臺灣高等法院100年度勞再字第2號

• 裁判案由: 確認僱傭關係存在等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 100 年 11 月 02 日
• 法官: 魏麗娟、李媛媛、吳麗惠
• 當事人: 壽保險國際股份有限公司、林昭雄

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　100年度勞再字第2號再審原告　　英屬百慕達商宏利人壽保險國際股份有限公司臺灣分公司
法定代理人　馬克歐戴爾
訴訟代理人　江燕偉律師
再審被告　　林昭雄
訴訟代理人　陳祥彬律師
上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，再審原告對於中華民國99年 4月20日本院97年度勞上字第32號確定判決提起再審之訴，本院於100年10月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、再審原告主張：
㈠伊於民國（下同）94年 7月8日致再審被告之終止函(下稱系爭終止函)， 究係終止承攬或僱傭關係，取決於法院認定兩造間之法律關係何屬，並無謂因「承攬終止」或「僱傭終止」而有不同方式終止之可能，惟本院97年度勞上字第32號確定判決（下稱原確定判決）於98年 1月13日準備程序時，法官竟闡明稱：「你們是用承攬終止的，沒用過曠職 3天終止？」，顯係不當之闡明，違背闡明義務，而有適用法規顯有錯誤之情事。又原確定判決認再審被告縱有曠職 3日之情事，因已逾越勞動基準法（下稱勞基法）12條第 2項之30日期間，伊自不得終止兩造間之勞動契約，惟依伊於前訴訟程序所提被證21之出勤電子紀錄表可知，再審被告於94年7月4日至同年月7日亦均曠職，伊雖不得以97年 6月8日前再審被告曠職為由而終止，然94年7月4日至同年月7日曠職3日之終止事由，則未逾30日之期間，是原確定判決適用勞基法12條第2 項顯有錯誤；且原確定判決對上開出勤電子紀錄表此一足以影響判決之重要證物，未說明不採之理由，顯係漏未斟酌，而有民事訴訟法第497條之再審事由。
㈡再審被告於91年 9月18日已年滿60歲，縱伊不得終止兩造間僱傭關係，惟依97年 5月14日修正前之勞基法（下稱修正前勞基法）第54條規定，伊得強制再審被告退休，是伊於94年7月8日終止契約之通知，應生強制退休之效力，原確定判決命伊自96年7月1日起至再審被告復職之日止，仍應按月給付再審被告薪資，顯有適用修正前勞基法第54條法規顯有錯誤之情事。再者，原確定判決主文命伊應給付再審被告新臺幣（下同）46萬3,778元，惟判決理由中認再審被告93年9月1
日至96年6月30日之薪資為55萬4,200元，扣除伊曾給付之2
萬9,972元、再審被告自保德金國際開發股份有限公司(下稱保德金公司)受領薪資1萬3,700元及勞工保險職業災害給付7萬3,080元後，應為43萬7,448元，判決主文與理由顯有矛盾。爰依民事訴訟法第496條第1項第1款、第 2款及第497條之規定，提起本件再審之訴，其聲明為：㈠原確定判決不利於再審原告部分廢棄。㈡上開廢棄部分，再審被告之上訴及假執行之聲請均駁回。
二、再審被告則以：
㈠再審原告據以提起本件再審之上開再審事由，除主張適用修正前勞基法第54條顯有錯誤之再審事由外，其餘均與再審原告於99年 5月23日就原確定判決所提再審之事由一致，而原確定判決既曾由再審原告提起第三審上訴，上開事由倘未於其上訴時主張，亦應屬知其事由而不主張，依民事訴訟法第496條第1項但書規定，再審原告自不得以之為提起本件再審之理由。
㈡又原確定判決係因再審原告自承至98年 5月12日準備程序期日止，再審原告未曾以伊曠職 3日為由終止契約，再審原告亦表示系爭終止函係「任意終止」契約性質，而認系爭終止函之目的係為終止僱傭契約，仍不符勞基法之終止規定，不生終止效力；況法官於原確定判決審理時，係向再審原告表示，若法院認定兩造間之契約關係為僱傭關係時，是否仍主張伊「曠職 3日」之終止事由，顯已適時公開心證，善盡闡明之職責，並無不當闡明之情事。至上開出勤電子紀錄表係再審原告自行製作之電腦列印檔案文件，原確定判決已就不為採納之理由詳加說明，且再審原告既自承未以伊曠職 3日為由終止契約，自無須就伊於94年7月8日前有無曠職 3日加以調查，此亦說明不採該證據之理由，自無就重要證物漏未斟酌之情事。
㈢再者，修正前勞基法第54條規定，僅係授與僱主「得」強制命員工退休之法律依據，並非規定勞工必須於60歲退休，倘僱主願意繼續僱用員工，自非法所不許；且上開主張未經再審原告於原確定判決審理期間提出，自無適用法規錯誤之再審事由。至原確定判決主文第三項所命給付之正確金額應為46萬3,448元，原確定判決主文將再審原告應給付之工資43
萬7,778元，加上團體保險退保之賠償 2萬6,000元後，判命再審原告應給付之金額為 46萬3,778元，顯係明顯誤算所致，再審原告執此主張原確定判決有判決與主文顯有矛盾之再審事由，即非可採等語，資以抗辯。並答辯聲明為：再審之訴駁回。
三、經查：本件再審原告係以原確定判決有民事訴訟法第 496條第1項第1款、第2款及同法第497條之情形，而提起本件再審之訴，主張原確定判決不當闡明，有適用民事訴訟法第199
條第2項、勞基法12條第2項、修正前勞基法第54條等法規顯有錯誤之情事，並就被證21所示出勤電子紀錄表之重要證物漏未斟酌，而有民事訴訟法第 497條之再審事由；且原確定判決主文所命給付金額為 46萬3,778元，核與判決理由計算之 43萬7,448元不符，亦有判決主文與理由顯有矛盾之再審事由云云。惟為再審被告堅詞否認，並以前開情詞置辯，是本件所應審究者，厥為：㈠再審原告提起本件再審之訴，是否有民事訴訟法第496條第1項但書之情事，而不得作為提起再審之訴之事由？㈡原確定判決是否有再審原告所列舉上開適用法規顯有錯誤、判決理由與主文顯有矛盾、漏未斟酌足以影響判決之重要證物等再審事由？茲分述如下：
㈠再審原告提起本件再審之訴，是否有民事訴訟法第 496條第1項但書之情事，而不得作為提起再審之訴之事由？
1.按確定判決有民事訴訟法第496條第1項各款所列情形之一者，當事人得以再審之訴對之聲明不服，但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限，固為同條但書所明定；惟該但書之規定，係以當事人已依上訴主張其事由，則其事由已受上級法院審判，為訴訟經濟計，乃不許當事人復以再審之方法更為主張。故如其上訴係因不合法而被駁回者，因未受上級法院實體審判，自無不許其以相同事由提起再審之訴之理 (最高法院92年度台上字第2153號、95年度台上字第1990號裁判意旨參照)。
2.查再審原告於99年 5月19日對於原確定判決提起第三審上訴，並於同年 6月11日提出民事上訴理由㈠狀，固主張：依被證21之出勤電子紀錄表所示，再審被告確有於94年7月4日、5日、6日、7日曠職之情事，距離再審原告於94年 7月8日終止勞動契約之時，尚未逾勞基法第12條第 2項規定之30日，原確定判決竟認已逾勞基法第12條第 2項規定之30日，而不得終止勞動契約，有適用勞基法第12條第 2項法規顯有錯誤之情事；且就被證21之出勤電子紀錄表此一足以影響判決之重要證物，未說明不採之理由，而有判決理由不備之違法；又原確定判決主文所命給付金額為 46萬3,778元，亦與判決理由計算之 43萬7,448元不符，致判決主文與理由顯有矛盾等語，此有上開民事上訴理由㈠狀附卷可稽 (影本見本院卷第69頁至72頁)； 惟再審原告所提起之第三審上訴係因不合法而被裁定駁回，亦有該裁定在卷足佐 (見本院卷第73頁至75頁) ，顯未受最高法院實體審判，揆諸前開說明，再審原告自得以相同事由提起本件再審之訴。
㈡原確定判決是否有再審原告所列舉上開適用法規顯有錯誤、判決理由與主文顯有矛盾、漏未斟酌足以影響判決之重要證物等再審事由？
1.關於適用法規顯有錯誤部分：
按民事訴訟法第496條第1項第 1款所謂適用法規顯有錯誤者，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效之大法官會議之解釋，或法院尚有效之判例顯然違反者而言（最高法院60年度台再字第 170號判例要旨參照)， 故不包括行政機關函令之適用、漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內。又確定判決消極的不適用法規，顯然影響裁判者，自屬民事訴訟法第496條第1項第 1款所定適用法規顯有錯誤之範圍，應許當事人對之提起再審之訴，惟確定判決消極的不適用法規，對於裁判顯無影響者，不得遽為再審理由（司法院大法官會議釋字第 177號解釋參照）。經查：
⑴原確定判決係依卷附兩造所訂財務規劃師合約書、資深財務規劃師、業務主管（區經理）合約書及其附件之報酬支付辦法等規定，認再審被告係在再審原告之規範下從事保險商品之銷售，再審原告對其工作有一定之規範，並為一定之考核，其酬勞雖以所銷售商品抽佣計算，但有最低工資保障，核與承攬之自主工作，按工作付酬，無最低工資保障者，顯有不同，進而判斷兩造間依前開合約成立者應為僱傭關係；乃於98年 1月13日準備程序時向再審原告闡明：「終止函(指系爭終止函)用什麼理由終止？」，因再審原告僅答稱：「終止函只說合約關係終止，因為承攬可以隨時終止。」，復為明確再審原告之主張起見，受命法官再追問：「你們用承攬終止的，沒有用過曠職3天終止
？」、「你到目前為止，沒有主張曠職3天終止？」，再
審原告仍答稱：「是用承攬終止，隨時終止。」，嗣受命法官再問：「要不要主張曠職 3天的終止？還是用承攬的隨時終止？」，再審原告仍堅稱：「承攬的隨時終止。」，此有核聽法庭錄音紀錄在卷可稽(見原確定判決卷第222頁至223頁)，即在闡明再審原告是否主張再審被告「曠職3 日」之終止事由，顯已適時公開心證，難認有何不當闡明或違背闡明義務之情事，自無適用民事訴訟法第 199條第2項法規顯有錯誤之再審事由。
⑵又查，原確定判決係以再審原告至98年 5月12日之準備程序期日為止，未曾以再審被告曠職 3日為原因而終止，為再審原告所自承，即令再審被告確有曠職 3日情事，距離再審原告得再以此終止僱傭契約，早逾勞基法第12條第2
項之30日期間，而認再審原告再執此終止其與再審被告之勞動契約，為不合法，即無審究再審被告於系爭終止函之前有否曠職3日爭執必要等語(見原確定判決書第6頁第6行至16行)，可知原確定判決係認定再審原告於94年 7月8日所為系爭終止函，並非以再審被告曠職 3日為原因而終止；且再審原告既未於98年5月12日之前以再審被告曠職3日為原因而終止勞動契約，縱令再審原告於98年 5月12日以後再以再審被告於94年7月8日前有曠職 3日為原因而終止，亦逾勞基法第12條第 2項之30日期間，自難認有何適用勞基法第12條第2項法規顯有錯誤之情事。
⑶再按97年5月14日修正前之勞基法第54條第1項係規定：「勞工非有左列情形之一者，雇主不得強制其退休：年滿六十歲者。．．．」，亦即此項規定係賦予僱主得強制年滿60歲員工退休之法律依據，並非規定勞工年滿60歲必須退休；倘若僱主願意繼續雇用年滿60歲之員工，自非法所不許。查再審原告於94年7月8日通知再審被告終止契約之函文(見原審卷第33頁)，僅表明終止契約之意旨，並非任何強制再審被告退休之真意，顯無從發生強制退休之效力。是原確定判決命再審原告自96年7月1日起至再審被告復職之日止，仍應按月給付再審被告薪資，亦難認有何適用修正前勞基法第54條法規顯有錯誤之情事。
⑷綜上，再審原告主張原確定判決有適用民事訴訟法第199
條第2項、勞基法第12條第2項、修正前勞基法第54條等法規錯誤之情事，要無足取。從而，再審原告指摘原確定判決有民事訴訟法第 496條第1項第1款所定「適用法規顯有錯誤」之再審事由云云，洵無可採。
2.關於判決理由與主文顯有矛盾部分：
按判決有誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤者，法院得依聲請或依職權以裁定更正，民事訴訟法第232條第1項前段定有明文。查原確定判決計算再審被告自受傷後之93年9月1日起，至96年6月30日止按16,300元計算之應得工資為55萬4,200元，扣除再審原告已給付2萬9,972元及再審被告自保德金公司受領薪資所得1萬3,700元後，認再審被告此一時期應得之工資為 51萬528元；再扣除勞工保險職業災害給付7萬3,080元，應為43萬7,448元(計算式：510,528－73,080＝437,448)，惟原確定判決誤繕為43萬7,778元(見原確定判決書第8頁第16行)，致其後加上團體保險退保之賠償 2萬6,000元後，仍誤繕為 46萬3,778元，而於原確定判決主文第一項判命再審原告應給付再審被告 46萬3,778元，顯係誤算之結果，核屬法院應依聲請或依職權予以裁定更正之範疇，尚難認有何判決主文與理由矛盾之再審事由。
3.關於漏未斟酌足以影響判決之重要證物部分：
按民事訴訟法第497條規定：「依第466條不得上訴於第三審法院之事件，除前條規定外，其經第二審確定之判決，如就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌者，亦得提起再審之訴」，係就不得上訴於第三審法院之事件而為之規定，而原確定判決既係得上訴於第三審法院之事件，自無適用民事訴訟法第497條規定聲請再審之餘地 (最高法院61年台抗字第621號、73年台聲字第72號判例要旨參照)。 況原確定判決既認再審原告未曾以再審被告曠職 3日為原因而終止，即無審究再審被告於系爭終止函之前有否曠職 3日爭執必要，已如前述，即已說明不採被證21之出勤電子紀錄表之理由；且於原確定判決書之事實及理由欄第載明「本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及舉證，於本件判決結果已無何若何影響，爰不一一論述」等語，亦難謂有何漏未斟酌該證物之情事。是再審原告以原確定判決有民事訴訟法第 497條之再審理由，而提起本件再審之訴，要無可採。
四、綜上所述，再審原告依民事訴訟法第496條第1項第 1款、第2款、第497條規定，對於本院97年度勞上字第32號確定判決提起本件再審之訴，即無理由，均應駁回。
五、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提證據，經本院審酌後，認於本判決之論斷結果不生影響，毋庸逐一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第78條判決如主文。
中 華 民 國 100 年 11 月 2 日勞工法庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 李媛媛
法 官 吳麗惠
正本係照原本作成。
再審原告如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
再審被告不得上訴。
中 華 民 國 100 年 11 月 3 日書記官 吳碧玲
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。