100年度建上字第102號｜民事：給付工程款｜裁判日期：101 年 06 月 12 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　100年度建上字第102號上　訴　人　郭弘凱訴訟代理人　張麗真律師複　代理人　茆怡文上　訴　人　羅元馨被　上訴人　廖蘭珍共　　　同訴訟代理人　陳柏舟律師上列當事人間給付工程款事件，兩造對於中華民國100年5月25日臺灣臺北地方法院97年度建字第75號第一審判決提起上訴，上訴人羅元馨就提起反訴損害賠償部分並為訴之變更，本院於101年5月29日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於㈠駁回郭弘凱後開第二項之訴，及其假執行之聲請。㈡駁回羅元馨後開第三項之訴，及其假執行之聲請。㈢上開廢棄改判訴訟費用之裁判，均廢棄。羅元馨應給付郭弘凱新台幣貳拾壹萬參佰捌拾陸元，及自民國97年4月8日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。郭弘凱應再給付羅元馨新台幣壹拾萬貳仟叁佰元，及自民國97年6月24日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。郭弘凱應給付羅元馨新台幣捌萬柒仟捌佰陸拾柒元，及自民國97年6月24日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。郭弘凱、羅元馨其餘上訴駁回。關於廢棄部分第一、二審訴訟費用，本訴部分由羅元馨負擔，反訴部分由郭弘凱負擔，關於駁回其餘上訴第二審訴訟費用，由郭弘凱、羅元馨各自負擔。變更之訴訴訟費用由郭弘凱負擔。事實及理由一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，同法第446條第1項定有明文。本件上訴人羅元馨(下稱羅元馨)於原審對上訴人郭弘凱(下稱郭弘凱)提起反訴，就臺北市○○區○○路202巷10號8樓房屋（下稱系爭房屋）造成7樓住戶房屋漏水而無法出租，致生7樓房屋漏水修繕工程費用新台幣（下同）4萬4,000元、租金利益損失4萬3,867元，共計8 萬7,867元，原依據民法第495條第1項請求損害賠償（見原審卷㈡第11頁）。嗣於本院本於同一原因事實，改依民法第227條第2項為同一請求（見本院卷㈠第143頁正、反面、本院卷㈡第206頁正、反面）。核上訴人所為訴之變更，與原訴係基於同一基礎事實，且其主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於在同一程序得加以解決，避免重複審理，符合民事訴訟法第255條第1項第2款之情形，依同法第446條第1項但書規定，應予准許。二、本訴部分：上訴人郭弘凱主張：其獨資經營凱翔工程行，於民國96年11月16日與上訴人羅元馨簽訂工程承攬單(下稱系爭契約)，約定郭弘凱裝修羅元馨之母即被上訴人所有系爭房屋，承攬實際總價為240萬元，惟因羅元馨私人因素而要求記載為220萬元，其中差價20萬元則由羅元馨之表哥即訴外人嘉士德股份有限公司（下稱嘉士德公司）葉維中先行墊付。另郭弘凱履約過程中曾依羅元馨要求追加工程，且全部工程皆於約定期限內完工，羅家如期搬入系爭房屋居住，郭弘凱乃依約請求羅元馨給付第三期30%總工程款，惟羅元馨僅支付20萬元，嗣郭弘凱再請求給付餘款時，羅元馨竟以工程有瑕疵未修補拒絕付款，郭弘凱隨即派人前往修繕，然竟遭拒門外，羅元馨拒絕配合郭弘凱履行債務，藉以拒付系爭工程餘款，郭弘凱乃檢附「凱翔工程追加減帳計價單」（下稱系爭計價單），委託律師於97年2月4日函請羅元馨給付欠款，詎羅元馨於同年月6日回函限期3日內完成並驗收核可未完工之項目，郭弘凱於同年月12日收受律師通知後，即於次日前往系爭房屋修繕，惟仍遭羅元馨以重新訂約等理由拒於門外。另系爭工程之衛浴設備，原約定不指定品牌之工程費用約10萬元，由郭弘凱免費贈送，嗣羅元馨改指定壹太及凱薩品牌，故羅元馨就衛浴設備應再給付郭弘凱11萬1,250元。總計羅元馨就系爭工程已支付款項為159萬3,000元，尚積欠79萬7,450元。又被上訴人雖未與郭弘凱簽訂工程合約，惟系爭房屋因郭弘凱之施工而增值，被上訴人受有利益並致郭弘凱受有損害，羅元馨與被上訴人為不真正連帶債務關係。爰依系爭契約、民法第179條規定，聲明：羅元馨或被上訴人應給付郭弘凱68萬6,200元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。羅元馨或被上訴人應給付郭弘凱11萬1,250元，並自98年5月21日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。並陳明願提供合作金庫銀行光復南路分行定期存款單擔保，請准宣告假執行。原審判決郭弘凱敗訴。郭弘凱聲明不服提起上訴。上訴聲明：原判決關於駁回郭弘凱後開第二、三項之訴部分廢棄。上廢棄部分，羅元馨或被上訴人應給付郭弘凱68萬6,200元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。羅元馨或被上訴人應給付郭弘凱11萬1,250元，及自98年5月21日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。羅元馨、被上訴人則以：依系爭契約之承包金額記載議價後為220萬元，且系爭契約第15點約定完工之定義為不影響生活起居，然郭弘凱之施工已造成房屋內多處漏水及損害，不但無法符合老年人生活起居之水準，甚而嚴重影響一般人平日之生活起居，旋因羅元馨原居住之房屋於97年1月11日已移轉登記並交付訴外人黃麗霓，不得已先行搬遷至系爭房屋，並非系爭工程已完工。又羅元馨並未為追加工程，且郭弘凱於存證信函中所附系爭計價單之工程項目及數量皆浮濫不實，有關衛浴設備郭弘凱於系爭計價單早已表明為贈送，羅元馨並未為其他指定。另系爭工程因郭弘凱施工不當，存有多處瑕疵，未達系爭契約所約定之品質，且尚未施作完成，可歸責於郭弘凱，致羅元馨受有損害，依民法第492條、系爭合約第15點之約定，郭弘凱自不得向羅元馨請求給付工程款。再者，羅元馨於97年2月6日曾以存證信函請求郭弘凱繼續施工，並未拒絕郭弘凱入屋修繕，且郭弘凱並未依債務本旨提出修補工程，自此後未再施工，而羅元馨已支付郭弘凱工程款179萬3,000元，郭弘凱未施工完成部分之工程為32萬5,650元，浮報工程數量及金額部分為24萬3,165元，計56萬8,815元，爰據以主張抵銷。縱認系爭工程已完工，然所完成之工程因施工不當存有瑕疵，且可歸責於郭弘凱，於瑕疵修補前，羅元馨依不完全給付、民法第264條之規定主張同時履行抗辯權。又被上訴人受有系爭房屋增值之利益，係基於羅元馨與郭弘凱簽訂之系爭契約，並非無法律之原因等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴駁回。三、反訴部分：羅元馨主張：系爭工程約定完工日期為97年1月10日，其於約定完工前即多次聯絡郭弘凱修補瑕疵，並於97年1月24日、26日及28日開門讓郭弘凱進入系爭房屋施工，然郭弘凱非但不欲繼續施工，反於97年2月5日聚眾於系爭房屋樓下要脅羅元馨付款。羅元馨再於97年2月6日以存證信函通知郭弘凱修補瑕疵，惟郭弘凱置之不理，故郭弘凱自97年1月10日起至反訴起訴狀送達日即97年6月23日止，共計遲延162天，以系爭工程總價220萬元之千分之三計算，每日逾期罰款為6,600元，故郭弘凱應給付106萬9,200元（220萬元x0.3%x162天）。另系爭工程尚未驗收，故郭弘凱對工程保留款22萬元並無請求權，而未施工部分之工程款項為50萬2,760元、未收尾工程費用7萬3,250元（收尾費用11萬7,100元-修復漏水導致之瑕疵費用4萬3,850元），則系爭工程款金額應為140萬 3,990元（220萬元-22萬元-50萬2,760元-7萬3,250元）。而羅元馨已支付郭弘凱179萬3,000元，故減少報酬後郭弘凱應返還羅元馨38萬9,010元（179萬3,000元-140萬3,990元）。再者，系爭房屋因郭弘凱施工不當，造成多處漏水，羅元馨已支付漏水修繕金額為21萬元，然其中4萬3,850元為未收尾費用，故扣除後為16萬6,150元；且漏水已侵害至樓下7樓住戶，羅元馨並已賠償7樓住戶租金損失4萬3,867元，及7樓修繕費用4萬5,000元，計8萬8,867元（嗣改稱8萬7,867元，本院卷㈡第8頁正、反面)。爰依系爭契約第7點約定、民法第179條、第494條、第495條第1項規定，聲明：郭弘凱應給付羅元馨197萬3,900元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。並陳明願供擔保請准宣告假執行。原審判決郭弘凱應給付羅元馨7萬2,600元，及自97年6月24日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。駁回羅元馨其餘反訴。並就羅元馨勝訴部分宣告供擔保後准假執行。兩造各就其敗訴部分聲明不服提起部分上訴，羅元馨就反訴之上訴聲明：原判決關於駁回羅元馨後開第二項之訴部分廢棄。郭弘凱應再給付羅元馨159萬6,610元(經扣除變更之訴8萬7,867元部分)，及自97年6月24日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。另變更之訴依民法第227條第2項規定請求郭弘凱給付8萬7,867元，及自97年6月24日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。並陳明願供擔保請准宣告假執行。就郭弘凱之上訴，答辯聲明：上訴駁回。郭弘凱則以：羅元馨於97年1月10日完工搬入系爭房屋後，郭弘凱即須得其同意始得進入施工，惟依系爭房屋監視器擷取相片，除97年1月21日氣密窗廠商、同年1月26日冷氣廠商進入外，郭弘凱於同年1月24日及28日進入屋內查看羅元馨所稱牆壁油漆及插座之瑕疵後，請羅元馨指定可前來修理之時間，惟羅元馨嗣並未通知郭弘凱前往施工。郭弘凱已完成系爭工程第三期工程，羅元馨依約即應給付第三期工程款，然卻拒絕付款且不配合驗收，郭弘凱方於97年2月4日發函催其付款。羅元馨嗣於97年2月6日函覆，要求郭弘凱於3日內驗收並完成尚未完工之工作，郭弘凱因電話聯絡不上羅元馨，便帶工程師傅前往系爭房屋，惟遭訴外人即羅元馨之父羅縱拒於門外，僅得再次發函請羅元馨於函到3日內通知郭弘凱核驗，惟遭郵局以逾期無人受領退回。另臺北市建築師公會99年2月2日勘驗系爭工程時已逾交屋2年，100年2月11日會勘，又距第一次勘驗超過1年，不應該將事後之瑕疵全歸咎於郭弘凱，且依民法第492條規定，系爭工程完工後始有瑕疵之問題，如羅元馨主張系爭工程未完工，即不發生瑕疵擔保責任。有關系爭房屋施工所造成加害給付部分，實為羅元馨與7樓鄰居通謀虛偽意思表示，應舉證證明，況已逾民法第498條發見瑕疵之期間、民法第514條第1項請求瑕疵修補、償還修補費用1年時效。再者，郭弘凱否認系爭工程有浮報未施工款項50萬2,760元、未收尾費用7萬3,250元，而羅元馨實際給付工程款159萬3,000元，而非179萬3,000元。則羅元馨既拒絕郭弘凱繼續施工，應有終止之意思，應依承攬之規定結算，縱結算後有退款，亦非屬不當得利等語，資為抗辯。就反訴部分之上訴聲明：原判決關於命郭弘凱給付部分廢棄。上廢棄部分，羅元馨在第一審之反訴駁回。就羅元馨之上訴，答辯聲明：上訴駁回。並陳明如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。四、兩造不爭執事項（見本院卷㈠第64頁反面）：郭弘凱獨資經營凱翔工程行，96年11月16日與羅元馨簽訂系爭工程之工程承攬單，裝修被上訴人所有之系爭房屋。工程承攬單約定：「付款辦法：預付總工程款30%，木作進場乙週時付總工程款30%，完工時（工程進度達100%時），付總工程款30%。（現金匯款）甲方驗收確認無誤於30日內支付剩餘10%。乙方需於請款前三（漏載日或週等）通知甲方。」「工程期限：12/28/07需可將物品搬入，八樓完工日期為12/30/07，九樓完工日期為1/10/08。」「逾時罰金：⑺八樓逾時每日罰款工程款之千分之三，九樓逾時每日罰款工程款千分之三。」「⒂完工定義為不影響生活起居」。有工程承攬單為證（見原審卷㈠第5頁）。五、本訴部分：郭弘凱主張系爭工程已依約完工，羅元馨應依工程承攬單付款辦法給付剩餘、追加工程款，然為羅元馨所否認，並抗辯稱郭弘凱逾時未完成系爭工程，且存有瑕疵造成羅元馨損害，請求減少報酬、損害賠償及逾時罰款。查：㈠兩造約定之承攬報酬為何?羅元馨已支付郭弘凱承攬報酬為何？ ⒈郭弘凱主張兩造約定承攬報酬為240萬元，惟因羅元馨私人因素而要求記載為220萬元，其中差價20萬元約定由葉維中墊付。惟羅元馨抗辯稱系爭承攬契約之報酬為220萬元，已給付159萬3,000元，暨委託葉維中墊付20萬元，合計其已給付郭弘凱179萬3,000元。 ⒉依系爭契約記載承包金額經議價後為220萬元（見原審卷㈠第5頁)，是郭弘凱主張約定承攬報酬240萬元，自應由郭弘凱負舉證之責。 ⒊郭弘凱主張系爭承攬合約報酬為240萬元，固舉證人卓士傑證稱：「因為該公司與被告最後確定的價格是240萬元，可是被告知道不希望給被告爸爸知道那麼多錢，所以估價單上面寫220萬元，其他20萬元是因為被告錢不夠，嘉士德公司的葉先生先（按係指葉維中）借給被告。」等語（見原審卷第175頁)。惟依證人卓士傑與證人葉維中談話錄音譯文記載：「(卓)阿你那時候不是說額外，就是說不夠部分你會幫他出20萬，……（葉)對阿，所以他一共是240，她好像220是給他爸爸看的」(見原審卷㈡第53頁)，且依證人葉維中證稱：「有從240萬元講到220萬元左右（開頭更多），……我們談價錢的時候，有講好220萬元，超過加減項部份，由我付 20萬元，當時工程還沒有開始前，我們四個人談價錢，羅元馨只願意支付220萬元，超過220萬元的加減項部分，由我付20萬元，因為羅元馨父親不願意撥款，郭弘凱、卓士傑打電話給我說需要這筆款項，希望我幫忙，我才跟羅元馨說，羅元馨先跟我借20萬元匯款過去，匯款人是我公司（嘉士德股份有限公司）名義匯款，羅元馨大約隔年1月多還我錢…… 當時工程還沒有開始前，我們四個人談價錢，羅元馨只願意支付220萬元，超過220萬元的加減項部分，由我付20萬元，因為談價錢的過程中，240萬元是最理想的。但是我匯款的 20萬元是在羅元馨要給的220萬元裡面，與我承諾要另外負擔的20萬元無關」等語(見本院卷㈠第104頁反面、第105頁)。是綜合前揭證人陳證，羅元馨就系爭承攬合約僅願支付220萬元，而證人葉維中雖同意就加減項部分另外給付郭弘凱 20萬元，但葉維中以嘉士德公司名義匯款予郭弘凱部分，係羅元馨向葉維中所借，且已返還葉維中，有借款契約書（兼作收據）在卷可參（見原審卷㈠第75頁)。是本件工程款僅為220萬元，且羅元馨已支付郭弘凱之承攬報酬，連同向葉維中借款代為墊付20萬元部分，合計179萬3,000元，至葉維中承諾額外給付20萬元部分，則尚未支付予郭弘凱。郭弘凱以證人葉維中承諾額外給付20萬元，據為羅元馨同意給付之承攬報酬240萬元，且誤解證人葉維中給付20萬元非羅元馨支付之工程款云云，不足為採。㈡系爭工程是否完工？郭弘凱得請求工程款？ ⒈按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例意旨參照）。 ⒉本件工程承攬單約定：「付款辦法：預付總工程款30%，木作進場乙週時付總工程款30%，完工時（工程進度達100%時），付總工程款30%（現金匯款）甲方驗收確認無誤於30日內支付剩餘10%。乙方需於請款前三（漏載日或週等）通知甲方。」「工程期限：12/28/07需可將物品搬入。八樓完工日期為12/30/07，9樓完工日期為1/10/08」。第⒂點：「完工定義為不影響生活起居。」（見原審卷㈠第5頁至第6頁反面）。而兩造簽訂系爭工程係因應系爭房屋供老人生活起居之用，且羅元馨原所居住舊屋於97年1月11日移轉並交付訴外人黃麗霓使用，故有第⒂點之約定，此為兩造所不爭，因此兩造約定完工之目的在於使羅元馨及被上訴人能提早搬遷進住，是系爭工程是否完工，自應以不影響羅元馨、被上訴人生活起居為限。惟關於第三期30%工程款部分，依系爭合約之記載不僅須完工，且其註記工程進度達100%始得請領，而工程尾款則須迨羅元馨驗收後請領至明。 ⒊系爭工程範圍如96年11月15日凱翔工程估價單所載（見原審卷㈠第5頁至第6頁反面），關於郭弘凱是否已施作100%，經原審囑託臺北市建築師公會（下稱建築師公會）鑑定結果，系爭工程未施作工程項目有：玻璃鐵工工程：第14項九樓訂製門框門斗1式，3,500元。裝修工程：第6項八樓木作衣櫃（書房）9尺，3萬7,800元、第7項八樓木作書桌（書房）9 尺，1萬800元、第8項八樓木作衣櫃（主臥）12尺，5萬400 元、第9項八樓木作衣櫃（書房）5尺，2萬1,000元、第10項八樓木作書桌（書房）8尺，9,600元。水電工程：第11項八、九樓開關箱更新2式，1萬5,000元、第12項無熔絲開關更新2式，3萬2,000元、第16項廚房排風扇1組，850元、第17 項主臥排風扇3組，1,050元。衛浴設備：第6項凱薩洗手臺（不含）臺面2套，5, 600元。廚具設備：廚具設備1式，13萬5,750元，計12項尚未施作工程項目32萬3,350元，另有實際施作數量較約定數量短少工程項目達25項等情，如附表一所示，其中雖有兩造合意減作部分如附表二部分工程27萬8,600元，有建築師公會99鑑字第0611號鑑定報告書（下稱鑑定報告1）可考（外放），惟仍可見郭弘凱就系爭工程施工進度尚未達100 %，郭弘凱自不得依系爭契約請求30%工程款。郭弘凱主張羅元馨及被上訴人已在97年1月10日之前已經搬入，且從搬入即住到現在，即得證明不影響其生活起居，其施作工程已達合約之完工程度，而得請求給付該工程款云云，不足為採。㈢羅元馨是否已終止契約？ ⒈按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害，民法第511條定有明文。茲因契約終止並無溯及效力，故承攬人於契約終止前已完成部分之工作，仍得向定作人請求報酬。 ⒉本件郭弘凱因尚未完成系爭工程進度100%，而尚不得請領30%工程款，且羅元馨曾於97年1月24日、26日及28日讓郭弘凱進入系爭房屋施工，業據提出該監視器畫面為證(見原審卷㈠第193頁至第196頁)，詎郭弘凱在未完成100%工程時猶於97年2月4日以臺北監察院郵局第65號存證信函（下稱郭弘凱2月4日存證信函），請求羅元馨給付剩餘工程款（見原審卷㈠第7頁至第10頁）。羅元馨收受後，於97年2月6日以木柵郵局第48號存證信函（下稱羅元馨2月6日存證信函），檢附「臺北市○○路202巷10號8樓裝修工程未完工及待修繕處」清單，要求郭弘凱於文到3日內完成驗收及未完工之項目（見原審卷㈠第13頁至第18頁）。郭弘凱主張於97年2月12日收受後，即於次日與施作人員前往系爭房屋修繕，遭羅元馨等拒於門外（見原審卷㈠第3頁），乃復於97年2月18日以臺北監察院郵局第69號存證信函（下稱郭弘凱2月18日存證信函）指陳：「羅女士覆函要本人函到3日內完成驗收核可，否則自負法律責任。本人獲知即連絡，惟羅女士家中電話、手機皆不通，翌日與師傅親自登門欲收尾工，但羅女士竟以要求重新訂約等為由拒本人於門外，完全違背函意旨，羅女士拒絕本人收尾工非常明確」（見原審卷㈠第19頁至第24頁）。而郭弘凱2月18日存證信函因羅元馨未能收受招領逾期而遭退回（見原審卷㈠第25頁、卷㈡第30頁、本院卷㈡第43頁至第48頁）。是依前揭存證信函所示，羅元馨於郭弘凱請求給付工程款時，即以系爭工程尚未完工，且系爭工程有瑕疵為由拒絕給付，並限期郭弘凱於文到3日完成驗收，惟郭弘凱嗣欲完成收尾工作時，卻為羅元馨所拒絕。羅元馨雖否認有拒絕郭弘凱入系爭房屋工作云云。惟依證人卓士傑證稱：「我陸續都有參與，一直到收尾的小瑕疵不讓我進去，至於詳細時間我已經不記得。小瑕疵是被告跟郭弘凱反應，郭弘凱次日帶工人去，我與郭弘凱的工人約在現場，可是被告卻不讓我們進去，這種情形發生二、三次。……是，因為不得其門而入，我知道郭弘凱已經將鑰匙交給被告。我記得最後一次我、郭弘凱及工人都到場還帶著材料，但是被告不讓我們進去，最後只有郭弘凱一個人進去，工人有些從臺北縣去的，但是被告不讓工人進去等於白跑。」等語（見原審卷㈠第174頁至第175頁），參酌羅元馨陳稱郭弘凱於97年2月5日聚眾於系爭房屋樓下要脅付款（原審卷㈠第180頁），有羅元馨提出之97年2月5日臺北市政府警察局受理非刑事案件報案二聯單為證（登載報案人：羅元馨，案類：糾紛，受理方式：親自。見原審卷㈠第197頁）。則郭弘凱於97年2月5 日至系爭房屋要求羅元馨給付工程款時，雙方已發生爭執，羅元馨因此至警察局報案，並於次日寄送2月6日存證信函要求郭弘凱完成收尾及驗收工作，而郭弘凱於97年2月12日收受該存證信函後，於次⒀日與施作人員前往系爭房屋修繕，遭羅元馨等拒於門外，郭弘凱乃再於2月18日寄出存證信函，惟羅元馨已拒絕收受。是由兩造上述爭議過程，可見兩造對是否已完成系爭工程生有爭議，羅元馨嗣形式上雖仍有請求郭弘凱完成系爭工程之意思，惟羅元馨自97年2月5日警局報案後，雙方自此已無信任基礎，羅元馨再無可能令郭弘凱進入系爭房屋完成系爭工程，羅元馨自有終止系爭契約之意思至明，此復為羅元馨所不爭(見本院卷㈠第145頁反面)。羅元馨雖提出97年2月13日監視錄影畫面（見原審卷㈠第196頁)，據以證明其有讓郭弘凱進入系爭房屋，惟為郭弘凱否認，且細譯郭弘凱進入羅元馨屋內之畫面部分，並未有時間之記載，而羅元馨就此復未能提出證據證明，郭弘凱抗辯系爭契約已經羅元馨終止，應可採信。 ⒊系爭契約既經羅元馨於97年2月5日終止，揆諸前揭說明，郭弘凱在系爭契約終止前已完成之工作，仍得向羅元馨請求報酬。茲郭弘凱完成工作之報酬，分述如下： ⑴系爭工程約定短少部分之工程款50萬2,760元，如附表一所示，有鑑定報告1可憑，此部分自應予以扣減為169萬7,240 元。 ⑵另郭弘凱主張系爭工程有追加工程款30萬6,146元，惟為羅元馨否認，而此部分經原審囑託建築師公會鑑定結果，確有追加工程款如附表三計30萬6,146元，有該鑑定報告1可考。羅元馨雖否認有同意該追加之工程，但郭弘凱、羅元馨簽訂系爭契約時，本就承攬報酬為220萬元、240萬元錙銖必較，已經證人卓士傑、葉維中陳證在卷，是倘羅元馨於履行契約中，未增、減施作項目，郭弘凱斷無於原約定範圍內多為羅元馨施作高達30餘萬元之工項，羅元馨抗辯其未追加施作工項云云，無足可取。另郭弘凱主張追加帳衛浴設備編號7至 12部分計11萬8,650元，原約定不指定品牌之工程費用約10 萬元，由郭弘凱免費贈送，惟羅元馨指定壹太及凱薩品牌，因必須另外購買，此部分經鑑定扣除10萬元部分，應予補回云云。惟羅元馨否認有任何指定品牌之意思表示，且依郭弘凱97年2月4日存證信函所附之凱翔工程追加帳計價單早已表明為贈送（見原審卷㈠第12頁），郭弘凱就前揭約定復未舉證以實其說，是郭弘凱請求羅元馨另給付補回10萬元，或請求不指定品牌衛浴設備11萬1,250元云云，不足為採。 ⑶羅元馨雖抗辯稱前揭追加工程乃因施工不當所造成品質瑕疵所致，且未依據追加單之估價，故應扣除15萬7,700元云云，然羅元馨就此並未舉證以明其實，且追加之工項已經鑑定如前，即經本院請建築師公會指派為鑑定之鍾英光、李健志、簡福來到場說明時，羅元馨就此並未質疑前揭鑑定，而有請再為鑑定或說明，羅元馨前揭抗辯，不足為採。 ⑷是以上揭⑴+⑵合計200萬3,386元(1,697,240+306,146=2,003,386)。而羅元馨已給付工程款179萬3,000元，則郭弘凱請求羅元馨給付工程款21萬386元(2,003,386-1,793,000=210 ,386)，為有理由，應予准許。㈣郭弘凱是否得請求被上訴人給付不當得利？按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段固有明文。惟按「於指示給付關係中，被指示人係為履行其與指示人間之約定，始向領取人（第三人）給付，被指示人對於領取人，原無給付之目的存在。苟被指示人與指示人間之關係不存在（或不成立、無效或被撤銷、解除），被指示人應僅得向指示人請求返還其無法律上原因所受之利益，至領取人所受之利益，原係本於指示人而非被指示人之給付，即被指示人與領取人間尚無給付關係存在，自無從成立不當得利之法律關係(最高法院92年度臺上字第2581號判決意旨參照)。郭弘凱雖主張被上訴人無法律上之原因，受有系爭房屋價值增加之利益，構成不當得利，應予返還云云。惟郭弘凱之給付，係基於與羅元馨之承攬契約，其給付係為履行承攬契約之行為，並非無法律上原因，而郭弘凱與羅元馨間系爭承攬契約仍屬有效，參照前揭說明，被上訴人廖蘭珍因而受有系爭房屋增值利益，尚非屬不當得利，郭弘凱自不得依民法第179條規定請求被上訴人返還。六、反訴部分：羅元馨主張其就系爭工程已溢付郭弘凱工程款43萬2,860元（179萬3,000元【已給付報酬】-136萬140元 (220萬－22萬【工程尾款】- 502,760【未施作款項】-117,100【未收尾工程費用】)）(見本院卷㈡第7頁反面)，郭弘凱自受有不當得利，應負返還義務。另系爭工程有瑕疵，其自行支付修繕用21萬元，經扣除未收尾費用4萬3,850元，郭弘凱依民法第495條規定應賠償16萬6,150元。又因郭弘凱施工不當而漏水至7樓，導致該住戶林秀如須為修繕，且因該屋漏水而無法出租，致羅元馨賠償其修繕費用4萬4,000元，暨租金損失4萬3,867元，羅元馨自得依民法第227條第2項規定請求加害給付8萬7,867元。再者，郭弘凱自97年1月10日起至反訴起訴狀送達日即97年6月23日止共計遲延完工162天，以系爭工程總價220萬元之千分之三計算，每日逾期罰款為6,600元，故郭弘凱應給付罰款106萬9,200元（220萬元x0.3%x162天）。惟為郭弘凱所否認。查：㈠系爭工程是否存有瑕疵？羅元馨得否請求損害賠償？ ⒈按工作物有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補之必要費用。承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，定作人得解除契約或請求減少報酬，民法第493條第1項、第2項、第494條前段分別定有明文。又按民法第493條至第495條有關承攬人瑕疵擔保責任之規定，原則上固於工作完成後始有其適用（最高法院92年度臺上字第2741號判決意旨參照）。惟契約解除，法律關係溯及消滅，故買受人或定作人於行使瑕疵擔保請求權時，自不得於契約解除而溯及消滅後，再請求減少價金；但契約之終止，僅係向後失其效力，就已失效部分，固不得再請求減少價金，但終止以前之契約關係仍有效存在，則就該有效存在部分，要無不許當事人行使瑕疵擔保請求權之理(最高法院99年度台上字第543號判決意旨參照）。 ⒉系爭工程已施作部分有瑕疵，原經羅元馨本已請郭弘凱修補，且郭弘凱亦曾僱工入系爭房屋內修繕，有羅元馨提出97年1月21日、97年1月24日、97年1月26日入屋修繕錄影照片可憑（見原審卷㈠第194頁至第196頁)。惟郭弘凱未修繕完成，且嗣因兩造對是否完工生有爭議，乃經羅元馨終止系爭契約，已如前述，則羅元馨依前揭規定請求郭弘凱就已完工部分負瑕疵損害賠償責任，自應准許。 ⒊原審就羅元馨主張因系爭工程所造成之損害及該漏水部分修繕金額（見原審卷㈠第241頁至第276頁)，經囑託建築師公會鑑定結果，認定瑕疵應扣減之工程項目、金額如附表四所示，計2萬2,200元。另因八樓書房、臥室大部分木地板及臥室二部分木地板(浴室二入口附近處)確因採光罩、氣密窗、浴室防水等問題而漏水損毀，並影響七樓後陽台、客廳及臥室平頂摻水致油漆脫落，故八樓損毀應拆除重舖，天花板（八樓客廳）、牆壁（浴室二及臥室六）因原採光罩及防水等問題而漏水變色、損毀處需修重新油漆之，七樓平頂滲水部亦應重新油漆，其所需修復金額附表五3萬5,600元，以上總計5萬7,800元，有鑑定報告1可憑。 ⒋另關於系爭工程未收尾工項費用，連同修繕導致瑕疵修補費用，經原審再囑託建築師公會鑑定結果(參補充鑑定書第2頁至第4頁)，認定： ⒈編號4號儲物鞋櫃門破損不均，編號12、28、37、42、47、 52、63、70、77、81、89、93等號之門片/框破損不均事項：修補門片、噴漆(含門框油漆)工料1式13,000(元，下同) ⒉編號5、18、19、22、24、43、53、56、61、62、64、67、 71、72、78、85、90、94、96、97等號之牆面或天花板龜裂事項(照片2,12,13,14)： ⑴重新披土油漆(一底二度)工料76坪 @400 30,400 ⑵22號處重新水泥粉刷(含拆除原有粉刷層)工料1式 3,000 ⒊編號6號天花漏水事項： ⑴八樓屋頂(採光罩)防水處理(拆除接縫原有矽膠重新填補矽膠)，收尾工作工料1式 12,000 ⑵原鑑定報告已列修復油漆費用，但天花板上之隔音棉因採光罩漏水導致隔音棉棉濕及矽酸鈣板變形必須抽換隔音棉及矽酸鈣板(照片3,4)：天花板重作(含抽換隔音棉及矽酸鈣板) ，損害修復工作工料5坪@3,450 17,250 ⒋編號7號地磚高低不平事項：地磚四角接觸處雖不平整，尚不致影響居住、通行，地磚細裂紋為完工後發生原因無法判定(照片1)，此事項並無收尾之工作。 ⒌編號8號地面牆邊滲水已長香菇事項：屋頂(採光罩)及氣密窗防水處理後清除之。 ⒍編號9、13號之氣密窗漏水、窗台已爛事項(照片6)： ⑴編號9、13號之氣密窗下窗框與RC牆頂接觸處防水水泥粉刷(含除原有粉刷層及內部牆板、窗台並修復)工料1式 22,250⑵編號9、13號之氣密窗窗框填補矽膠工料1式 5,000 ⒎編號14號原因不明之臭味事項(照片5)：屋主地板重舖後已無臭味。 ⒏編號15號燈組不亮事項：承包商提供之燈組不亮無法取證。 ⒐編號17號拉門軌道下陷，導致軌道凸起絆腳事項：屋主重舖地板時已拆除不使用。 ⒑編號12,59,60號門檔裝置壞的(照片12)，編號20,79號警報器，配電箱被油漆封死，編號28,69,82號門檻未處理，編號35,73,86號施工水泥油漆未請除，編號84號磁磚上端未收邊龜裂剝落，編號103號檯面伸出至鄰居遮雨棚下，導致雨水內溢等事項：編號12,59,60號由木工重新裝置外其餘事項均小工收尾工作工料1式6,000 ⒒編號23號走廊安全扶手不牢固，會搖㨪事項：己拆除不使用。 ⒓編號31,32,34號浴室一之器具安裝瑕疵事項：水電工之收尾工作工料1式3,000 ⒔編號39號安全扶手不牢固事項(照片9)：已修好。 ⒕編號44號窗戶窗台漏水事項(照片10)：外推窗頂棚與外牆接觸處填補矽膠工料1式600 ⒖編號45,66,91,95號冷氣設備裝設不良事項：冷氣設備裝設收尾工作工料1式3,000 ⒗編號59號大門鉚釘外露危險事項：大門框之形狀關係其施工方式尚合理 ⒘編號74號淋浴間內有電線孔事項：電線孔內並無配電線。 ⒙浴室一、二地坪(牆腳處)填補矽膠工料1式 1,600 以上工程費用合計11萬7,100元，至修繕導致漏水之瑕疵，其所需費用為前項(一)之2-(2)、3-(1)、6-(1),(2)及18之費用共新台幣4萬3,850元(此金額已含在前項(一)之合計金額11萬7,100元之內)。有建築師師公會100年3月16日100 鑑字第0479號函附鑑定報告可考（見原審卷㈠第340頁、外放資料）。是羅元馨請求系爭工程瑕疵之修繕費用計17萬4,900元(117,100+57,800=174,900)，為有理由，應予准許。 ⒌羅元馨主張其因前揭瑕疵而支出修繕費用計21萬元，固據提出其與訴外人曾耕文所簽訂工程合約書為證（見原審卷㈡第13頁)，惟為郭弘凱所否認，且系爭工程瑕疵應支出之修繕費用，已如前鑑定，而羅元馨提出前揭工程合約書簽訂日為99年5月18日，距系爭工程於97年2月5日終止，已2年3月餘，是其是否系爭工程所生之必要修繕費用，已無從查證，羅元馨主張此部分修繕費用除4萬3,850元逾前揭鑑定17萬4,900元部分，不應准許。羅元馨就此部分請求訊問證人曾耕文，核無必要，附此敘明。㈡羅元馨得否請求加害給付？ ⒈按民法第495條第1項所定之損害賠償請求權與不完全給付而生之損害賠償請求權係不同之訴訟標的。即定作人於一請求權不存在時，非不得另依他請求權請求承攬人賠償損害。本件上訴人係依承攬瑕疵擔保責任及不完全給付之法律關係為請求，乃請求權之競合。上訴人雖因其未定期催告不得依民法第495條第1項規定為請求，然如有可歸責於被上訴人（即承攬人）之事由而致工作物有瑕疵，上訴人尚得依不完全給付之法律關係請求被上訴人賠償損害。又承攬工作物因可歸責於承攬人之事由，致工作物發生瑕疵損害，定作人依民法第495條規定請求損害賠償，其權利行使期間，民法債編各論基於承攬之性質及法律安定性，認應從速行使，於修正後民法第514條第1項已定有1年之短期時效期間，自應優先適用，無再適用民法總則編第125條所定一般消滅時效期間為 15年之餘地。故定作人於民法第514條所定之1年時效期間完成後，不得復依民法第227條、第125條之規定，主張適用15年之長期時效，請求承攬人賠償瑕疵損害。 ⒉羅元馨主張其因郭弘凱施工不當而漏水至7樓，此部分已據原審囑託鑑定，認定八樓書房、臥室大部分木地板及臥室二部分木地板(浴室二入口附近處)確因採光罩、氣密窗、浴室防水等問題而漏水損毀，並影響七樓後陽台、客廳及臥室平頂摻水致油漆脫落，已如前述，故7樓住戶林秀如須為修繕，且因該屋漏水而無法出租，致羅元馨賠償其修繕用4萬4,000元，暨租金損失4萬3,867元，業舉證人林秀如證明在卷，(見本院卷㈠第162頁反面至第163頁)，並有同意書、發票在卷可稽證（見原審卷㈡第4頁至第7頁)，羅元馨自得依民法第227條第2項規定請求加害給付8萬7,867元。郭弘凱雖否認羅元馨就此部分支出，惟證人林秀如與兩造素無嫌隙，其所為證言，應可採信，郭弘凱抗辯證人林秀如與羅元馨為通謀虛偽意思表示云云，不足為採。 ⒊郭弘凱雖抗辯稱羅元馨此部分請求權已罹於民法第514條所定1年時效云云。惟羅元馨於97年6月23日提起反訴即主張系爭工程因郭弘凱施工不當，依民法第495條請求賠償52萬2, 875元(見原審卷㈠第102頁)，而其主張之損害雖未包括前揭加害給付部分，惟羅元馨既已主張系爭工程瑕疵，且據以請求損害賠償，縱其主張前揭賠償之方法遲至100年4月6日始行提出，要難謂羅元馨就承攬瑕疵之損害賠償請求權已罹於民法第514條所定1年時效，郭弘凱此部分抗辯，不足為採。㈢系爭工程是否遲延？羅元馨得否請求逾期罰款？其逾期罰款之數額為何？ ⒈按工程承攬單約定：「工程期限：12/28/07需可將物品搬入，八樓完工日期為12/30/07，九樓完工日為1/10/08」「⑺ 逾時罰金：八樓逾時每日罰款工程款之千分之三，九樓逾時每日罰款工程款之千分之三」（見原審卷㈠第5頁至第6頁反面）。是以本件郭弘凱施作系爭工程是否已完工？即應依⒂點約定係以不影響生活起居為據。 ⒉本件羅元馨自陳於97年1月19日即已搬入系爭房屋(見本院卷㈠第52頁反面)，是羅元馨既可搬入系爭房屋居住，依一般常情，應認郭弘凱所完成之工項已適用居住，而無影響生活作息之情事，羅元馨始得搬入居住，且系爭工程總工程款220萬元，而依鑑定報告1所載，系爭工程未完成工項數額50萬2,760元，其中雙方追加工程項目數額30萬6,148元，已如前述，經抵扣後僅19萬6,612元，約占總工程不到10分之1工項，即郭弘凱已完成逾10分之9工項，且細譯郭弘凱未施作工項部分，玻璃鐵工工程：第14項九樓訂製門框門斗1式。裝修工程：第八樓木作衣櫃（書房）9尺、八樓木作書桌（書房）9尺，八樓木作衣櫃（主臥）12尺、八樓木作衣櫃（書房）5尺、八樓木作書桌（書房）8尺。水電工程：八、九樓開關箱更新2式，無熔絲開關更新2式、廚房排風扇1組、第 17項主臥排風扇3組。衛浴設備：第6項凱薩洗手臺（不含）臺面2套。廚具設備：廚具設備1式，已如前述，其中尚包含兩造合意不施作部分27萬8,600元，如鑑定報告1第8頁所載，是依一般常情，應可入住而不影響羅元馨及被上訴人之生活起居作息。羅元馨主張郭弘凱於97年1月10日前尚未完工，而影響生活起居，並請求逾期罰款云云，不應准許。㈣另羅元馨主張系爭工程款應扣除郭弘凱未施作工程款50萬2,760、保留款22萬元、未收尾工程款11萬7,100元後，實際承包金額136萬140元，故羅元馨已給付系爭工程款179萬3,000元，而逾付郭弘凱工程款43萬2,860元云云。惟系爭工程已終止，是羅元馨應將郭弘凱已施作之工程款按實給付郭弘凱200萬3,386元，已如前述，是以羅元馨並未超付工程款情事，羅元馨依不當得利返還請求權請求返還超付工程款，為無理由，不應准許。㈤綜上，羅元馨依民法第495條第1項規定請求郭弘凱賠償17萬4,900元，依民法第227條第2項規定請求郭弘凱給付8萬7,867元，為有理由，應予准許，逾此部分請求為無理由，不應准許。七、綜上所述，本訴部分：郭弘凱依系爭契約請求羅元馨給付工程款21萬386元，及自起訴狀繕本送達翌日即97年4月8日起至清償日止按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。逾此部分請求為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，為郭弘凱敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於郭弘凱請求不應准許部分，原審為郭弘凱敗訴之判決，即無不合，郭弘凱上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。反訴部分，羅元馨依民法第495條第1項請求17萬4,900元，變更之訴依民法第227條第2項規定請求8萬7,867元，及均自97年6月24 日起至清償日止按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許，逾此部分請求為無理由，不應准許。原審除上開8萬7,867元變更之訴部分，判決郭弘凱應給付羅元馨逾期罰款7萬2,600元，尚有未洽，羅元馨上訴意旨請求再給付10萬2,300元(174,900-72,600=102,300)，及自97年6月24日起至清償日止按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許，逾此部分請求為無理由，不應准許。至本院命郭弘凱給付部分，不逾150萬元，不得上訴第三審，無宣告假執行之必要，原審駁回此部分假執行之聲請，理由雖有不同，結論亦無不合，此部分上訴應予駁回。至於上開不應准許部分，原審駁回羅元馨請求，另原審判命郭弘凱給付部分，並為假執行之宣告，其理由均與本院不同，惟結論並無二致，羅元馨、郭弘凱上訴意旨，各就其敗訴部分指摘原判決不當，求予廢棄，均為無理由，應駁回其上訴。八、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。九、據上論結，本件郭弘凱、羅元馨上訴均一部有理由，一部無理由。羅元馨變更之訴有理由。依民事訴訟法第449條第1項、第2項、第450條、第79條，判決如主文。中華民國 101 年 6 月 12 日民事第八庭審判長法官許正順法官滕允潔法官蘇芹英正本係照原本作成。羅元馨如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 101 年 6 月 14 日書記官陳韋杉附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院100年度建上字第102號

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