臺灣高等法院100年度勞上字第2號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　100年度勞上字第2號

上訴人

萬順汽車貨運股份有限公司

法定代理人

曾雍泰

訴訟代理人

巫宗翰律師

被上訴人

李文植

被上訴人

陳聯照

被上訴人

田德祥

被上訴人

黃棚旺

被上訴人

呂阿安

被上訴人

何進火

被上訴人

徐賢彥

共同訴訟代理人

張清浩律師

備位　被告　劉明渡

上列當事人間給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國99年10月22日臺灣桃園地方法院99年度勞訴字第26號第一審判決提起上訴，本院於100年10月4日言詞辯論終結，茲判決如下：

主文

事實及理由

一、本件被上訴人於原審係提起主觀預備訴之合併，先位請求上訴人，備位請求備位被告：㈠應給付被上訴人如附表一「資遣費」及「特別休假工資」欄所示之金額，及自民國99年3月12日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈡應將如附表一「勞工退休金提繳差額」欄所示之金額，分別匯入被上訴人李文植、田德祥、呂阿安設於勞工保險局之個人退休金帳戶。因原審就先位之訴為原告（即本件被上訴人）勝訴判決，備位之訴未受裁判，在先位被告（即本件上訴人）提起上訴後，該備位之訴應隨同先位之訴發生移審之效力，是本院如認被上訴人先位之訴無理由時，尚應就被上訴人備位之訴加以裁判，合先敘明。

二、被上訴人主張：伊均係受上訴人僱用之勞工，於民國94年7月前之受僱期間，每月工資條件包括：⑴固定薪部分：基本底薪被上訴人李文植、田德祥各為新臺幣（下同）1萬1,000元，其餘被上訴人各為1萬3,000元，全勤獎金1,000元，安全獎金1,500元，電話費補助600元；(2)變動薪部分：按實際行車公里數每公里給與2.1元，每趟行車500元（含領櫃費每次100元、送櫃費每次100元、等裝卸櫃費100元、收櫃費100元及交櫃費100元）。自94年7月以後，上訴人為規避被認定為勞雇關係，乃在薪資單上改為以「營業額抽分」項目取代所有薪資項目給薪，實際上仍依上開方式計薪。惟上訴人自97年12月1日起改為排班上工制，未排班日即不給當日基本底薪，且於98年5月5日及6月5日發給98年4月及5月份工資時逕行變更薪資計算，改為直接扣除基本底薪3,000元，電話費補助300元，並取銷各項計薪項目，顯未依勞動契約給付報酬，已該當於勞動基準法第14條第1項第5款前段、第6款規定。伊乃分別寄發存證信函予上訴人及備位被告，為終止勞動契約之意思表示。上訴人應依勞動基準法第17條、勞工退休金條例第11條、第12條規定給付伊資遣費，及依勞動基準法第38、39條，同法施行細則第24條第3款規定給付應休未休之特別休假工資，另上訴人未依勞工退休金條例規定按月足額提繳勞工退休金，伊得依勞工退休金條例第1條第1項、第14條第1項、第31條第1項規定，請求上訴人向勞工保險局（下稱勞保局）個人退休金專戶補足提繳未足額之勞工退休金等語。並先位聲明：㈠上訴人應給付被上訴人如附表一「資遣費」及「特別休假工資」欄所示之金額，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈡上訴人應將如附表一「勞工退休金提繳差額」欄所示之金額，分別匯入被上訴人李文植、田德祥、呂阿安於勞保局之個人退休金帳戶；㈢願供擔保請准宣告假執行。如認應由備位被告負勞動基準法上之雇主責任，則備位聲明：㈠備位被告應給付被上訴人如附表一「資遣費」及「特別休假工資」欄所示之金額，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈡備位被告應將如附表一「勞工退休金提繳差額」欄所示之金額，分別匯入被上訴人李文植、田德祥、呂阿安於勞工保險局之個人退休金帳戶。㈢願供擔保請准宣告假執行。原審就被上訴人先位聲明為其勝訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。

三、上訴人則以：備位被告以其所有車輛信託靠行伊公司，被上訴人則駕駛備位被告之靠行車輛，係靠行之個別駕駛員，被上訴人事實上係為備位被告服勞務、被上訴人服勞務相關之管理、監督機制、給付薪資等皆係由備位被告任之。而伊公司則僅受託管理備位被告靠行車輛業務，含處理申報被上訴人稅務事項，是被上訴人與伊並無僱傭關係存在。伊自無須給付薪資及退休金。縱認被上訴人與伊間成立僱傭關係，惟被上訴人均係於98年6月間以存證信函主張終止勞動契約，則被上訴人平均工資應以其終止契約前6個月即97年12月至98年5月之薪資為計算基礎，並據以計算其資遣費及特別休假工資，始符勞動基準法第2條第4款規定等語。並答辯聲明：㈠被上訴人之訴駁回。㈡如受不利益之判決，願供擔保請准宣告免為假執行等語，資為抗辯。原審就被上訴人先位聲明為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，並上訴聲明：㈠原審判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。備位被告辯稱：被上訴人進行貨運工作所使用之貨櫃車，均係伊所有，伊係靠行於上訴人公司，由承攬人即被上訴人為伊完成貨運等承攬工作，而被上訴人自承攬關係成立時起，皆按月向伊領取承攬報酬。至被上訴人主張每日至上訴人公司運送貨物、填寫日報表等情，僅係被上訴人為伊完成承攬工作必要之行為，不可據此即認被上訴人與伊成立僱傭關係，被上訴人依勞動基準法第14條第5、6款規定主張終止勞動契約，請求伊給付資遣費等，顯無理由。縱認被上訴人與伊間成立僱傭關係，惟被上訴人均係於98年6月間以存證信函主張終止勞動契約，則被上訴人平均工資應以其終止契約前6個月即97年12月至98年5月之薪資為計算基礎，並據以計算其資遣費及特別休假工資，始符勞動基準法第2條第4款規定等語。並答辯聲明：㈠被上訴人之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

四、被上訴人主張其等均係受上訴人僱用之勞工等語，惟為上訴人及備位被告所否認，並以前詞置辯，經查：

㈠稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。而稱承攬者，則謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第482條及第490條第1項分別定有明文。參酌勞動基準法規定之勞動契約，指勞工在從屬於雇主指揮監督之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。可知，僱傭契約乃當事人以勞務之給付為目的，受僱人於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類之工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係。

㈡被上訴人主張其在受僱前，是看到上訴人徵司機之報紙廣告而前往應徵等語，業據提出徵才廣告影本1紙（見本院卷第100頁），而該徵才廣告係登載於94年11月10日中國時報，標題「萬順拖車徵CY司機」，內容「一年以上經驗意洽：楊梅鎮○○路○段257之1號」，為備位被告之妻林素蘭刊登，劉順生見此廣告而前往應徵等情，業經證人林素蘭、劉順生證述明確（見本院卷第161頁背面、第163頁背面）。被上訴人受僱上班之地點桃園縣楊梅鎮○○路○段257之1號，掛置招牌雖載「萬順貨櫃交通公司」字樣（見本院卷第81頁)，惟在上開處所的信封、日曆，皆印有「萬順汽車貨運股份有限公司」字樣及前開地址（見原審卷第23、24頁），而證人林素蘭亦證稱「（法官問：何以置於在上開處所之信封、日曆，標明『萬順汽車貨運股份有限公司』及前開地址？）因為上開信封等是由萬順交通公司統一印製」「（提示本院卷第100頁，法官問：有無看過此召募廣告？）是我刊登，我們招牌是萬順貨櫃公司，我們是萬順公司」等語（見本院卷第161頁），足見證人即備位被告之妻林素蘭於主觀上認萬順貨櫃公司即為萬順公司，遑論被上訴人可認識萬順貨櫃公司與萬順汽車貨運股份有限公司並非同一人格。又被上訴人於應徵工作之地點所放置載有上訴人公司字樣之信封等物品，均由上訴人提供，殊難僅以應徵地點之招牌所標示之名稱與上訴人公司之名稱不同，遽認被上訴人應認識雇主為備位被告。

㈢再者，被上訴人田德祥、黃棚旺、何進火、徐賢彥、證人劉順生於受僱後，曾簽立勞動契約書，有勞動契約書影本4紙附卷可稽（見本院卷第109至112頁），並經證人劉順生證述明確（見本院卷第163頁背面），而該勞動契約書之「資方」欄雖係備位被告之簽名與用印，惟經被上訴人田德祥等4人否認其等知悉備位被告於該契約書資方欄簽名，且依備位被告陳稱：「其他被上訴人契約找不到，田德祥等人簽名時，資方欄是空白，我等勞方簽完名後，我才蓋印」等語（見本院卷第138頁背面），被上訴人簽立上開勞動契約時，資方既為空白，自難僅以上開勞動契約書載明資方為備位被告而非上訴人，遽認被上訴人係為備位被告服勞務。況該契約書內文載明：「本人同意自民國 年 月 日起至 年 月日止受僱『萬順汽車貨運股份有限公司』」是被上訴人田德祥等4人及證人劉順生在94年3月間簽立勞動契約書時，皆認為其係受僱於上訴人公司。又上訴人於被上訴人受僱後，係以其自己為投保單位，為被上訴人加入勞工保險，並開立薪資所得之扣繳憑單、在職證明書、勞保健保費繳費收據予被上訴人等情，有勞工保險被保險人投保資料表（明細）、財政部臺灣省北區國稅局97年度綜合所得稅各類所得資料清單、各類所得扣繳暨免扣繳憑單、在職證明書、勞工保險費全民健康保險費繳費收據等影本附卷可稽（見原審卷第28至34頁、第35至39頁、第119至120頁），被上訴人公司於上開在職證明書、勞保健保費繳費收據（見原審卷第38、39頁）上載有「本公司所屬員工」、「本投保單位員工」等內容，堪認上訴人公司以自己之行為，對外表示被上訴人為其所僱用之勞工。

㈣又被上訴人駕駛之營業貨櫃曳引車登記之車主為被上訴人；被上訴人駕駛貨車外出運送貨物，須要填上訴人公司之行車日報表等情，有行車執照、日報表影本附卷可稽（見原審卷第25至27頁；本院卷第82頁）。細繹被上訴人於駕駛車輛載運貨物後所填寫之「萬順汽車貨運股份有限公司行車日報表」（見原審卷第25頁至27頁），其上詳細記載貨櫃號碼、規格號碼、規格數量、起訖地點、起程、終程、空重櫃、（收）交或領（送）、車駕號碼，當日駕車之里程數、暨運送貨物車輛油料明細（含所駕駛車輛之昨日存油、今日加油、今日耗油、今日結存），足見被上訴人駕駛車輛送貨之起訖地點及相關細節，甚至連每日駕車里程數及耗油量均受上訴人公司控管，故被上訴人係受上訴人公司指揮監督下，駕駛貨車以服勞務。準此，被上訴人主張其等係受僱於上訴人公司，堪信為真實。

㈤上訴人辯稱：被上訴人自受僱於備位被告起，每月皆係由備位被告以其渣打國際商業銀行埔心分行0000000000000帳號帳戶將被上訴人之每月薪資匯至被上訴人帳戶等語，雖據提出轉帳收入傳票影本4紙為證（見本院卷第128、129頁），惟被上訴人既否認其並不知悉薪資係由備位被告匯入，而證人劉永祥、劉順生、李正偉亦證稱其等不知道薪資係由備位被告匯入帳戶等語（見本院卷第165頁），而上訴人並未舉證證明被上訴人於受僱時已知悉薪資係由備位被告給付，自難僅以備位被告匯入薪資至被上訴人帳戶內，即認被上訴人係與備位被告合意成立勞動契約。

㈥按汽車運輸業所稱之「靠行」，係指汽車所有人為達營業之目的，將汽車所有權移轉於車行，便成為權利人而為管理行為之謂，應屬信託行為一種，車行即為其受託人，汽車所有人為信託人。目前在臺灣經營交通事業之人，接受他人靠行（出資人以該經營人之名義購買車輛，並以該經營人名義參加營運），而向該靠行人（出資人）收取費用，以資營運者，比比皆是，此為週知之事實。該靠行之車輛，在外觀上既屬經營人所有，乘客又無從分辨該車輛是否他人靠行營運，乘客於搭乘時，只能從外觀上判斷該車輛係某經營人所有，該車輛之司機係為該經營人服勞務，自應認該司機係為該經營人服勞務，而使該經營人負僱用人之責任，以保護交易之安全。本件上訴人辯稱其僅係因與備位被告成立靠行關係，乃由其為被上訴人投保勞保，然被上訴人服勞務相關之管理、監督機制、給付薪資等皆係由備位被告任之而與上訴人無涉云云，固據提出信託靠行委託契約書影本為證（見本院卷第29至31頁），惟由上訴人公司陳稱：其與劉明渡間為契約關係，有劉明渡支付上訴人服務費及負擔所有經營之宣傳品費用即印製上訴人名義之日曆費用等語（見本院卷第28頁）；備位被告陳稱：「（提示本院卷第100頁，法官問：此徵人啟事係您或萬順公司刊登？）是我刊登，因為靠行萬順公司，若不是用萬順公司名義刊登徵人啟事，就沒有人來應徵，因為他們會怕薪水不會給付」「（法官問：被上訴人在工作中所使用的信封、日曆、行車日報表、勞保投保單位，扣繳憑單、在職證明書、行車執照，都是『萬順汽車貨運股份有限公司』？）是我自己去印的，我有經過萬順公司同意，自行印製，不是從萬順公司拿來」等語（見本院卷第120頁背面、第121頁），而上訴人及備位被告對於被上訴人主張上訴人公司有授權允許備位被告使用上訴人公司名義等語亦無爭執，且徵諸證人林素蘭證稱：「（法官問：您在前開處所上班期間係受何人指揮監督？）我是作會計，業務都是由劉明渡負責，如果是外帳我會以萬順公司名義作帳」「（法官問：何以被上訴人駕駛貨車外出運送貨物，須要填萬順公司行車日報表？）因為以前是劉明渡靠行，所以用萬順公司日報表」「（法官問：何以萬順公司以其自己為投保單位，為被上訴人投保勞工保險？）因為私人沒有公司，無法報勞保」「（法官問：何以萬順公司有開立薪資所得扣繳憑單、在職證明書、勞保健保費繳費收據等予被上訴人？）因為投保是在萬順汽車公司，所以必須要有所得稅，有扣繳憑單」等語（見本院卷第160頁背面、第161頁），足見備位被告以其所有車輛登記於上訴人公司名下，並以上訴人公司之名義參加營運，兩者間為信託關係，受僱之被上訴人無論就薪資之給付，稅款之扣繳、甚至上班地點、及相關管理、監督機制，外觀上均係由上訴人公司之名義任之，自應認為被上訴人係受僱於上訴人，以符合勞動基準法保障勞工權益之基本精神。況證人劉永祥、劉順生、李正偉、劉俊銘均證稱其等不知道上訴人公司與備位被告間有靠行關係等語（見本院卷第163頁背面、第164頁），是上訴人公司與備位被告成立之靠行契約，僅係其等間之內部關係，無由認定被上訴人係受僱於備位被告。至於財政部71年12月10日（71）台財稅38935號函略以「靠行車行為司機薪資辦理扣繳憑單扣繳」情形（見原審卷第179、180頁）係就靠行車車主為司機之薪資而論，及行政院勞工委員會94年4月21日勞動4字第0940020878號函（原審卷第177頁）針對「名為僱用實係靠行之個別駕駛員」所為之解釋，乃就靠行性質之個別駕駛員而論，而被上訴人並非以其自有車輛靠行之車主及個別駕駛員，故與本件事實不同，殊無比附援引之餘地。

五、被上訴人主張其等於受僱期間，在94年6月以前其工資部分之勞動條件為(1)固定薪部分：基本底薪1萬1,000元或1萬3,000元（其中被上訴人李文植、田德祥基本底薪1萬1,000元，其餘被上訴人基本底薪為1萬3,000元）；另全勤獎金1,000元，安全獎金1,500元，電話費補助600元；(2)變動薪部分：按實際行車公里數每公里給與2.1元；另變動薪之櫃費：每趟行車有：送櫃費、收櫃費、交櫃費、領櫃費、裝櫃費、卸櫃費，每次100元；若係雙重櫃（即雙拖），加給300元；另驗車費每次給與100元；另有早車、晚車，加給100元等語，業據提出薪資單影本為證（見原審卷第40頁至41、112、138頁）。上訴人雖辯稱被上訴人任職於備位被告之薪資計算方式係以營業額25%云云，惟就被上訴人李文植於96年12月薪資單為例，其上記載「營業額抽分」5萬6,621元，則其當月薪資為5萬6,621元，而就被上訴人李文植基本底薪1萬1,000元，全勤1千元，安全獎金1,500元，電話費補助600元，以上合計為1萬4,100元（計算式：1萬1,000+1,000+1,500+600）；加計當月份變動薪之行車公里數7,921.2元；再加計變動薪之領送收櫃等費用3萬4,600元。以上固定薪與變動薪資合計正為5萬6,621元（計算式：14,100元+7,921元+34,600元），與上開薪資單之記載符合。證人李正偉亦證稱：「薪資底薪12000元+全勤1000元、安全獎金1500元，另外單趟1櫃200元，我不是按照百分之二十五抽成」等語（見本院卷第163頁背面），而上訴人就上開所辯，並未提出營業額相關資料及計算明細供核，自無足採。上訴人就其他被上訴人之計薪方式與被上訴人李文植相同，並無爭執，故對於其他被上訴人之薪資結構及給付方式，自應為相同之認定。是以，被上訴人主張其等之薪資係以固定底薪加計變動薪資等語，堪信為真實。

六、被上訴人主張上訴人公司或備位被告於98年4月未經被上訴人同意而逕行減薪，違反勞動契約及勞動基準法第21條第1項規定等語，上訴人則辯稱被上訴人係與備位被告合意自98年4月份起每月降薪3,000元云云。經查：

㈠按工資由勞雇雙方議定之，勞動基準法第21條第1項本文定有明文；又勞工係在雇主指揮命令下提供勞務以獲得工資對價，工作薪資即應視為勞動契約之重要要素，依據勞動法理，勞動契約內容要素之變更，除非勞資雙方事先於勞動契約中已有合意，應從其約定外，否則該項契約內容要素之變更即應得雇主與勞工雙方面之同意，始謂合法。復按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（參最高法院29年上字第762號判例要旨可資參照）。本件被上訴人之薪資結構係以固定底薪加計其他項目獎金及電話費，再加計變動薪資，業如前述。惟上訴人公司於98年5月5日及同年6月5日發給同年4月份、5月份之工資時變更薪資計算，改為直接扣薪基本底薪3,000元、電話費補助300元，並取消各項計薪項目等情，業經證人黃俊銘證稱：「（法官問：劉明渡是否在98年4月間有向你們提到降薪的事情？）有。我們開會時劉明渡說時間不好，要減我們的底薪3,000元。我們原先有底薪，因為我做的期間比較短，所以是1萬1,000元，比較長的是1萬3,000元」等語明確（見原審卷第175頁背面）。上訴人及備位被告雖辯稱：備位被告與被上訴人合意降薪3,000元云云，並提出電腦繕列及人工書寫之萬順貨櫃交通公司會議記錄影本2紙為證（見本院卷第132、141頁），惟備位被告於98年3月16日雖曾召集被上訴人及其他員工開會討論降薪事宜，備位被告雖於會議中表示每人每月薪資調降3,000元，惟未經與會員工表決，會議結束後，備位被告之妻林素蘭並未立即製作會議記錄，提供予員工簽名確認其內容。電腦繕列之會議記錄係林素蘭於事後請人繕打而成，再交付予備位被告、劉明清、劉順生、劉永祥、李正偉等人簽名。劉永祥、李正偉未閱覽其內容，即簽名於其上等情，業經證人劉永祥、劉順生、李正偉、黃俊銘證述明確（見本院卷第162頁正背面、第164頁背面、第165頁），是被上訴人並未與上訴人公司合意減薪。上開會議記錄所載「每人每個月抽成調降叁仟元，參與的每個成員都一致贊成，口頭說『好』」顯與事實不符，縱如證人林素蘭證稱：備位被告為減薪之宣布後，包括被上訴人在內之與會者並無異議等語（見本院卷第162頁背面），亦難以被上訴人於會議中單純沉默，認其等已同意減薪，是上訴人所辯，應無可採。被上訴人主張上訴人公司片面變更工資給付方式，未依原約定方式給付報酬等語，應堪信實。

㈡按雇主不依勞動契約給付工作報酬；違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約，勞動基準法第14條第1項第5款前段及第6款分別定有明文。按雇主不依勞動契約給付工作報酬者或雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約，勞動基準法第14條第1項第5款、第6款定有明文。工資經勞雇雙方議定後，即為勞動契約之一部分，雇主或勞工若欲變更工資，不得由任一方片面決定之，而須由雙方協商議定之，若雇主違反法律規定，單方面變更給付勞工之工資，即同時符合雇主不依勞動契約給付工作報酬、違反勞動契約致有損害勞工權益之情形，依上開規定，勞工即有權不經預告終止勞動契約。又勞動基準法第14條第1項並未規定勞工終止勞動契約時，應明確說明其終止勞動契約之法律上依據，亦未要求勞工必須說明其事實上之依據，僅需雇主具備勞動基準法第14條第1項各款事由之一，勞工即可以之為由終止勞動契約，即勞工可主張終止勞動契約之事由，並不以勞工於終止契約時所述之法律及事實理由為限，僅需在勞工終止勞動契約當時已經發生者即可。從而，勞工如認為雇主違反勞動契約或勞工法令而有損害勞工權益之虞時，自得僅表明終止契約之意，縱其未於終止契約時表明其具體理由，亦非謂此等理由不能作為審究勞工終止契約是否合法之依據。本件上訴人公司於98年4月、5月未經被上訴人同意而逕行減薪3,000元，業已違反勞動契約及勞動基準法第21條第1項之規定，被上訴人李文植、田德祥、黃棚旺、呂阿安、何進火等5人於98年6月17日；被上訴人陳聯照、徐賢彥於98年6月18日依勞動基準法第14條第1項第5款、第6款規定，分別寄發存證信函給上訴人公司之負責人曾雍泰，表示：「本人…任職於萬順公司擔任貨櫃車司機乙職…請貴公司務必三日內，依照勞動基準法第十四條第一項第六款之規定：開立非自願離職證明書」等語（見原審卷第42至55頁），應認已為終止勞動契約之意思表示，且屬合法。被上訴人以系爭存證信函終止兩造間之勞動契約，性質上係屬非對話之意思表示，該意思表示業已送達予上訴人，為上訴人所不爭，系爭勞動契約業已發生終止之效力。

七、本件被上訴人主張上訴人應給付資遣費如附表三所示，上訴人則辯稱：被上訴人平均工資之計算應以其終止契約前6個月即97年12月至98年5月薪資計算云云。經查：

㈠按平均工資，依勞動基準法第2條第4款規定，固指事由發生當日即終止勞動契約當日前6個月所得工資總額，惟此仍應係指常態之工作情況，始合公允，並免雇主獲有減付資遣費之不當利益。又「事業單位因景氣蕭條，縮短工作日數，且縮短之工作日數為不支薪之休假，其不支薪之休假期間，如無涉及勞動契約之變更，且非屬常態之工作情形，則上開期間應予扣除，不列入平均工資計算退休金或資遣費」，行政院勞工委員會91年1月17日勞動二字第0910002799號書函意旨可參。是雇主縮短工作日數所為不支薪休假（俗稱「無薪假」），不應列入平均工資計算資遣費。本件上訴人公司自97年12月至98年5月將被上訴人改採排班上班制，亦即未排班日即不給底薪之無薪假等情，有員工輪休表影本在卷足憑（見原審卷第58頁）。上開期間既非常態工作期間，依上說明，不應列入平均工資計算。是被上訴人計算平均工資應以97年6月至11月期間為基礎，上訴人辯稱：被上訴人平均工資之計算應以97年12月至98年5月薪資計算云云，要非可取。

㈡除被上訴人李文植97年6月份薪資外，被上訴人李文植自97年7月至11月及其餘被上訴人於97年6月至11月之薪資，如附表二所示，為上訴人所不爭（見本院卷第137頁背面）。至被上訴人李文植主張其於97年6月份之工資為5萬4,172元，業據提出該月份之薪資單為證（見原審卷第112頁），上訴人辯稱被上訴人李文植該月份薪資為5萬2,175元云云，惟並未舉證以實其說，殊無可採，自堪信被上訴人李文植上開主張為真實。故被上訴人之平均工資詳如附表二所示。

㈢按勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，本條例施行前已適用勞動基準法之勞工，於本條例施行後，仍服務於同一事業單位而選擇適用本條例之退休金制度者，其適用本條例前之工作年資，應予保留；前項保留之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條規定終止時，雇主應依勞動基準法之規定計給資遣費；其資遣費依勞動基準法第17條規定，即繼續工作每滿一年發給相當一個月平均工資之資遣費，剩餘月數以比例計給，未滿一個月以一個月計之；適用本條例後之工作年資，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限。勞工退休金條例第11條第1、2項及第12條分別定有明文。本件被上訴人之平均工資既如附表二所示，依此計算被上訴人之資遣費如附表三所示，是其請求上訴人公司給付如附表一「資遣費」欄所示，自屬有據。

八、按勞工在同一雇主繼續工作滿一定期間者，每年應給予特別休假：一年以上三年未滿者七日，三年以上五年未滿者十日，五年以上十年未滿者十四日，十年以上者，每一年加給一日；特別休假，工資應由雇主照給，勞動基準法第38、39條分別定有明文。又特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資，同法施行細則第24條第3款亦有明文。本件上訴人應給與被上訴人特別休假工資之日數分別為：被上訴人李文植24日、被上訴人陳聯照71日、被上訴人田德祥14日、被上訴人黃棚旺66日、被上訴人呂阿安34日、被上訴人何進火73日、被上訴人徐賢彥66日，為兩造所不爭執（見本院卷第137頁背面）。依此計算結果，被上訴人可請求上訴人公司給付之特別休假工資如下：⒈被上訴人李文植3萬7,301元【（4萬6,625.83元÷30日）×24日，元下以四捨五入】；⒉被上訴人陳聯照10萬9,624元【（4萬6,327.67元÷30日）×71日，元以下四捨五入】；⒊原告田德祥2萬0,363元【（4萬3,635.83元÷30日）×14日，元以下四捨五入】；⒋原告黃棚旺10萬6,666元【（4萬8,484.33日÷30日）×66日，元以下四捨五入】；⒌被上訴人呂阿安5萬7,216元【（5萬0,484.33日÷30日）×34日，元以下四捨五入】；⒍被上訴人何進火9萬5,563元【（3萬9,272.50元÷30日）×73日，元以下四捨五入】；⒎被上訴人徐賢彥11萬1,360元【（5萬0,618元÷30日）×66日，元以下四捨五入】，詳如附表一「特別休假工資」欄所載。

九、按雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6%；又雇主未依勞工退休金條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。勞工退休金條例第14條第1項、第31條第1項分別定有明文。雇主基於勞動契約為勞工按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶，於勞工符合請領退休金要件後，依勞工退休金條例向勞保局所請領之退休金，係勞工自己儲存於退休金個人專戶之本金及累積收益。如雇主未為勞工提繳或提繳不足之退休金，將使勞工在勞保局之退休金個人專戶的本金及累積收益減少，而造成勞工之損害。勞工得請求雇主應向勞保局之退休金個人專戶補足提繳。經查，本件上訴人未依勞工退休金條例規定按月足額提繳勞工退休金，分別為被上訴人李文植12萬4,356元、田德祥8萬2,620元、呂阿安13萬5,924元，為上訴人所不爭（見本院卷第137頁背面），被上訴人自受有損害，其請求上訴人應向勞保局個人退休金專戶補足提繳如附表一編號1、3、5所示「勞工退休金提繳差額」欄所示金額，核屬有據。

十、綜上所述，上訴人依勞動基準法第17條及勞工退休金條例第11條、第12條請求上訴人公司給付資遣費；另依勞動基準法第38條、第39條及同法施行細則第24條規定，請求給付特別休假工資，暨依勞工退休金條例第35條規定，請求補繳勞保退休金差額，詳如附表一所示，及均自起訴狀繕本送達之翌日即99年3月12日（見原審卷第61頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。原審判命上訴人如數給付，並依兩造聲請依供擔保金額為准、免假執行之宣告，於法均無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又被上訴人先位之訴請求上訴人給付資遣費等，既為可採，則其備位之訴請求備位被告給付資遣費等部分，則無須再予審酌，併此敘明。

、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

勞工法庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

附表一：被上訴人各項請求明細表┌──┬───┬─────┬────┬─────┬─────┐│編號│姓名 │資遣費 │特別休假│勞工退休金│合計 ││ │ │ │工資 │提繳差額 │ │├──┼───┼─────┼────┼─────┼─────┤│1 │李文植│ 83,927│ 37,301│ 123,456│ 244,684│├──┼───┼─────┼────┼─────┼─────┤│2 │陳聯照│ 467,137│ 109,642│ 0│ 576,779│├──┼───┼─────┼────┼─────┼─────┤│3 │田德祥│ 57,026│ 20,363│ 82,620│ 160,009│├──┼───┼─────┼────┼─────┼─────┤│4 │黃棚旺│ 440,396│ 106,666│ 0│ 547,062│├──┼───┼─────┼────┼─────┼─────┤│5 │呂阿安│ 150,553│ 57,216│ 135,924│ 343,693│├──┼───┼─────┼────┼─────┼─────┤│6 │何進火│ 494,179│ 95,563│ 0│ 589,742│├──┼───┼─────┼────┼─────┼─────┤│7 │徐賢彥│ 438,689│ 111,360│ 0│ 550,049│├──┼───┼─────┼────┼─────┼─────┤│合計│ │ 2,131,907│ 538,111│ 342,000│ 3,012,018│├──┴───┴─────┴────┴─────┴─────┤│（以97年6 月至97年11月計算平均工資；單位：新臺幣） │└─────────────────────────────┘附表二：被上訴人主張平均工資計算表（以97年6 月至97年11月計算平均工資；單位：新臺幣，元）┌──┬───┬────┬────┬────┬─────┬────┬────┬─────┐│編號│姓名 │97年6月 │97年7月 │97年8月 │97年9月 │97年10月│97年11月│平均工資 │├──┼───┼────┼────┼────┼─────┼────┼────┼─────┤│1 │李文植│54,172 │52,929 │50,310 │43,100 │43,510 │35,734 │46,625.83 │├──┼───┼────┼────┼────┼─────┼────┼────┼─────┤│2 │陳聯照│51,237 │56,593 │48,804 │44,340 │41,758 │35,234 │46,327.67 │├──┼───┼────┼────┼────┼─────┼────┼────┼─────┤│3 │田德祥│51,610 │56,065 │44,904 │38,913 │35,000 │35,323 │43,635.83 │├──┼───┼────┼────┼────┼─────┼────┼────┼─────┤│4 │黃棚旺│54,965 │57,881 │50,754 │48,284 │49,519 │29,503 │48,484.33 │├──┼───┼────┼────┼────┼─────┼────┼────┼─────┤│5 │呂阿安│55,444 │58,178 │51,676 │50,060 │47,989 │39,559 │50,484.33 │├──┼───┼────┼────┼────┼─────┼────┼────┼─────┤│6 │何進火│52,055 │48,846 │49,572 │37,170 │25,921 │22,071 │39,272.50 │├──┼───┼────┼────┼────┼─────┼────┼────┼─────┤│7 │徐賢彥│56,149 │60,731 │54,055 │50,065 │45,782 │36,926 │50,618.00 │├──┴───┴────┴────┴────┴─────┴────┴────┴─────┤│以97年6 月至97年11月計算平均工資；單位：新臺幣 │└───────────────────────────────────────────┘附表三：被上訴人主張資遣費計算表