90年10月29日、12月25日出具完工證明書予被上訴人。上訴人其後交付面額303 萬4,500 元支票予被上訴人，即交付系爭合約總價85% 價款，被上訴人業已兌領。
㈤被上訴人依系爭契約安裝之系爭監視設備其後有發生損壞情事，經查係因硬碟機耐熱能力不足所致。
以上事實，為兩造所不爭執，並有該經認證之合約書、工程承攬合約書附被上訴人之報價單、被上訴人與眾珈公司間之工程承攬合約書、保固書、完工證明書、被上訴人之銀行存款明細、崴揚科技股份有限公司（下稱崴揚公司）93年9 月10日「高雄市公車亭監控主機專案建議書」等在卷可考（見原審卷第21至24頁，本院上字卷第60至61頁、第63頁、本院更㈠卷第46至50頁、第53至61頁、第152 至175 頁、第203
至236 頁），自堪信為真實。
四、兩造爭執事項：（見本院卷第180 頁，101 年2 月29日言詞辯論筆錄)
㈠被上訴人就系爭監視設備因耐熱能力不足而生之損害，是否應依契約負保固責任？上訴人請求被上訴人將系爭送修設備修復返還予上訴人，有無理由？被上訴人有無上訴人所指不能修復返還系爭送修監視設備之給付不能情事？
㈡上訴人第二備位之訴請求被上訴人給付271 萬2,701 元，有無理由？
五、關於被上訴人就系爭監視設備因耐熱能力不足而生之損害是否應依契約負保固責任、上訴人請求將系爭送修監視設備修復返還上訴人有無理由、被上訴人有無不能修復返還系爭送修監視設備之給付不能情事等爭點：
㈠被上訴人辯稱系爭監視設備之損壞係因安裝地點工作環境溫度長期處於超過CNS14408規定之工作溫度區間所致，並非不具通常耐熱效用之固有瑕疵，亦非人為破壞，伊不負保固維修責任云云，為上訴人所否認。經查：
1.系爭合約書第13條第2 項約定「…本工程自全部竣工正式驗收合格之日起，由被上訴人保固三年。在保固期內倘部分設備遭人為破壞時，被上訴人應於接獲上訴人通知3 日內（緊急者則於翌日）依照圖樣負責復修，若被上訴人未按時修復，其所有損失及費用概由被上訴人負責賠償，不得異議；倘若設備無法修復時，被上訴人得檢覆合約報價，申請該項損害設備費用」（見原審卷第12頁）；被上訴人另於90年11月12日出具之保固書第6 點記載「於保固維護期限內若在正常使用下發生故障，由被上訴人公司負責修復之責任（非人力不可抗拒之因素不在此限）」（見原審卷第24頁）。
2.歸納上開約定可知：
⑴被上訴人應自驗收合格之日起，負3年之保固責任。
⑵所謂保固，係指在保固期限內，正常使用下發生故障，視該故障原因決定被上訴人應否無償修復：
①若故障係因人為破壞，被上訴人應無償修復，但如修復不能，則可向上訴人申請該項設備費用。
②若故障非因人為破壞，而係不可抗力因素所致者，被上訴人不負修復責任。
③若故障非因人為破壞，亦非不可抗力因素所造成者，則被上訴人應負無償修復之責。
3.至於被上訴人辯稱：伊僅係額外就「人為破壞」所致之損壞負維修責任、兩造並無使伊就系爭監視設備之保固負通常事變責任之意、系爭監視設備無法修復時，依系爭合約書第13條第1 項，係採伊「出工」，上訴人「供料」之方式處理，上訴人應負擔該項損害設備之費用云云，核與上開契約及保固書之內容不符，失之斷章取義，尚非可取。4.系爭監視設備於保固期間內有因硬碟耐熱能力不足，致發生故障之事實，為兩造所不爭，已如前述。依兩造於91年11月13日召開會議時，被上訴人之人員關維明之說明：數位錄影設備是以個人電腦與影像擷取卡等組成，電腦的使用環境之溫度上限在50℃及室內低灰塵的工作環境，如果溫度超過50℃以上，很可能造成功率元件損壞，進而損燬硬碟、主機板及DRAM等零件等語（見原審卷第15頁會議紀錄影本）；及證人即眾珈公司實際負責人趙敬賢於原審之證述：「以前很少有錄影機放在室外的情形，以前關於監控設備，攝影機放在路口，但是主機在室內，據我所知，本案之前很少有錄影機放在室外的案例」、「超過一定溫度即無法運作」、「我只有跟被告說裝設地點的溫度實在太高了」、「我不能很直接肯定就是溫度的關係，但是在那樣的環境下機器確實無法正常運作」等語（見原審卷第73頁背面至第74頁背面筆錄）；且被上訴人委由崴揚公司檢測系爭監視設備故障所提出之專案建議書亦記載：「一般硬碟機的工作溫度約在45℃以下，故長期處於高溫下工作，可能發生壽命縮短或ＩＣ晶片工作不正常情形」、「系爭主機之安裝，必須克服具有太陽直曬的高溫環境」、「針對硬碟機耐熱能力不足之改善方案有：⑴改進防塵處理，避免因防塵措施，而導致主機內部散熱效率下降。⑵增設幾處工作溫度較高晶片上的散熱片。⑶考慮在預算允許下，改用耐熱能力較佳的硬碟機」、「針對儲硬碟機的使用維護，建議綠色區域（環境條件較佳地點）每年更新1 次，黃色區域（環境條件尚可地點）6-9 個月更新1 次，紅色區域（環境條件惡劣地點）3-6 個月更新1 次，工程人員須安排不同型號的硬碟機，以期後續可延長上線硬碟機的使用壽命」、「結論：本專案因屬環境條件特殊情況，多數的環境變數差異甚大」等語（見原審卷第21至23頁建議書影本），可知系爭監視設備之故障，應係肇因於安裝地點有太陽直射，導致硬碟機工作溫度過高所造成。被上訴人據以辯稱：系爭監視設備之損壞係因安裝地點工作環境溫度長期處於超過CNS14408規定之工作溫度區間所導致，並非不具通常耐熱效用之固有瑕疵，亦非人為破壞所致等語，尚非無據。
5.系爭監視設備固因安裝地點之太陽直射，導致硬碟工作溫度過高造成故障，惟依崴揚公司提出之建議改善措施：「1.改進防塵處理，避免因防塵措施，而導致主機內部散熱效率下降。2.增設幾處工作溫度較高晶片上的散熱片。3.考慮在預算允許下，改用耐熱能力較佳的硬碟機」（見原審卷第21頁），可知被上訴人就系爭監視設備因高溫所致之故障，非無防範方法，倘被上訴人對系爭監視設備施以上述改善措施，應可避免故障之發生。則導致系爭監視設備故障之因素，尚屬人力可以防範避免，非屬不可抗力之範圍，蓋因所謂「不可抗力」，係指任何人縱加以最嚴密之注意亦不能避免其發生之程度者稱之。而系爭監視設備之故障若非因人為破壞，亦非不可抗力因素所造成者，被上訴人應負無償修復之責，已如前述。系爭監視設備之故障既非人為破壞，故障原因亦非不可抗力所致，則上訴人主張被上訴人依系爭合約書及保固書之約定，應負無償修復系爭監視設備之責任等語，即屬有據。被上訴人上詞辯稱伊不負修復責任云云，並不足採。
㈡又依系爭合約書前言所載：被上訴人承攬上訴人工程、第3 條工程範圍明定為：數位監視系統設備安裝、測試、參年保養及保固、第6 條規範被上訴人之開工日及完工期限、第7 條規範有關工程變更及追加之事項、第8 條記載有工程圖樣、施工說明書及施工詳圖，被上訴人需詳細充分瞭解、第11條規範有關被上訴人維護工地及週邊環境清潔責任和義務、第12條針對被上訴人未依契約規定期限完工者，應按逾期日數每逾1 日給付契約總價千分之一違約金等約定；另參酌契約後附之被上訴人報價單（原審卷第14頁），可知系爭契約係被上訴人提供監視設備（包括彩色高解析攝影機、自動光圈手調伸縮鏡頭、天花板球型防護罩、數位攝影機），依契約規定之開工及完工期限內依工程圖樣、施工說明書等資料予以安裝並測試，被上訴人於完成安裝及測試工作後，應移轉標的物之所有權予上訴人，被上訴人尚須為每月保養1 次之工作。因此，系爭合約書應有買賣及承攬之混合契約性質，於系爭合約書約定有所不足時，應視係標的物移轉所有權部分抑工作完成之內容，分別適用民法關於買賣及承攬之相關規定。而被上訴人自陳：系爭工程於90年10月22日完工點交驗收在卷（本院更㈠卷第249 頁），可見系爭監視設備經被上訴人於90年10月22日點交予上訴人，已將所有權移轉予上訴人。準此，附件一「高雄市公車候車亭監視系統現況表」所載之系爭送修監視設備，當亦為上訴人所有。
㈢雖被上訴人抗辯：附件一「高雄市公車候車亭監視系統現況表」所載之系爭送修監視設備，是否眾珈公司拆回或送修，已屬有疑云云。然查，證人即上訴人之總公司管理部主管施俊如證稱：有看過附件一「高雄市公車候車亭監視系統現況表」，應該是上訴人寄存證信函予被上訴人時（93年10月12日）之狀況等語（見本院上字卷第81頁筆錄及原審卷第19頁存證信函）；證人即被上訴人公司總經理室企劃曹永宗亦證稱：系爭監視設備當時（97年11月24日）故障尚未修復者大約有三、四十部等語（見本院上字卷第45頁97年11月24日準備程序筆錄），與附件一所載送修設備之數量大致相符；又被上訴人自陳：「上訴人所指系爭數位攝影機不見的事情，其實在當時針對維修部分有爭議的時候，都是由上訴人的工程人員到現場清點並且與眾珈公司直接接洽，作成上訴人所謂的清點數量表」等語（見本院上更一卷第263 頁背面筆錄），可信附件一「高雄市公車候車亭監視系統現況表」應係上訴人與被上訴人之履行輔助人眾珈公司清點數量後所為之記載，被上訴人爭執該現況表之真實性，尚不足取。
㈣又系爭監視設備於安裝後發生硬碟損壞情事，上訴人曾多次言詞催促被上訴人修復，其後並於93年10月12日寄發存證信函予被上訴人，表明：被上訴人應就函件所附如附件一「高雄市公車候車亭監視系統現況表」之情形，履行保固責任之旨，業據上訴人提出存證信函附卷（原審卷第19、20頁），雖未提出被上訴人收受之回執為憑，惟參酌證人即被上訴人之人員曹永宗證稱：「93年6 、7 月接到有關系爭契約之資料，參與有關上訴人說數位錄影機有故障，我有到3 、5 個安裝地點去瞭解損害的狀況及原因」、「損害的狀況是：有些不能開機，有些雖然可以開機但不能儲存影像…」、「當時我們有跟上訴人談現有的改善計畫，但是後來沒有結論…第一次談大約是93年6 、7 月，因為上訴人向被上訴人說有故障、瑕疵的問題，所以我才會去瞭解，後來有一直談到93年10月」（見本院更㈠卷第119 頁背面）及另一證人即眾珈公司負責人趙敬賢證述：「在此３年的保養期間，眾珈公司到現場保養時，有發現數位錄影機已經故障（就是沒辦法讓機器正常開機運作）」之情，核屬大致相符（見本院更㈠卷第102頁），足認
被上訴人於保固期限93年10月21日屆滿前，即已接獲上訴人有關系爭數位錄影機硬碟無法正常運作之故障維修通知甚明。
㈤據上所述，附件一「高雄市公車候車亭監視系統現況表」所載之系爭送修監視設備，既為上訴人所有，且係被上訴人之眾珈公司拆回或送修，被上訴人依系爭合約書及保固書之約定，對系爭監視設備因裝設地點高溫導致之故障，並有修復之責任，則上訴人依所有物返還請求權及系爭合約之法律關係，請求被上訴人修復並返還附件一之系爭送修監視設備，當屬有據。然查，證人趙敬賢證稱：系爭監視設備不能修繕之原因是沒有材料、該型號之機器已經停產等語（見原審卷第74頁正、背面筆錄）；證人曹永宗證稱：系爭監視設備之供應商已倒閉等語（見本院上更㈠卷第120 頁筆錄）；被上訴人亦陳稱：系爭監視設備之製造商為宏華科技股份有限公司，該公司已無營業等語（見本院上更㈠卷第86頁筆錄）；上訴人復陳稱：眾珈公司已明確表示無法修復等語（見本院上更㈠卷第311 頁背面辯論意旨狀）；而電子產品之壽命短暫，推陳出新可謂日新月異，系爭監視設備自90年間點交上訴人後迄今已逾10年，衡情應早無零件可供修繕替換，且系爭監視設備既經被上訴人交付移轉所有權予上訴人，即屬特定物，亦無得以同種類品質之他項產品替代，顯見系爭監視設備應已無法修復，被上訴人據以辯稱附件一之系爭送修監視設備已無法修復等語，應可信實。再者，證人趙敬賢證稱：「在此3
年的保養期間，眾珈公司到現場保養時，有發現數位錄影機已經故障，我們就會把數位錄影機拆下來，託運寄回給被上訴人，被上訴人如果修復了也會寄回給我們去安裝」、「我記得寄回給被上訴人的數量較多，而後期寄回給被上訴人要修復的數位錄影機幾乎都沒有回來」、「因為當初這些數位錄影機都是被上訴人提供的，我們只負責安裝而已，眾珈公司沒有材料，也沒有那個能力去排除故障」、「眾珈公司現尚留存有拆下的3 台數位錄影機」（本院更㈠卷第102 頁）、「當機器出問題，我們先做機器故障排除，當無法排除故障時，我們就把機器退給被上訴人」（原審卷第73頁背面）等語，並提出現尚留存該公司之數位錄影機照片5 幀附卷（本院更㈠卷第109 至111 頁）。可見附件一之系爭送修監視設備除尚留存於眾珈公司之3
台數位錄影機外，其餘應已由眾珈公司寄送被上訴人，然被上訴人屢謂伊不知系爭送修監視設備在何處等語，準此以觀，被上訴人除留存眾珈公司之3 台數位錄影機外，亦顯無返還其餘系爭送修監視設備之可能。因此，上訴人依據上情，指稱被上訴人有無法修復、返還系爭送修監視設備之給付不能情事，應屬有據。
㈥綜上可認，被上訴人就系爭監視設備因耐熱能力不足而生之損害，應依契約負保固責任。上訴人請求被上訴人將系爭送修監視設備修復返還上訴人，固非無據，惟被上訴人對於系爭送修監視設備之修復返還，已陷於給付不能，上訴人之上開請求，即屬以不能之給付為內容，尚難認為有理由。
六、關於上訴人第二備位之訴請求被上訴人給付271 萬2,701 元有無理由之爭點：
㈠最高法院第二次發回意旨指明本件應調查系爭送修監視設備是否有無法修復之情形，及無法修復時依約如何處理。上訴人並據以追加第二備位之訴，主張被上訴人對於系爭送修監視設備之修復返還，已陷於給付不能，應賠償上訴人因此所生之損害271 萬2,701 元等情（見本院上更二卷第169 、第184 頁）。經查：
1.被上訴人無法修復返還系爭送修監視設備，已如前述。雖被上訴人辯稱：依系爭合約書第13條第1 項約定，系爭送修監視設備無法修復時，應由上訴人負擔該項損害設備之費用云云。然查，系爭合約書第13條第1 項約定：「本工程自全部竣工正式驗收合格之日起，由被上訴人保固三年，在保固期內倘部分設備遭人為破壞時，被上訴人應於接獲上訴人通知三日內( 緊急者則於翌日) 依照圖樣負責復修，若被上訴人未按時修復，其所有損失及費用概由被上訴人負責賠償，不得異議；倘若設備無法修復時，被上訴人得檢覆合約報價，申請該項損害設備費用」( 見原審卷第12頁) ，據此文義可知本條項後段所定「倘若設備無法修復時，被上訴人得檢覆合約報價，申請該項損害設備費用」部分，係在規範系爭監視設備遇「人為破壞」時之處理方式，僅於系爭監視設備遭人為破壞時，始有適用，此亦為兩造所不爭（見本院上更㈡卷第36頁背面筆錄）。而系爭送修監視設備之故障，係因安裝地點高溫所致，並非肇因於人為破壞，已如前述，則本件並無上開條項後段約定之適用，應可認定。是被上訴人援引上開條項之後段約定，據以辯稱系爭送修監視設備應由上訴人自負修復費用云云，尚非可採。
2.按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第226 條第1 項定有明文。依系爭合約書第13條第1 項前段「本工程自全部竣工正式驗收合格之日起，由被上訴人保固三年」，及被上訴人於90年11月12日出具之保固書第6 點所載「於保固維護期限內若在正常使用下發生故障，由被上訴人公司負責修復之責任（非人力不可抗拒之因素不在此限）」等約定，系爭送修監視設備非因人為破壞，亦非因不可抗力因素造成之故障，被上訴人應負無償修復之責。而系爭送修監視設備之故障，係因安裝地點高溫所致，非肇因於人為破壞或不可抗力因素，被上訴人應負無償修復之契約責任，均如前述。則被上訴人對系爭送修監視設備之修復返還，既陷於給付不能，且其給付不能係因延宕未修，終至系爭送修設備去向不明且製造廠商停產無零件可供換修所致，自有可歸責事由，上訴人因而主張被上訴人違反上開約定，應依民法第226 條給付不能之規定，賠償上訴人因此所受之損害，即屬有據。
3.次按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，民法第216 條第1 項定有明文；又民法第226 條第1 項所規定債務人給付不能所負之損害賠償責任，係採完全賠償之原則，且屬履行利益之損害賠償責任，該損害賠償之目的在於填補債權人所生之損害，其應回復者並非「原有狀態」，而係「應有狀態」，應將契約成立後所生之變動狀況考慮在內（最高法院96年度台上字第485 號裁判意旨參照）。查上訴人雖未證明其依系爭合約書所可獲得如何之履行利益，然上訴人既主張被上訴人不能修復返還附件一「高雄市公車候車亭監視系統現況表」所載「送修」及「拆回廠商」部分之設備，據以請求損害賠償，而上開「高雄市公車候車亭監視系統現況表」，係上訴人於93年10月12日寄發存證信函予被上訴人時所附之文件（見原審卷第19頁），可見上訴人係請求賠償93年10月12日當時，伊未能享有系爭送修監視設備所受之損害。審酌上訴人已支付被上訴人系爭合約書價金共計303 萬4,500 元，卻自93年10月12日起未能享有系爭送修監視設備之所有利益等情，堪認上訴人受有與系爭送修監視設備於93年10月12日之殘值同額之損害。而依附件一所載，送修之數位錄影機計32台、數位彩色高解析攝影機計8 台，另拆回廠商共計10組雖未標示設備明細，且兩造陳稱已無其他資料可查明當時情況等語，然以系爭監視設備之故障主要係因數位錄影機內之硬碟無法承受高溫所致，堪認上開拆回廠商部分應係拆回數位錄影機而已，故附件一所載之送修、拆回廠商之設備，應認共有數位錄影機42台（32台＋10台＝42台）及數位彩色高解析攝影機計8 台。又依系爭合約書所附報價單（見原審卷第14頁）可知，系爭送修監視設備其中數位錄影機每台3 萬8,000
元、數位彩色高解析攝影機每台8,000 元。另依財政部公布之「固定資產耐用年數表」，電子計算機及周邊設備之耐用年數為3 年（見本院上更㈠卷第190 頁），據此計算，系爭送修監視設備係於93年10月12日之殘值，共計17萬4,300 元，計算說明如下：
⑴（數位錄影機42台×每台3 萬8,000 元＋攝影機8 台×每
台8,000 元）×1.05（含稅）＝系爭送修設備含稅總價
174 萬4,300 元。
⑵系爭設備於90年10月22日完工點交，至93年10月12寄發存證信函時，為第三年，依定率遞減法，耐用年數三年期者每年折舊率為千分之536。
⑶系爭送修設備第一年折舊額為174 萬3,000 ×0.536 ＝93
萬4,248 元。
第一年之殘值為174 萬3,000 元－93萬4,248 元＝80萬
8,752 元。
⑷系爭送修設備第二年折舊額為80萬8,752 元×0.536 ＝43
萬3,491元（元以下四捨五入，下同）。
第二年之殘值為80萬8,752 元－43萬3,491 元＝37萬
5,261 元。
⑸系爭送修設備第三年折舊額為37萬5,261 元×0.536 ＝20
萬1,140元。
第三年之殘值為37萬5,261 元－20萬1,140 元＝17萬
4,121 元。
⑹耐用年數3 年期限，依採用定率遞減法計算其折舊額者，加計歷年折舊累計額，其總和不得超過該資產成本原額之9/10，系爭送修設備第三年殘值不得低於總價174 萬3,000 元之十分之一，即17萬4,300 元。上開第三年殘值17萬4,121 元，已低於總價十分之一，應以總價十分之一即17萬4,300元為其殘值。
㈡綜上，上訴人依民法第226 條第1 項請求被上訴人賠償系爭送修設備不能修復返還之損害，於17萬4,300 元範圍內，應屬有據，其餘部分則不足取。
七、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段、第203 條定有明文。被上訴人經上訴人以追加第二備位之訴請求給付上開賠償款而未為給付，依上規定，上訴人自得請求被上訴人加付第二備位之訴起訴狀繕本送達翌日即100 年10月19日（被上訴人陳明係在100 年10月18日收受追加起訴狀，見本院上更㈡卷第177 頁）起至清償日止，按年息5%計算之遲延利息。
八、綜上所述，上訴人第一備位之訴依所有物返還請求權及系爭合約書之法律關係，請求被上訴人將系爭送修監視設備修復至附件二所示兩造90年3 月31日工程承攬合約書後附產品功能說明之內容，並返還上訴人，為無理由，不應准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，理由雖與本院不同，惟其結論並無二致，應予維持。上訴人指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另上訴人追加第二備位之訴，依民法第226 條第1 項規定，請求被上訴人給付17萬4,300 元，及自100 年10月19日起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，或屬就前經判決確定之上訴人先位之訴部分而為攻防，或經審酌後認於判決結果無影響，爰不另一一論駁，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴人之上訴為無理由，追加第二備位之訴為一部有理由，一部無理由，爰依民事訴訟法第449 條第2
項、第450條、第78條、79條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 3 月 14 日民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 吳麗惠
法 官 黃明發
正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 101 年 3 月 16 日書記官 顧哲瑜
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。