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臺灣高等法院100年度家上更㈠字第11號

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臺灣高等法院民事判決 100年度家上更㈠字第11號上　訴　人　戴修身 訴訟代理人　紀復儀律師 被 上訴人　孟祥濱 訴訟代理人　丁穩勝律師 吳麗如律師 上列當事人間分配剩餘財產事件，上訴人對於中華民國99年5月 18日臺灣臺北地方法院97年度家訴字第165號第一審判決提起上 訴，經最高法院發回更審，本院於101年10月16日言詞辯論終結 ，判決如下： 主　文 原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨該部分訴訟費用之裁判，均廢棄。 被上訴人應給付上訴人新台幣貳佰捌拾萬貳仟柒佰零壹元，及其中新台幣貳佰壹拾肆萬柒仟零陸拾捌元自民國97年9月17日，其 餘新台幣陸拾伍萬伍仟陸佰叁拾叁元自民國99年4月21日起，均 至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。 其餘上訴駁回。 關於廢棄改判部分之第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔，關於駁回其他上訴部分，第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。 本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新臺幣玖拾叁萬肆仟元供擔保後，得假執行。但被上訴人如以新臺幣貳佰捌拾萬貳仟柒佰零壹元供擔保後，得免為假執行。 事實及理由 一、上訴人主張：兩造於民國87年間結婚，嗣上訴人於90年12月間因實際經營之深圳基品實業有限公司（下稱基品公司）逃稅，而在大陸遭羈押並判刑10年，直至96年12月間假釋出獄，被上訴人隨即要求離婚，兩造遂於同年12月25日協議離婚，約定：大陸深圳之「現代之窗」辦公室由被上訴人取得，大陸ＯＯＯＯC座OC之居所由上訴人取得。協議書上並未記載拋 棄對他方剩餘財產分配之請求。嗣上訴人發現被上訴人名下另有㈠台北市○○○路000巷00號2樓之5房地（下稱林森北路房 地），價值新台幣（下未記載幣別者，均為新台幣）331萬5,392元；㈡台北富邦銀行文德分行（下稱富邦文德分行）設立之第000000000000號「一本萬利」帳戶（下稱富邦一本萬利帳戶），價值465萬3,823.7元；㈢富邦文德分行帳戶於95年7月6日轉支99萬9,990元結購新加坡幣4萬8,780元；㈣富邦 文德分行帳戶轉支或提領去向不明款項554萬5,000元（下稱富邦不明款項）等鉅額財產，共計1,441萬5,013.7元，婚後債務為0元，剩餘財產為1,441萬5,013.7元；而上訴人婚後 財產僅有中國工商銀行人民幣及中南銀行香港分行港幣存款，共計3萬6,095元，婚後債務為0元，剩餘財產為3萬6,095 元，故雙方剩餘財產之差額為1,437萬8,918元，原應平均分配，惟上訴人在婚姻關係存續中之貢獻較被上訴人為多，故上訴人剩餘財產分配比例應較被上訴人為高等情，爰依民法第1030條之1規定，聲明：被上訴人應給付上訴人718萬9,458元，及其中226萬元自起訴狀繕本送達翌日即97年9月17日 起，其餘492萬9,458元自99年3月27日起至清償日止按週年 利率百分之五計算之利息。並陳明願供擔保請准宣告假執行。原審判決上訴人敗訴。上訴人就駁回其請求給付654萬7,709元，及其中226萬元自起訴狀繕本送達翌日起，其餘428萬7,709元自99年4月21日起算法定遲延利息部分聲明不服提起上訴。並陳明願供擔保請准宣告假執行。本院於最高法院發回更審前廢棄改判被上訴人應給付上訴人214萬7,068元【即被上訴人財產：林森北路房地331萬5,392元+富邦一本萬利 帳戶金額修正為465萬3,734元+富邦不明款項220萬元+中國 信託銀行帳戶存款50萬2,808元+富邦金股票1萬股27萬9,500元=1,077萬1,434元，與上訴人財產3萬6,095元差額，以五 分之一計算之】，及自97年9月17日起算法定遲延利息。駁 回其餘上訴。並就判命被上訴人給付部分諭知准、免假執行之宣告。上訴人僅就駁回其請求給付322萬631元，及自99年4月21日起算法定遲延利息部分聲明不服提起上訴（關於上 訴人未聲明不服部分，即11萬2,932【226萬元-214萬7,068 元】及自起訴狀繕本送達翌日起之遲延利息、106萬7,078元及自99年4月21日起之遲延利息，均告確定)；被上訴人就判命其給付部分聲明不服提起上訴。經最高法院判決關於命被上訴人為給付及駁回上訴人請求給付322萬631元本息部分均廢棄，發回本院更審。上訴聲明：原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。被上訴人應給付上訴人536萬7,699元，及其中214萬7,068元自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起，其餘322萬631元自99年4月21日起，均至清償日止按週 年利率百分之五計算之利息。並陳明願供擔保請准宣告假執行。 二、被上訴人則以：兩造於協議離婚時，已將雙方婚姻存續期間取得之婚後財產，達成分配協議，且該協議書乃上訴人之弟戴國賓所擬，上訴人既未提出其全部婚後財產而有隱匿情事，雙方亦互不要求對造就婚後財產予以報告，是於協議書簽訂後已無剩餘財產分配請求權，上訴人嗣再為請求有違誠信。又本件離婚協議非被上訴人提出，且被上訴人於上訴人服刑期間亦無可預見，則被上訴人單純處分個人所有財產，並無侵害他方剩餘財產分配之故意，上訴人主張依民法第1030條之3第1項規定請求追加計算，即無理由。另兩造在90年12月13日至96年12月12日上訴人入獄期間，係分居狀態，被上訴人在此期間獨立操持家務、教養子女，而上訴人並無貢獻，其請求分配夫妻剩餘財產亦顯失公平，且被上訴人婚後財產已無剩餘等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴駁回。並陳明如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 三、兩造不爭執事項（見本院重家上字卷第323頁反面、第324頁、第325頁、第326頁至第327頁、更㈠卷㈠第63頁反面至第00 頁、第103頁反面、第113頁）： ㈠兩造於84年間結婚，婚後育有一子OOO，並未約定夫妻財產制 ，則以法定財產制為其夫妻財產制。上訴人係大陸深圳基品公司之實際負責人，於90年12月13日在大陸地區因犯虛開增值稅專用發票罪而遭判處有期徒刑10年，服刑至96年12月13日出獄。嗣兩造於96年12月25日協議離婚，並簽訂離婚協議書等情，有戶籍謄本、大陸地區廣東省深圳市中級人民法院刑事判決書、離婚協議書附卷可憑（原審卷㈠第6頁至第7頁、第31頁至第41頁）。 ㈡上訴人存款帳戶於協議離婚之96年12月25日有金額如下： ⒈中國工商銀行人民幣存款375.82元，折合新臺幣為1,691.19元； ⒉中南銀行香港分行港幣7,645.19元，折合新臺幣為3萬4,403元； ⒊以上合計為3萬6,095元，有中國工商銀行活期儲蓄存摺明細、中南銀行香港分行存摺明細在卷（原審卷㈡第144頁至第00 0頁）。 ㈢被上訴人於96年12月25日協議離婚時有下列婚後財產： ⒈被上訴人名下有林森北路房地，經原審委請永慶不動產估價師事務所鑑定於96年12月25日之價格為：土地238萬5,208元、建物75萬184元，總價313萬5,392元，有土地及建物登記 謄本、不動產估價報告書可稽（原審卷㈠第8頁至第9頁、第1 53頁至第206頁）。 ⒉被上訴人另有下列存款及股票： ⑴台北富邦銀行文德分行開立之第000000000000號「一本萬利」帳戶： ①活期儲蓄存款28萬1,601元； ②外幣活期存款美金616.21元； ③債券投資組合： A.美林雙配2：美金8萬元。 B.至尊贏家II：美金3萬元。 C.新興向榮：美金2萬元。【至於被上訴人於台北富邦銀行原 開立第000000000000號帳戶，因已於95年2月20日業已結清 ，並將餘額轉帳至上開一本萬利帳戶，有台北富邦銀行文德分行函覆在卷（原審卷㈠第98頁），故此帳戶不予論述】。⑵中國信託銀行蘆洲分行之帳戶（下稱中國信託帳戶）：存款5 0萬2,808元； ⒊富邦金股票1萬股：該股票於96年12月25日之收盤價為27.95元；上情有台北富邦銀行文德分行覆函、中國信託覆函檢附之存款客戶歷史交易查詢報表、臺灣集中保管結算所股份有限公司檢附之保管帳戶客戶餘額表及臺灣證券交易所收益價資訊等件可查（原審卷㈡第80頁，本院重家上字卷第214頁至 第000頁、第235頁、第237頁、第250頁）。 ㈣上訴人之父戴國南於97年間列被上訴人為被告，訴請返還借款50萬元，經原法院97年度北簡字第33745號簡易判決駁回 戴國南之請求，戴國南提起上訴後撤回上訴而確定，有上開宣示判決筆錄及撤回上訴狀在卷（原審卷㈡第61頁至第64頁、第69頁）。上訴人之弟戴國賓於98年間列被上訴人為被告，訴請返還借款50萬元之訴訟，經原法院98年度北簡字第16362號簡易判決駁回戴國賓之請求，有上開簡易判決及判決 確定證明書可參（原審卷㈡第65頁至第68頁，本院重家上字卷第177頁）。 ㈤上訴人對被上訴人及陳正嘉提出涉嫌偽造文書之告訴，經臺灣臺北地方法院檢察署（下稱台北地檢署）檢察官為不起訴處分，並認上訴人為告發人，故該不起訴處分業已確定，有不起訴處分書及告訴狀附卷（本院重家上字卷第77頁至第80頁、第93頁至第104頁）。 四、上訴人主張兩造於96年12月25日協議離婚後，未為剩餘財產之分配，嗣發現被上訴人有婚後財產，爰請求分配剩餘財產，惟為被上訴人否認，並以前揭情詞置辯，查： ㈠兩造簽訂離婚協議書，是否合意「雙方針對對方未列入協議書分配之財產，放棄剩餘財產分配請求」？ ⒈兩造於96年12月25日協議離婚，並簽訂離婚協議書，有協議書可按（原審卷㈠第7頁）。上訴人主張：依離婚協議書之記 載，並未拋棄對被上訴人剩餘財產分配之請求。被上訴人抗辯稱：基於權利得自由處分之概念，應許夫妻自行約定有關剩餘財產分配之方法，夫妻未協議分配時，始依民法第0000條之1規定平均分配之。本件兩造簽訂協議書時，已有「雙 方就協議書未列之對方財產，放棄行使夫妻剩餘財產分配」之真意，且上訴人未提出亦不願提出其全部婚後之財產價值，故上訴人不得再就被上訴人其他財產行使夫妻剩餘財產分配請求權云云。 ⒉按法定財產制規定夫或妻各自所有、管理、使用、收益及處分其財產，為促使夫妻雙方經濟地位平等、重視夫妻生活之和諧及肯定家事勞動價值之目的，並落實剩餘財產分配請求權，故民法第1022條規定夫妻就其婚後財產，互負報告之義務，其目的在使夫妻對雙方婚後狀況有所了解，以避免將來剩餘財產分配請求權落空。因此，夫妻於協議離婚即法定財產關係消滅時，未就現有之財產報告對方知悉，俾以正確評估夫妻雙方之資產，即有違反前揭報告義務，則双方據以達成之分配剩餘財產協議，一方對於違反報告義務之另一方，於協議分配後發現違反報告義務一方另有其他得分配之財產時，自仍得就發現之其他剩餘財產請求再為分配。 ⒊依兩造簽訂協議書記載：為撫養OOO，現協議如下：⑴夫妻雙 方的不動產，分配如下：現代之窗辦公室由甲○○所獨有，乙 ○○放棄權利。ＯＯＯＯC座OC之居所由乙○○所獨有，甲○○放棄權 利。⑵在現代之窗辦公室未出售前，上述兩筆不動產的收入屬雙方共有，扣除必須給付的貸款，剩餘部分如有不足，乙○○需補足付給甲○○，每月人民幣壹萬元正，作為OOO與甲○○ 的每月基本費用(包括OOO的教育費……等支出)其它日常家庭 生活費部分，仍由乙○○負擔。⑶在現代之窗辦公樓出售後， 不再付出人民幣壹萬元，但OOO的所有費用與日常生活開支 ，仍必須由乙○○所負擔，但如有大筆開銷，金額超過新台幣 壹萬元以上者，須視情況調整之。⑷雙方有投資公司的部分( 深圳怡化公司不在此限)，紅利各占50%，如有虧損，另一方則不負擔責任。⑸上述一方如有違反協議，則喪失OOO的撫養 監護權等語。 ⒋綜觀離婚協議書之記載，並無任何有關「雙方各就協議書未列之對方財產，放棄行使夫妻剩餘財產之請求」之約定。參酌前揭離婚協議書係由上訴人之弟戴國賓、被上訴人之妹孟鳳參與，會同兩造在場所為，此為兩造所不爭（本院重家上字卷第140頁反面）。而依證人孟鳳證稱：「雙方當時除這 兩筆不動產外，有無提及其他財產分配？）當時我們有提到說怡化公司股份分配問題，但是他們說這個不用提，這個不能分。其他的就沒提到」等語（見原審卷㈠第72頁）。證人戴國賓亦證稱：「這份協議書是我打字的，內容是由甲○○之 妹孟鳳口頭提出來跟我說了之後，我用筆記下作成草稿，草稿沒有給孟鳳看，我就直接把草稿拿給乙○○看，看乙○○的意 見、有無要修改，乙○○只有對草稿內所列公司獲利的部分有 意見，我只就此部分再跟孟鳳協調，口頭協調完之後，大家都認可了我才會以打字方式製作這份協議書。……在孟鳳以口 頭提出內容時，雙方都沒有列出乙○○、甲○○兩方名下的財產 。孟鳳在此提出的內容，討論的對象都是乙○○的財產，至於 是否是乙○○的全部財產，我也不知道。但我想既然孟鳳會提 出來，應該是有經過與甲○○的討論，否則孟鳳怎麼知道乙○○ 有哪些財產可以提出要求……(乙○○是否有明白表示『不對甲○○ 在婚姻關係存續中取得的所有財產不主張權利』或者拋棄權利？)沒有，協議書的內容都是甲○○針對乙○○的財產去主張 。……（乙○○有沒有提及也要針對甲○○財產有所主張的事情？ ）沒有，乙○○根本沒有提到，……(兩個人是否有提及『以後針 對各自對方的財產不再為任何主張』的話語？)沒有。……從頭 到尾都沒有列出雙方財產明細……上訴人尚有未列在協議書上 面之財產，以後被上訴人是否還可以主張要分配，這點也沒有提到」等語（本院重家上字卷第205頁反面至第207頁）。參酌被上訴人自陳：兩造在現場均未說話，被上訴人在上訴人入獄後，就臺灣之林森北路房地、銀行存款等事項向由被上訴人自己處理，直至簽訂離婚協議書時從未告知上訴人，僅告知上訴人之母有關林森北路房地屬於妹婿陳正嘉所有，並未告知該房地屬於被上訴人所有，上訴人被警察帶走時，才知道上訴人有十幾、二十本的存摺本，至於上訴人有沒有其他財產被上訴人亦不知情等情（本院重家上字卷第141頁 至第142頁）。足見上訴人在90年12月13日入獄後，對於被 上訴人在臺灣之置產、理財情形均無知悉，被上訴人又從未主動告知，且兩造在協議離婚時復均未將各自現有財產提出報告，亦無人提及「兩造於離婚後不得再就對造未在協議書分配之其餘財產有所主張」，則上訴人既不知悉被上訴人財產狀況，何如就被上訴人未列入協議書分配之財產，放棄剩餘財產分配請求？被上訴人抗辯稱兩造在協議離婚時針對「協議書未列入之對方財產，放棄行使夫妻剩餘財產分配請求」乙節達成合意，上訴人未提出亦不願提出其全部婚後財產價值報告，上訴人不得再就被上訴人其他財產行使剩餘財產分配請求云云，殊無足取。 ⒌至證人孟鳳於發回本院更審時再陳證稱：「臺灣的不動產也沒有提到，因為上訴人說其他都不用提了，而且臺灣的不動產實際上不是被上訴人的，是我們用被上訴人名義投資。…… 以我們的認知，其他的財產各自是各自的，不需要再分了」等語（見本院更㈠卷㈠第184頁反面至第185頁)。就證人孟鳳 證稱上訴人說其他財產均不用再提云云，僅係上訴人在雙方均違反資產報告義務資訊不對等，上訴人不知悉被上訴人在台灣另有不貲資產（此部分詳后）情形下所為之陳述，揆諸前揭說明，被上訴人自不得嗣後援為雙方互不再主張剩餘財產分配之依據。至證人孟鳳證述其他財產各自是各自的，僅係被上訴人個人及證人孟鳳之主觀認知，亦不得據為兩造有互不再分配剩餘財產之協議。 ㈡兩造於協議離婚時現存之婚後財產： ⒈按夫妻現存之婚後財產，其價值計算以法定財產制關係消滅時為準，為民法第1030條之4定有明文，即為免爭議，夫妻 婚後財產之價值已經法律明文規定以法定財產制關係消滅日為計算之時點。本件兩造並未約定夫妻財產制，而渠等96年12月25日協議離婚日為法定財產制關係消滅時間，即作為計算渠等婚後財產價值之時點。 ⒉關於上訴人於協議離婚時之財產： ⑴中國工商銀行之存款人民幣存款375.82元，折合新臺幣為1,6 91.19元。 ⑵中南銀行香港分行港幣7,645.19元，折合新臺幣為3萬4,403元，以上合計3萬6,095元，有中國工商銀行活期儲蓄存摺明細、中南銀行香港分行存摺明細可按（原審卷㈡第144頁至第 152頁），並為被上訴人所不爭(見本院更㈠卷㈠第216頁)，應 堪採信。 ⑶被上訴人雖抗辯稱：上訴人另尚有其他銀行帳戶，至少有深發展銀行帳戶，上訴人在94年9月16日至96年11月12日止， 由會計轉給上訴人之友馮振剛共計人民幣19萬8,268.97元，依民法第1030條之3規定，自應將該財產追加計算；又上訴 人於離婚後之97年1月10日即購買百萬車輛，可見其尚有存 款等節。惟： ①按夫或妻為減少他方對於剩餘財產之分配，而於法定財產制關係消滅前五年內處分其婚後財產者，應將該財產追加計算，視為現存之婚後財產。但為履行道德上義務所為之相當贈與，不在此限，民法第1030條之3第1項定有明文。此乃為避免夫妻之一方以減少他方對剩餘財產之分配為目的，而任意處分其婚後財產，致生不公平，故明定法定財產制關係消滅前5年內處分之該部分財產應追加計算其價額，視為現存之 婚後財產。 ②上訴人除前揭中國工商銀行、中南銀行香港分行之帳戶外，另有以被上訴人名義開立之深發展銀行帳戶，業據上訴人陳明，且該銀行存摺已於離婚時交還被上訴人，並為被上訴人所不爭（本院重家上字卷第292頁），核與上訴人於原審提 出之帳務明細上另僅列有「深發展行」相符（原審卷㈡第53頁至第57頁），至於被上訴人指陳上訴人另有其他帳戶，但被上訴人就此未舉證以明其實，自難遽信。 ③又上訴人使用前揭深發展銀行帳戶，自94年9月16日至96年00 月11日止計「轉給馮振剛款198,268.97」，固有上訴人提出會計製作之收入帳在卷可考（原審卷㈡第57頁）。惟細繹前揭入帳係上訴人幾乎按月「付轉給馮振剛招行」不等金額之累計，依上訴人主張：該金額係委請馮振剛處理減刑及繳納看守所每月生活費人民幣3,000元情事所支付等語。參酌被 上訴人自陳：「大陸四間房子的財務都是由上訴人的會計和朋友馮振剛的阿姨幫我們處理，房子賣掉之前都是空屋，有出租的就是由會計去打理，沒有出租的就是處分掉，處分掉的房子價款就交給戴國賓去處理上訴人大陸訴訟事宜」等語（本院重家上字卷第142頁）。徵諸證人即被上訴人之妹孟 鳳亦證陳：「當時判原告（上訴人）十年，但是我們花很多錢，故原告只有關了六年就出來」等語（原審卷㈠第72頁）；證人即上訴人之弟戴國賓亦證稱：「上訴人的錢是放在朋友馮振剛身上，但是帳目是由一位張小姐（按指張娟）記帳，馮振剛與張小姐都認識，當我向馮振剛領錢、領了多少錢，馮振剛會告訴張小姐記帳」等語（本院卷第207頁正反面 ），復有戴國賓為上訴人所涉刑案而委託廣東融聯律師事務所辦理申請減刑事宜之委託代理協議書及收條，總計交付律師費人民幣9萬元（本院重家上字卷第187頁至第189頁）。 足證馮振剛僅係上訴人於大陸監獄服刑時委託處理財務、記帳之人，上訴人於服刑期間總計匯予馮振剛人民幣19萬8,268.97元，應係處理相關財務而分月所匯予馮振剛之金額，要非上訴人為減少被上訴人對於剩餘財產之分配而處分之財產，此外被上訴人復未能證明上訴人匯予馮振剛前揭金額，係基於前揭主觀目的，被上訴人據以主張上訴人轉給馮振剛人民幣19萬8,268.97元，應追加計算為協議離婚時尚存之婚後財產云云，要無足取。 ④再上訴人於協議離婚後之97年1月9日向順益汽車股份有限公司以66萬3,240元購買一輛中華三菱休旅車，並自97年2月至99年7月止（30期）按月付款2萬元，有汽車行照、汽車公司統一發票、分期付款繳費單在卷可參（原審卷㈡第135頁，本 院家上字卷第190頁至第191頁）。上訴人陳稱：其僅先付6 萬餘元，其餘以分期貸款方式繳納餘款60萬元之情，應可採信。是此部分乃上訴人於離婚後另行購買之財產，非屬夫妻剩餘財產可分配之範圍。被上訴人雖質疑上訴人僅隔數日即購得百萬房車，繳納購買汽車之頭期款係上訴人在離婚前之婚後財產，據以推論上訴人於離婚協議時，仍有其他上揭帳戶以外之存款云云。惟並未舉出任何證據證明，尚難採信。⑷綜上，上訴人於協議離婚時之婚後財產為3萬6,095.19元(1,6 91.19+34,403=36,095.19)。 ⒊關於被上訴人於協議離婚時之財產： ⑴被上訴人於兩造婚姻關係解消時之96年12月25日之現存財產： ①林森北路房地，價值313萬5,392元，有土地及建物登記謄本、不動產估價報告書可稽（原審卷㈠第8頁至第9頁、第153頁 至第206頁、本院更㈠卷㈠第218頁）。 ②富邦一本萬利帳戶內有： 活期儲蓄存款28萬1,601元(本院更㈠卷㈠第218頁）； 外幣活期存款美金616.21元(本院更㈠卷㈠第218頁）； 債券投資組合：A：美林雙配2：美金8萬元。B：至尊贏家II：美金3萬元。c：新興向榮：美金2萬元。 上開合計28萬1,601元、美金13萬616.21元，其中美金部分按 96年12月25日以美金：新臺幣（1:32.499）計算（新臺幣對美元銀行間成交之收盤匯率，見原審卷㈡第124頁），折合新 臺幣424萬4,896元（元以下四捨五入）。上訴人雖主張前揭A.債券另配息美金3,315.09元，B.債券另配息美金600元， 固有台北富邦商業銀行文德分行98年11月24日北富銀文德字第0986015500號函可考（見原審卷㈡第80頁）。惟關於美林雙配2美金8萬元部分，分別於96年8月10日、9月14日、10月12日、11月12日、12月19日配息各美金635.32元、622.43、670.71、699.79、686.84元，已經被上訴人分別轉支定存嗣存入並湊足美金2萬元後申購前揭C.新興向榮債券，故此部 分配息已不在被上訴人現存財產範圍。另上訴人主張前揭B.至尊贏家II配息美金600元，亦重複計入外幣活期存款美金616.21元部分(96年12月21日入息美金16.21元，加計至尊贏 家II配息美金600元，合計美金616.21元)，有被上訴人提出富邦銀行帳戶各歷史對帳單節本在卷可參（見本院更㈠卷㈠第 117頁、第118頁)。上訴人主張前揭A.B.債券配息美金3,315.09元、600元為被上訴人現存財產云云，不足為採。 ③中國信託帳戶內存款：50萬2,808元，有中國信託覆函檢附之 存款客戶歷史交易查詢報表在卷（本院卷第214頁至第215頁、本院更㈠卷㈠第218頁））。 ④富邦金股票1萬股：該股票於96年12月25日之收盤價為27.95元，合計價值27萬9,500元，亦有臺灣證券交易所收益價資 訊可按（本院重家上卷第250頁）。 ⑤計被上訴人之婚後財產為844萬4,197元（3,135,392+281,000 +4,244,896+502,808+279,500=8,444,197）。被上訴人雖抗辯稱：其所有之債券投資組合，應以回贖實現之價格計算云云，固據提出回贖資料為憑（原審卷㈡第97頁至第102頁）。 但不動產、動產或有價證券，其價值會因時間及市場景氣而有所不同，法律為免爭議，因而明文於民法第1030條之4規 定：夫妻現存之婚後財產，價值計算皆以法定財產制關係消滅之時點為準，以資齊一，被上訴人認為債券投資應以回贖時點計算，與上開規定未合，而無足採。 ⒋被上訴人抗辯其於富邦帳戶內第000000000000號、第0000000 00000號帳戶內之存款共計671萬7,123元(本院發回更審前稱695萬1,841元，見本院重家上字卷第348頁)，係向父親及妹妹無償取得，且用以購買外幣、定存及債券，或轉存至中國信託帳戶購買股票使用，故不應列入剩餘財產分配之範圍。另向陳正嘉借款435萬元，應列為婚後之債務云云，惟為上 訴人否認。 ⑴按夫妻剩餘財產分配制度，在於夫妻婚姻關係存續中，其財產之增加乃夫妻共同努力、貢獻之結果，故於婚姻關係消滅而雙方無法協議財產之分配時，由雙方平均取得，以達男女平權，男女平等之原則，故僅民法第1030條之1第1項第1款 因繼承或其他無償取得之財產、第2款慰撫金者除外，其他 均列入剩餘財產分配之計算範圍，俾免一方於婚姻關係消滅時立於不平等之財產地位。是夫或妻就婚後現存之財產若主張為繼承或無償取得、慰撫金者，復為對造所否認者，自應負舉證責任證明之。 ⑵被上訴人抗辯稱：其自93年7月26日經核准定居後，同年10月 返回大陸地區時，即與父親商量以其財產共同投資台灣連動債券金融商品，被上訴人遂趁多次返回大陸地區時領取現金回國後存入帳戶，或由孟鳳及其配偶陳正嘉回台北時帶給被上訴人外幣或台幣，均由父親、妹妹孟鳳無償贈予被上訴人用於投資之用。計1：94年1月10至94年11月11日間分批存入210萬7,000元，94年11月30日至94年12月28日存入款項計39萬4,000元。此期間被上訴人僅於11月30日轉出200萬元予陳正嘉、94年12月21日領取20萬元，係請陳正嘉代還父親之借款200萬元，並代陳正嘉繳納買受系爭房地之訂金(即附表編號2、3部分)。2：95年1月1日至95年12月29日被上訴人分批存入款項計182萬6,000元，此期間除7月14日領現4萬2,000 元、9月28日領現1,000元供生活花用外，其餘轉出皆為購買外幣、定存及債券使用。3：存入計239萬123元，此期間除1月19日購買50萬元本行支票作為房屋頭期款、96年6月20日 轉支230萬元房屋尾款、96年7月31日及8月30日轉支共72萬 元至中國信託帳戶供購買股票之用外，其餘轉出皆仍用於購買外幣、定存及債券使用(以上細目詳本院更㈠卷㈠第124頁至 第132頁)。故被上訴人富邦銀行帳戶自94年1月11日至96年12月21日間分批存入現款計671萬7123元，皆用於購買外幣、定存及債券，或轉存至中國信託帳戶購買股票使用。而上訴人入獄服刑後，僅於91至93年間曾向會計張娟小姐處領取公司股息計5萬人民幣供幼子OOO生活之用，且被上訴人在台灣期間亦僅於超商短期打零工約1年，顯見被上訴人富邦銀行 帳戶內存款非上訴人或其家人所給付，亦非被上訴人薪資所得，而係為親友贈與用於投資之用，故被上訴人於富邦銀行帳戶活期存款、外幣活期存款金、中國信託銀行帳戶50萬2,808元、富邦金股票1萬股等，均為無償取得所購得之資產，不應列入分配云云。固舉證人孟鳳證述，並提出被上訴人出境紀錄、富邦銀行各類存款歷史對帳單為證(本院更㈠卷㈠第1 19頁至第123頁、第125頁至第126頁、第128頁至第131頁、 第133頁至第136頁)。惟為上訴人否認。查： ①證人孟鳳於原審證稱：「我們拿一些錢給被告（被上訴人），希望被告可以改善其生活……(其他的借款有無寫借貸契約 ？)我爸爸那邊，會寫一些收據……(除了四百三十五萬元外， 有無其他借款？)有。(那為何四百三十五萬元會寫借貸契約？）因為金額比較大……（我拿給被告壹佰萬，再加上我父親 給的，大約有三、四百萬元」(借錢給被告，除了投資外， 還有無其他目的？)還有生活照顧」等語（原審卷㈠第73頁至 第75頁）。惟依證人孟鳳所述，其與父親會拿一些給生活費及投資，借錢亦會寫借據，惟究贈與之金額為何，未見被上訴人或證人證明其實，且借貸部分，被上訴人除向陳正嘉借貸435萬元之借據外（此部分詳后述），均未見被上訴人提 出其他證據據以證明，況被上訴人亦稱其嗣後曾匯款予陳正嘉200萬元代為還給其父親所謂之借款（即附表編號2部分），亦非被上訴人所述其父親有無償贈與情事，斷難徒憑被上訴人帳戶有前揭1、2、3之入帳，或證人孟鳳前揭不確定之 陳證，遽謂係其父親或孟鳳無償贈與。況上訴人亦主張被上訴人有匯出附表編號1、2、3、9所示大筆款項(此部分詳后)，而依被上訴人所陳其係還孟鳳借款100萬元（編號1）、父親借款200萬元(編號2)、代陳正嘉支付林森北路房地訂金20萬元、或在新加坡花用99萬9,999元(編號9)云云，倘被上訴人確屬經濟拮据而有親友受支助必要，惟被上訴人卻能匯出附表編號9金額99萬9,999元供在新加坡花用(本院更㈠卷㈠第2 48頁)？已不符常情，倘被上訴人前揭現存財產係父親、孟 鳳無償贈與所購得，被上訴人嗣後亦無須為清償其所謂之借款而匯出前揭款項，被上訴人抗辯前揭1、2、3入帳係親友 無償贈與款項云云，不足為採。 ②被上訴人雖抗辯稱上訴人在大陸服刑期間未有薪資收入，且被上訴人前揭財產均在上訴人服刑期間所累積云云，足證其係被上訴人親友所贈云云。惟上訴人屢主張其在大陸原有5 間不動產，依離婚協議書兩造各分一間，而另在大陸3間套 房已經被上訴人處分，乃請求被上訴人說明出售大陸三套房(廣州之ＯＯＯ花園、深圳ＯＯ、深圳ＯＯ村)之買賣契約(證明房款 )、所收價款？惟均未見被上訴人就此有何說明，僅泛稱其 已花用在為上訴人處理大陸刑事之情。而被上訴人在90至95年間均住在上訴人母親戴賴三好住處，此經證人戴賴三好陳證在卷（見原審卷㈡第77頁），並為被上訴人所不爭，且上訴人自91年12月至93年12月間有租金匯款共計40萬5千餘元 予被上訴人，93年間戴國賓亦有給付被上訴人50萬元生活費，為被上訴人所不爭，甚且被上訴人猶自陳其於91年至93年間皆未動用帳戶內款項（見本院更㈠卷㈠第95頁）。因此，被 上訴人在台灣生活並無須照顧之程度，而須於94年至96年由親友無償贈與前揭1、2、3之金額。被上訴人前揭抗辯，不 足為採。 ⑶被上訴人另抗辯稱：陳正嘉於95年1月20日、10月3日、96年4 月10日匯款180萬元、215萬4,000元、40萬元予被上訴人， 乃被上訴人向陳正嘉借款435萬元云云，固據提出其與陳正 嘉於95年1月10日簽訂之借貸契約、陳正嘉匯入款項資料及 匯款申請書等件為憑（原審卷㈠第42頁至第45頁）。惟： ①依被上訴人與陳正嘉於95年1月10日簽訂之借貸契約第1條明訂：「甲方（陳正嘉）同意借貸予乙方（被上訴人）新臺幣435萬元，作為乙方支付購屋、裝潢及相關規費等款項使用 」等語。 ②惟林森北路房地本為陳正嘉於94年12月20日向北捷運建築開發股份有限公司（下稱北捷運公司）所簽約購買，嗣於96年1月12日雙方合意解約，北捷運公司並將前向陳正嘉收取之50萬元退回，有被上訴人提出之解約書記載綦詳（原審卷㈠第 46頁）。而被上訴人係其後之96年1月22日始與北捷運公司 簽訂「房屋土地車位預定買賣合約書」，並於96年1月22日 、6月20日、6月27日給付訂金、結構體完成、房屋款，有被上訴人提出買賣合約書、統一發票足憑（本院重家上字卷第293頁至第313頁、原審卷㈠第52頁至第54頁）。是被上訴人於96年1月22日買受林森北路房地後始有繳納價款、待移轉 交屋時始有繳納相關規費、及交屋後始有裝潢之必要等情，而被上訴人竟於1年多前之95年1月10日即與陳正嘉簽訂借貸契約，而斯時陳正嘉既未匯款，被上訴人亦尚未支付買受房地產之價款，其等縱約定以借款支付購買林森北路房地、裝潢及相關規費之款項，被上訴人要無在陳正嘉尚未匯款前即簽具借據向陳正嘉借款435萬元之必要，被上訴人前揭主張 ，顯與常理有違。被上訴人嗣雖再聲請訊問證人孟鳳陳證稱：「我們預計在臺灣投資套房，請被上訴人幫我們代為處理，所以被上訴人用陳正嘉的名義訂了買賣契約，……95年1月1 0日我草擬好借貸契約，陳正嘉於95年1月19日或20日回台灣時，給被上訴人簽了借貸契約，並安排匯款，因為被上訴人沒有生活費，所以陳正嘉借給被上訴人435萬元，裡面包含 房款288萬元、裝修費及房屋稅金約50幾萬元，生活費及投 資約100萬元，至於細項如何計算，太多年了，我記不清楚 ，我們委託被上訴人投資，我們出錢，她出力，將來房子賣了，被上訴人要還給我們435萬元，多餘的錢，再大家平分… …我不曉得，究竟是借款還是生活費，因為協商是很多年的事了，細節我記不清楚。」等語(見本院更㈠卷㈠第185頁)。 惟林森北路房地總價款僅288萬元，倘被上訴人係與陳正嘉 共同投資，由陳正嘉出錢，被上訴人出力，被上訴人根本無須簽署借據，況證人孟鳳證稱435萬元內包含生活費、投資 等，而被上訴人在台灣之生活本無拮据而無必要親友支助之情，已如前述，即被上訴人亦無須生活支出而有再向陳正嘉借貸必要，亦無再買受林森北路房地前簽署高達000萬元借 款金額之必要，況林森北路房地訂金50萬元係被上訴人所付，並於陳正嘉解約後，由建商退50萬元定金支票給陳正嘉，陳正嘉兌現後把50萬元還給被上訴人，復經孟鳳陳證在卷（見本院更㈠卷㈠第186頁)，即倘435萬元確係被上訴人向陳正 嘉所借，陳正嘉為保障其資金，理應扣抵借款為是，詎陳正嘉猶返還予被上訴人，亦非事理之常，是孟鳳證述前揭50萬元資金流向，輾轉迂迴，超乎常情，被上訴人據以主張其向陳正嘉借貸435萬元云云，不足為採。 ③另訴外人陳正嘉於台北地檢署99年度偵字第9598號偵查中雖陳述稱其有借款435萬元予被上訴人云云（見本院重家上字 卷第78頁）。然證人陳正嘉另稱：原本約定林森北路房地要用渠名義購買及登記，委託被上訴人處理房屋出售或出租事宜，且被上訴人小孩還小，生活有問題，所以渠借錢予被上訴人，但後來被上訴人表示錢是他借的，但房屋卻不是登記在被上訴人名下，對被上訴人沒有保障，且陳正嘉長年在國外，房子要租或賣不是被上訴人的名字不方便，所以才變成陳正嘉退買這個房子，改由被上訴人用他的名字去買，所以才會有買受人變更的情形發生云云（同前）。惟陳正嘉初買受林森北路房地，而僅委託被上訴人處理房屋，即無要求被上訴人簽署435萬元借據之必要（斯時尚未匯款），且嗣陳 正嘉若同意將435萬元貸與被上訴人，以供被上訴人購屋者 ，房地應屬被上訴人所有，陳正嘉與被上訴人間借貸435萬 元係別一法律關係，更無證人孟鳳前揭所證房屋出售後多餘435萬元部分，由被上訴人與陳正嘉平分之理。再者，被上 訴人與陳正嘉間就林森北路房地之法律關係，究係合資買受、合夥、或係被上訴人買受，被上訴人均無法釐清，旋即將林森北路房地於97年9月30日為陳正嘉設定最高限額抵押權500萬元，亦超乎常情，被上訴人主張其向陳正嘉借款435萬 元云云，尚乏所據。 ④另上訴人以被上訴人與陳正嘉間之借據、前揭抵押權設定係通謀意思表示，而訴請確認抵押權所擔保之債權不存在，並塗銷抵押權，雖經原法院以100年度訴字第3003號判決認定 陳正嘉對被上訴人有235萬4,000元債權（435萬元扣除附表4編號2被上訴人匯款200萬元部分)，而駁回上訴人之訴（見 本院更㈠卷㈠第229頁至第234頁)，惟經上訴人上訴而未確定( 見本院更㈠卷㈠第252頁)，本院自不受拘束，附此敘明。 ⑤綜上，被上訴人抗辯其與陳正嘉間於95年1月10日之435萬元消費借貸關係，有諸多疑點且違常理，則被上訴人主張其於婚姻關係存續中對訴外人陳正嘉負有435萬元之借款債務乙 節，尚難採信。至於上訴人對被上訴人及陳正嘉提出涉嫌偽造文書之告訴，經檢察官為不起訴處分在案，惟該不起訴處分並無拘束民事法院之效力，本院仍應綜合斟酌卷附一切證據獨立認定，併此敘明。 ⒌上訴人另主張：被上訴人在富邦銀行一本萬利帳戶內如附表編號第1至3、9所列之轉支或提領款項，去向不明，未說明 理由，應將之列入剩餘財產範圍乙節。查： ⑴按夫或妻為減少他方對於剩餘財產之分配，而於法定財產制關係消滅前五年內處分其婚後財產者，應將該財產追加計算，視為現存之婚後財產。但為履行道德上義務所為之相當贈與，不在此限，民法第1030條之3定有明文。此追加計算乃 為避免夫妻之一方以減少他方對剩餘財產之分配為目的，而任意處分其婚後財產，致生不生公平之分配。是以適用此追加計算之條文須具備二要件，即主觀上夫或妻須為減少他方對於剩餘財產分配，客觀上須以法定財產制關係消滅前五年內處分其婚後財產為限。 ⑵就附表編號1轉支100萬元部分：被上訴人陳稱：其轉支100萬 元結購新加坡幣，以返還其妹孟鳳，業據提出匯出匯款申請書為證（本院重上字卷第162頁），且證人孟鳳復於原審證 稱：「我拿給被告壹佰萬……「（問：借錢給被告，除了投資 外，還有無其他目的？答：還有生活照顧」云云（原審卷㈡第75頁），姑不論是否屬實，要屬被上訴人處分個人資產之範疇，上訴人雖另主張此乃被上訴人對孟鳳之借款債權云云，惟不能舉證以明其實，且亦不能證明乃被上訴人為減少他方對於剩餘財產之分配，而於法定財產制關係消滅前5年內 處分其婚後財產，揆諸前揭說明，上訴人主張此部分應追加計算其價額，視為現存之婚後財產云云，不足為採。 ⑶就附表編號2轉支200萬元部分：被上訴人陳稱：伊提領此200 萬元係供父親住院所需，因父親需要現款，當時妹婿陳正嘉適在大陸地區，伊因而將200萬元轉帳至陳正嘉帳戶，由陳 正嘉拿給父親，此乃正常使用財產且為履行道德義務所為之處分，並提出取款憑條及匯款單為據（本院重家上字卷第261頁至第262頁）。雖為上訴人否認，但此亦屬被上訴人個人理財處分資產之範疇，上訴人雖另主張此係被上訴人對陳正嘉之借款債權云云，惟不能舉證以明其實，且不能證明乃被上訴人為減少他方對於剩餘財產之分配，而於法定財產制關係消滅前5年內處分其婚後財產，揆諸前揭說明，上訴人主 張此部分應追加計算其價額，視為現存之婚後財產云云，不足為採。 ⑷就附表編號3提領20萬元、暨被上訴人自陳繳納50萬元頭期款 部分：被上訴人陳稱：提領該20萬元係代訴外人陳正嘉繳納林森北路房地之訂金，乃正常使用自己財產之行為云云（本院卷第352頁）。姑不論是否屬實，均屬被上訴人個人理財 處分資產之範疇，上訴人雖另主張此係被上訴人對陳正嘉之借款債權云云，惟不能舉證以明其實，且不能證明乃被上訴人為減少他方對於剩餘財產之分配，而於法定財產制關係消滅前5年內處分其婚後財產，揆諸前揭說明，上訴人主張此 部分應追加計算其價額，視為現存之婚後財產云云，不足為採。 ⑸至於被上訴人就附表編號4至8轉支款項，均用供其購買債券、美金或股票之用，業據其陳明，並為上訴人所不爭執，自無再予論述之必要。 ⑹就附表編號9，上訴人主張被上訴人於95年7月6日轉支99萬9, 990元結構新加坡幣4萬8,780元部分，被上訴人抗辯已在新 加幣花用云云（見本院更㈠卷㈠第248頁)，姑不論是否屬實， 要屬被上訴人個人理財處分資產之範疇，上訴人復不能證明乃被上訴人為減少他方對於剩餘財產之分配，而於法定財產制關係消滅前5年內處分其婚後財產，揆諸前揭說明，上訴 人主張此部分應追加計算其價額，視為現存之婚後財產云云，不足為採。 ㈤綜上，被上訴人之婚後財產為844萬4,197元，被上訴人抗辯應扣減親友無償贈與671萬7,123及向陳正嘉借貸435萬元云 云，無足可取。上訴人主張應追加計算前揭⒌⑵⑶⑷⑹之金額云 云，不足為採。 ㈥兩造剩餘財產分配之比例是否應予調整或免除？ ⒈按民法第1030條之1第1項規定之立法意旨，在使夫妻雙方於婚姻關係存續中所累積之資產，於婚姻關係消滅而雙方無法協議財產之分配時，由雙方平均取得，以達男女平權，男女平等之原則，例如夫在外工作或經營企業，妻在家操持家務、教養子女，備極辛勞，使夫得無內顧之憂，專心發展事業，其因此所增加之財產，不能不歸功於妻子之協力，則其剩餘財產，除因繼承或其他無償取得者外，妻自應有平均分配之權利；反之，夫妻易地而處亦然，俾免一方於婚姻關係消滅時立於不平等之財產地位。惟夫妻之一方有不務正業，或浪費成習等情事，於財產之增加並無貢獻，自不能使之坐享其成，獲得非分之利益，是若就夫妻剩餘財產差額平均分配顯失公平者，法院得依同條第2項規定調整或免除其分配額 ，以致公允。 ⒉兩造自84年間結婚，至96年12月25日協議離婚時，婚姻存續1 2年；婚姻關係存續中，家庭生活費用均賴上訴人經商收入 維持，被上訴人未外出就業，婚後育有一子OOO，年齡且幼 ，尚需照顧。而上訴人自90年12月間在大陸地區羈押入獄至96年12月間出獄，惟期間仍請承租人之配偶即訴外人王惠莉自90年12月1日至94年1月止按月將租金2萬1,424元、1萬6,480元、1萬6,080元、8,000元不等金額匯入被上訴人富邦銀 行第000000000000號帳戶內，有台北富邦商業銀行文德分行97年12月19日北富銀文德字第09760014200號函附帳戶交易 往來明細表在卷可參（見原審卷㈠第98頁至第106頁），且被 上訴人於另案亦陳述：93年5月24日匯款至富邦銀行帳戶之50萬元，乃戴國賓代上訴人支付生活及扶養費用所匯，有原 法院98年度北簡字第16362號民事簡易判決可參（本院重家 上字卷第171頁），亦見上訴人雖入獄仍盡力照顧被上訴人 及未成年子之生活，並非如被上訴人所述之毫無貢獻。至被上訴人在上訴人入獄期間，攜子與上訴人父母在臺灣同住，惟上訴人之母就兩造所生之子多所照顧，而被上訴人曾短暫外出打零工，且就上訴人請求分配之現存財產，理財貢獻較多，上訴人則未曾參與。至於被上訴人另陳：上訴人之財產多以其父母名義登記乙節，並未陳明並舉證，自無得斟酌。兩相比較，上訴人就前揭請求分配之財產，在婚姻關係存續中之貢獻較被上訴人為少，若從形式上將兩造之剩餘財產差額予以平均分配顯失公平，爰依第1030條之1第2項規定，將兩造剩餘財產之差額平均分配調整為上訴人就剩餘財產分配之比例為1/3，以達平允。 ㈢依前所陳，於兩造婚姻關係解消時之96年12月25日，上訴人之剩餘財產為3萬6,095元，被上訴人之剩餘財產為844萬4,197元，兩造差額8,408,102元（8,444,197-36,095 =8,408,102），再依上開比例1/3計算，則上訴人訴請被上訴人給付280萬2,701元（8,408,102x1/3=2,802,701，元以下四捨五入），及其中214萬7,068元自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日即97年9月17日起，其餘65萬5,633元自99年4月21日起，均 至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，為有理由；上訴人逾上開範圍外之其餘請求，則屬無據，應予駁回。 五、綜上所述，上訴人依民法第1030條之1規定，請求被上訴人 給付280萬2,701元，及其中214萬7,068元自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日即97年9月17日起，其餘65萬5,633元自99年4月21日起，均至清償日止按週年利率百分之五計算之法定 遲延利息，為有理由，應予准許。上訴人逾上開範圍外之其餘請求，則屬無據，不應准許。又上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決並駁回其假執行之聲請，理由雖有不同，惟結論並無二致，上訴人求予廢棄改判，仍應認無理由，應駁回其上訴。 六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。 七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第2項、第79條、第463條、 第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。 中　　華　　民　　國　 101　　年　　10　　月　　30　　日家事法庭 審判長法 官 謝碧莉 法　官 劉坤典 法　官 蘇芹英 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 中　　華　　民　　國　 101　　年　　11　　月　　1 　　日書記官 陳韋杉 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。