100年度建上字第126號｜民事：給付工程款｜裁判日期：101 年 04 月 10 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　100年度建上字第126號上　訴　人　嘉陽營造有限公司法定代理人　吳朝煌訴訟代理人　吳東晉上　訴　人　三德力建設有限公司法定代理人　蔡進財訴訟代理人　黃銀河律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國100年 6月10日臺灣臺北地方法院99年度建字第172號第一審判決提起上訴，本院於民國101年3月27日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於命上訴人三德力建設有限公司給付超過新臺幣壹拾伍萬捌仟捌佰伍拾肆元部分，暨命上訴人三德力建設有限公司負擔此部分訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，上訴人嘉陽營造有限公司在第一審之訴駁回。三德力建設有限公司其餘上訴駁回。嘉陽營造有限公司之上訴駁回。第一審關於命三德力建設有限公司負擔訴訟費用部分，及第二審訴訟費用關於三德力建設有限公司上訴部分，由上訴人嘉陽營造有限公司負擔百分之十，餘由上訴人三德力建設有限公司負擔。第二審訴訟費用關於上訴人嘉陽營造有限公司上訴部分，由上訴人嘉陽營造有限公司負擔。事實及理由一、上訴人即被上訴人嘉陽營造有限公司(下簡稱嘉陽公司)起訴主張：㈠嘉陽公司於民國(下同)95年11月9日承攬被上訴人即上訴人三德力建設有限公司(下簡稱三德力公司)發包之臺北市○○區○○路218巷吉林大樓新建工程（下簡稱系爭工程），承攬工程總價為新台幣（下同）1億3,000萬元（含稅），系爭工程於97年10月中旬完工，並於98年4月1日取得使用執照後。嘉揚公司於施工期間遵三德力公司指示辦理工程變更，鄰房增作安全措施及依合約物價指數調整條款等，經兩造於98年7月8日核對確認無誤並書立切結書，系爭工程總價約定為1億2,500萬元（含稅）。而依切結書約定，嘉陽公司因先前配合三德力公司指示部分住戶裝潢所需，同意於98年8月1日施作未完成項目，惟三德力公司另委由其他廠商施作二次施工之部分，未如期完工，且損害嘉陽公司前已完成之玄關大門、落地鋁窗、車道牆面、衛浴設備、排水器具、浴廁牆面磁磚等，為恐衍生責任歸屬問題，嘉陽公司遂於98年8月10 日行文告知三德力公司上開情事，並於98年10月20日呈送工程估價單暨二次工程完工後工程增建明細表未施作項目之扣款明細予三德力公司核對，減作金額為168萬6,004元（含稅），故承攬結算金額為1億2,331萬3,996元（含稅），嘉陽公司迄今已提領工程款1億2,004萬6,000元（含稅），尚有餘額326萬7,996元未領，然屢次催告三德力公司給付，三德力公司皆藉詞推拖，爰依系爭工程合約之法律關係，提起本件訴訟。㈡另就原審三德力公司反訴方面：其就系爭工程提早完工，因三德力公司要求系爭工程結構體變更，重新設計，所以期間曾有停工，其有將停工日期告知三德力公司，且假日無法施工也有行文給三德力公司，嘉陽公司並無逾期，甚至還提早完工，另三德力公司所提出之未施作工程明細表係其自行製作，並非實在。㈢本案工程開工至97年10月中旬完工前，三德力公司指示辦理工程室內變更部份（如：建材磁磚、隔間位移、廚具等），故嘉陽公司於98年10月即日呈送工程變更增減明細，其明細項目已完成和未完成部份甚為詳細，嘉陽公司應扣除未施作部份（減扣金額）計198萬6,733元，應增加已完成部份（增建金額）計38萬1,015元，追加減應為（198萬6,733-38萬1,015=160萬5,718），故應扣減金額160萬5,718元無誤，非98年7月8日雙方書立切結書約明即日起所增加費用概不予計入所述，且本切結書書立前已完成此階段三德力公司指示辦理變更部份，故與本切結書所述無關，故實扣金額為160萬5,718元。㈣三德力公司主張代嘉陽公司墊付工程款庭衛公司35萬5,250 元，嘉陽公司於原審確認該扣款為35萬元整，餘額5,250元係三德力公司私自委託庭衛公司增作項目，不屬於本工程原承攬金額範圍，故實扣金額為35萬元整。又三德力公司代墊嘉陽公司下游廠商高登企業社25萬3,678元，係三德力公司 98年12月4日起委由高登企業社增作變更部份，與嘉陽公司無關。且高登企業社承攬嘉陽公司之工程，已於97年8月完工，工程款領訖無誤，本案吉林大樓10層新建工程分為A、B戶，總戶數計20戶，廚具為20組，高登企業社向嘉陽公司承攬部份15組，另未完成5戶5組部份，因配合三德力公司指示變更，暫緩施作，此未施作部份已於98年10月20日呈送增減明細內容所載項目詳實依原合約金額扣除。其扣除之金額計41萬4,000元，故此扣款不應重複扣款。㈤就三德力公司代墊頌美公司107萬元部分，蓋頌美公司係三德力公司之指定廠商，頌美公司承作本案工移、適逢物價上揚，曾函知嘉陽公司辦理物價調整，追加款額，唯與合約所載不符，恕難同意並行文告知頌美公司。嗣嘉陽公司基於協助之意，亦於97年6月23日嘉陽字第0623號函知三德力公司，爭取補助辦理。頌美公司承攬本案工程已於97年9月30日止，已全額領訖工程款計1418萬1,174元整，並非頌美公司以證人身份在100年1月14原審所述「未領到工程款，所以三德力公司代付工程款，再由頌美公司可以和嘉陽公司領取的工程款中扣除」云云，顯與事實不符。況且本案工程因逢物價上揚，三德力公司亦已賺取巨額售價，再就三德力公司為利於取得使用執照，逐代墊頌美公司積欠下游廠商（即建都公司）之工程材料款，三德力公司應依序循法律途徑求償頌美公司代墊款，不應即從嘉陽公司請求工程款中先予扣除。㈥本案請求工程款495萬4,000元，扣除三德力公司上代墊庭衛公司35萬元整、嘉華企業社59萬元整及工程變更追加減工程代扣160萬5,718元總計代扣金額254萬5,718元，是嘉陽公司請求三德力公司再給付之工程款應更正為240萬8,282元，利率求償至清償日止不變。㈦嘉陽公司於原審起訴聲明：三德力公司應給付嘉陽公司326 萬7,996元，及自99年5月6日起至清償日止，按週年利率5% 計算之利息。並於原審反訴答辯聲明：三德力公司之訴駁回。嗣原審判命三德力公司應給付嘉陽公司69萬8,339元，及自99年5月6日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並將嘉陽公司其餘之訴駁回。對此，嘉陽公司不服提起上訴，爰於本院上訴聲明：⒈原判決不利於部分廢棄：三德力公司應再給付嘉陽公司工程款240萬8,282元，即自支付命令送達之翌日起，即99年5月6日起至清償日止，按周年利率百分之五計算之利息(嘉陽公司原審判決不利部分中，16萬1,375元及利息未上訴部分，已告確定)。並於本院對三德力公司上訴為答辯聲明：上訴駁回。二、三德力公司則以下列辯詞資為抗辯：㈠按系爭工程並非取得使用執照即謂完工，尚有細部工程及合約所約定之全部工程，辦理驗收、完成交屋手續才謂完工。則嘉陽公司在98年7月8日簽立切結書，領取工程款項後，即未再進場施工，三德力公司迭次催告，嘉陽公司亦置之不理，系爭工程嘉陽公司確未完工，又何來請求給付尾款，原審認系爭工程業已完工，實有誤解。㈡原審認系爭工程未施工部分，應扣款金額為198萬6,733元亦有誤解。蓋系爭工程依合約定尚未施作部分，計有落地鋁窗、不鏽鋼鐵捲門、停車坡道未鋪防滑、廚房廚櫃組部分未安裝、淋浴拉門全部未安裝、木門多計25個，弱電設備工程、連續壁防水粉光、踢腳板、沈水式馬達、按摩浴缸5戶未做、衛浴設備5戶未做、浴廁設蒸汽機18個等詳如三德力公司附表所示之工程計422萬2,101元工程未施作，上揭工程都是合約所約定應由嘉陽公司施作，惟嘉陽公司皆未施作，即應扣款。㈢再者嘉陽公司因施作系爭工程發生瑕疵，三德力公司催告嘉陽公司修繕未果，才委託第三人游燦枝、蔡主宜、洪大象、黃家麟、鍾聰明進場修繕，此觀原審審理時上揭證人結證所稱即明，而三德力公司催告嘉陽公司修繕瑕疵，雖未以存證信函催告，惟現場皆有證人在場可證明。㈣嘉陽公司所提呈上證一工程估價單，係渠片面所做，並無證據能力，三德力公司雖收到該估價單影本，惟該估價單所謂應增加金額與應減扣金額，係嘉陽公司片面所稱，兩造並無任何核對，又嘉陽公司代理人送上揭估價單影本與大小章到三德力公司，要求三德力公司人員簽收，故其公司員工才在備註欄蓋章，並記載茲收到本份估價單影本一份，及嘉陽印鑑大小章辦理自來水退費，故嘉陽公司未完成工程並非只有198萬6,733元，更何況雙方98年7月8日所立切結書明白約定，即日起所增加費用不予計算，上訴人另主張尚應扣減增建金額38萬1,015元，應屬無稽，洵屬無據。㈤次按嘉陽公司稱5,250元係三德力公司私自委託庭衛公司增作項目不屬於本工程原承攬合約範圍，惟彩色攝影機係合約約定項目，嘉陽公司下游廠商庭衛公司原有施作，惟尚未交付三德力公司前該攝影機卻已損壞，庭衛公司再行施作金額為5,250元，此責任本歸屬嘉陽公司，從而該5,250元亦應扣除，原審認事用法並無不當。㈥三德力公司代嘉陽公司給付頌美公司107萬元部分，再由工程尾款中扣除，此參原審被證四切結書暨證人詹祖亮於100 年1月14日在原審結證所稱即灼然明甚，嘉陽公司所提上證四頌美機電公司簽訂之合約影本、借據、領款簽收單及請款明細表影本，與三德力公司無關，是故嘉陽公司稱三德力公司應依序循法律途徑求頌美公司代墊款，不應即從上訴人工程款申扣除，應屬無據。㈦三德力公司於98年12月4日起到99年11月29日共給付42萬0,678元予嘉陽公司下游廠商高登企業社，係嘉陽公司未完成之合約項目，三德力公司再委由高登企業社完工，此並非增作變更部分，嘉陽公司認此有重複扣款，實有誤解。㈧本件三德力公司原於原審答辯主張：嘉陽公司之訴駁回。並於原審提起反訴主張：嘉陽公司應給付三德力公司500萬元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。並願供擔保請准宣告假執行。然原審法院判命三德力公司除應給付嘉陽公司69萬8,339元外，並將三德力公司之反訴駁回。對此，三德力公司不服，提起上訴，嗣於本院上訴聲明：⒈就本訴部分：⑴原判決不利三德力公司部分廢棄；⑵上廢棄部分，嘉陽公司在第一審之訴駁回。⒉就反訴部分：⑴原判決廢棄；⑵嘉陽公司應給付三德力公司500萬元及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⑶三德力公司願供擔保請准宣告假執行。三、兩造不爭執之事實：㈠兩造於96年2月5日簽立工程合約書，約定由嘉陽公司承攬興建三德力公司位在臺北市○○區○○路218巷之系爭工程，工程總價1億2,341萬2,810元。㈡兩造於98年7月8日書立切結書，確認本件工程總價含物價調整及新增項目、追加項目等計1億2,500萬元（含稅），並約定：合約項目因配合二次施工未施作項目，嘉陽公司同意自98年8月1日進駐施作完成，並配合點收移交。即日起所增加費用概不計入。四、兩造爭執事項：㈠系爭工程是否已完工？㈡三德力公司是否有代嘉陽公司支付系爭工程款？三德力公司是否因系爭工程瑕疵而支出修繕費用？如是，則三德力公司所得主張之抵銷金額為何？㈢系爭工程是否因可歸責於嘉陽公司而逾期完工？㈣三德力公司請求嘉陽公司給付500萬元有無理由？五、得心證之理由：㈠系爭工程是否已完工？ ⒈查嘉陽公司主張系爭工程業於97年10月中旬全部完成施作，於97年12月1日通知三德力公司完工，並於98年4月1日取得使用執照等情，固有嘉陽公司提出之嘉陽公司97年12月1日97嘉陽字第1201號函及使用執照在卷可稽(見原審 99年度司促字第10476號<下簡稱司促卷>第10頁、原審卷(一)第16頁)，三德力公司則否認有收到上開嘉陽公司函，惟不爭執98年4月1日取得使用執照，並辯稱兩造在98年7 月8日簽立切結書後，嘉陽公司即未再進場施工，伊多次催告，嘉陽公司皆置之不理，何來完工、點交，係伊找第三施工才有完工之情等語。經查： ⑴依系爭工程合約第31條第1款約定:「乙方(按:指嘉陽公司)於『取得使用執照並完成全部工程』，接通外水電後，應立即通知甲方(按:指三德力公司)辦理交屋」，可見取得使用執照，並不代表已完成全部工程。 ⑵又查兩造曾於98年7月8日書立切結書，約定：「嘉陽營造有限公承包三德力建設有限公司所屬台北市○○路218巷『極鄰大樓新建工程』乙案，經雙方協議確認本案工程總價含物價指數調整為新增項目加項目等計新台幣：壹億貳仟伍佰萬元正（含稅），另『合約項目』因配合二次施工未施作項目，嘉陽營造有限公司同意八月一日進駐施作完成，並配合點收移交。即日起爾原所增加費用概不予計入。」(見原審卷(一)第18頁)，可見系爭工程因三德力公司未於98年8月1日前完成二次施工，故尚有配合二次施工之未施作之合約項目，此部分未施作部分雖因係配合二次施工之故，非可歸責於嘉陽公司，惟既係合約項目有未施作部分，嘉陽公司亦不爭執嗣後亦未進場施作未施作部分，僅主張嗣後於98年10月20日提出合約報價未施作扣款明細而自行扣款等語，故至少在98年10月20日時尚未完工，從而嘉陽公司主張在97年10月中旬已完工云云，不足採信，至嘉陽公司主張未完成部分係指二次施工部分云云，因上開切結書明載「合約項目」，應認係兩造原約定系爭工程項目無訛，嘉陽公司此部分主張自不可採。㈡三德力公司是否有代嘉陽公司支付系爭工程款？三德力公司是否因系爭工程瑕疵而支出修繕費用？如是，則三德力公司所得主張之抵銷金額為何？ ⒈三德力公司主張有代嘉陽公司支付頌美公司等工程款，另嘉陽公司未施作及有瑕疵部分，已委由第三人代為施作完成，並有得抵銷之等語，嘉陽公司則辯稱系爭工程點交時，皆查驗過，第三人施作部分皆屬二次施工部分，原未施作部分，已自行扣款等語。 ⒉三德力公司代墊部分： ⑴查三德力公司主張代嘉陽公司支付頌美公司工程款107 萬元部分: 業據證人美公司負責人詹祖亮於原審證稱伊公司係嘉陽公司承包商，當時超過預算，向嘉陽公司追加400多萬元，當時有對嘉陽公司工程款未領到，後來簽了切結書由三德力公司代付伊公司要給下包之工程款等語(見原審卷(一)第134頁)，並有三德力公司提出之切結書在卷可憑(見原審卷(一)第54頁)，並經嘉陽公司用印確認，證人詹祖亮於本院並證稱，依上開切結書約定，係先由三德力公司代墊，以後再由嘉陽公司工程款扣除等語(見本院卷132頁背面)，雖嘉陽公司辯稱頌美公司已全額領訖工程款云云，然嘉陽公司亦自承已付清之款項沒有包括三德力公司代墊款項等語(見原審卷(一)第134頁)，故嘉陽公司所辯，尚不足採，應認三德力此部分主張可採。 ⑵又查庭衛公司35萬5,250元：業據證人徐鉦章於原審、本院證述屬實（見原審卷(一)第134頁背面、本院卷第 92頁），並有支領明細及支票在卷可稽(見原審卷(一) 第49、50頁)，並為嘉陽公司所是認(見原審卷(一)第135頁)，自得抵銷。 ⑶嘉華企業社59萬元：業據證人鍾進福於原審證述無訛( 見原審卷(一)第133頁背面)，並有支領明細及估價單在卷可稽(見原審卷(一)第51、52頁)，並為嘉陽公司所是認(見原審卷(一)第133頁背面)，自得抵銷。 ⑷高登企業社42萬0,678元：業據證人即高登企業社負責人林大為於本院證述有5戶A2、A8、B8、A10、B10未施作屬實（見本院卷第132頁背面），並有統一發票、請款單、匯款紀錄在卷可稽(見原審卷(一)第62、63頁、 138至147頁)，並為嘉陽公司所是認(見原審卷(一)第 135頁、本院卷第133頁)，僅辯稱未施作5戶(A2、A8、 B8、A10、B10)廚具已先行扣除云云，經查依嘉陽公司提出之工程變更增減工程明細表(見本院卷第16至30頁)顯示未施作5戶A2、A8、B8、A10、B10廚具部分係分別扣除8萬元、8萬元、8萬7,000元、8萬元、8萬7,000元(見本院卷第21、24、25、27頁)，故三德力公司得抵銷金額應為6,678元(420,678-80,000-80,000-87,000-80,000-87,000=6,678 )。 ⑸衛工處5萬1,500元，雖據提出升野公司出具之統一發票為證(見原審卷(一)第53頁)，惟嘉陽公司主張：大樓興建完成後，要向衛工處聲請檢測衛生下水道，三德力公司為了儘快通過取得使用執照，所以找證人升野公司葉進丁來檢測，但是衛生下水道和伊承包的範圍無關，且如果是申請衛工處的人來檢測不用錢等語，而證人即升野公司人員葉進丁亦證稱：「大樓蓋好以後，衛生下水道的檢驗我們有幫在做檢測，我有負責檢測下水道工程」「從發票看來，二樣（指檢測與清理管線）都有作」等語（見原審卷(一）第135頁，是此部分代墊金額沒有必要，自不得強求嘉陽公司支付，故自不得為抵銷。 ⒊三德力公司主張工程瑕疵，委託第三人進場施工部分，茲分述如下： ⑴游燦枝水電128萬8,598元： ①確有水電修補部分，業據證人游燦枝於原審證稱，送電尚未測試，樓上避雷針少一條、防空障礙燈沒有裝設，八樓雙衛浴未完成，漏水、浴缸無法排水等語（見原審卷(一)第132頁背面），並提出工程款明細及現場照片為據(見原審卷(一)141至230頁)；並於本院再度確認(見本院卷第130頁背面、131頁)，應認為真正。 ②雖嘉陽公司辯稱，游燦枝所施作的係二次施工所造成云云，惟查證人游燦枝於本院證稱，係管委會要三德力公司施作，因如果這些東西沒有做完，無法交給管委會，這些東西係系爭工程遺留下來的，不是二次施工所造成，因二次施工是指住戶自己敲打，是住戶自己的責任等語(見本院卷第131頁)，是如係住戶個別額外要求，而非共同瑕疵部分，當不至於由管委會出面向三德力公司要求，故應認證人游燦枝所述屬實。③嘉陽公司雖復舉證人即游燦枝前手之張清和於本院稱游燦枝所施作部分係二次施工之證言(見本院卷第161頁)，然查證人張清和亦證稱伊不知游燦枝施作項目，係游燦枝與三德力公司接洽，伊沒有到現場，不知是什麼等語(見本院卷第161頁)，是證人張清和既不知游燦枝施作項目，亦未到現場，如何判斷游燦枝所施作部分即屬二次施工，其證詞已有可議。 ④再查證人張清和於本院亦證稱，所謂二次施工係指10樓整建及陽台外推，住戶要求更改，例如浴室等語( 見本院卷第182頁背面)，嘉陽公司並稱10樓整建係指另行私自違建部分等語(見本院卷第194頁)，則審之游燦枝提出之現場照片(見原審卷(一)第168至230頁)，並無涉及10樓整建、陽台外推、浴室修改部分，反而均係電路、漏水、設備損壞等情，故應認游燦枝所施作部分，並非二次施工。 ⑤按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。民法第493條第1、2項定有明文。查嘉陽公司辯稱伊未受通知修補云云，惟依證人游燦枝提出之三德力公司99年6月18日函(見本院卷第186頁)，可知三德力公司確曾通知嘉陽公司修繕，是在99年6月18日以後之修補費用，揆諸民法第493條第1、2項規定，自得抵銷，茲依游燦枝提出之支領明細計算（見原審卷(一)第141頁)所列之日期判斷，計算得請求抵銷金額為78萬6,485元（其餘在上開通知嘉陽公司修繕日期之前，依民法第493條第1、2項反面解釋，應不得請求）；另嘉陽公司復辯稱上開通知函早已逾逾保固期間云云，然查依系爭工程合約第32條約定(見外放系爭工程合約)保固期間係自嘉陽公司點交公設於三德力公司後起算二年，然查系爭工程98年12月23日尚仍在與管委會辦理驗收點交，有工程驗收紀錄(見原審卷(一) 第150至154頁)，則保固期間至少係自98年12月23日以後計算二年，是三德力公司於99年6月18日通知嘉陽公司，自仍在保固期間，嘉陽公司所辯，自不足採。 ⑵蔡主宜修繕抓漏13萬5,000元：業據證人蔡主宜於原審證述屬實(見原審卷(二)第12頁背面)，並有三德力公司提出之支領明細、估價單為憑(見原審卷(一)第56、57 頁)，並為證人蔡主宜所是認(見原審卷(二)第12頁背面)，固應認為真正。惟嘉陽公司辯稱未通知，如果真有漏水，嘉陽公司有能力自己處理等語，雖證人即三德力公司承辦職員陳玉映及法定代理人蔡進財於本院均稱有通知嘉陽公司云云，惟證人陳玉映為三德力公司受僱人，蔡進財為三德力公司之法定代理人，渠等陳述已有偏頗之虞，且依上開估價單日期觀之，均係在99年3、4月間，係在前開99年6月18日通知函之前，亦無法證明針對此部分漏水修繕已為通知，故應認此部分漏水修繕費用，依民法第493條第1、2項反面解釋，自不得向嘉陽公司請求抵銷。 ⑶洪大象修繕金額8萬元：固據證人洪大象於原審證稱屬實（見原審卷(二)第13頁），並有98年10月15日估價單為憑(見原審卷(一)第59頁)，然嘉陽公司辯稱未通知修繕且屬二次施工等語，經查事實及理由欄五之㈡之⒊之⑴之②所載，本項地下室漏水防工程，應非屬二次施工，然同依事實及理由欄五之㈡之⒊之⑵所載，並無法證明曾通知嘉陽公司修繕，依民法第493條第1、2項反面解釋，自不得向嘉陽公司請求抵銷。 ⑷黃家麟修繕金額1萬9,635元：固據證人黃家麟於原審證稱屬實（見原審卷(二)第14頁背面），並有99年4月9日工程估價單為憑(見原審卷(一)第60頁)，然嘉陽公司辯稱未通知修繕且屬二次施工等語，經查如事實及理由欄五之㈡之⒊之⑴之②所載，本項消防幹管修補及天花板修補工程，應非屬二次施工，然同依事實及理由欄五之㈡之⒊之⑵所載，並無法證明曾通知嘉陽公司修繕，依民法第493條反面解釋，自不得向嘉陽公司請求抵銷。 ⑸鐵工鍾聰明50萬1,640元：固據證人鍾聯明於原審證稱屬實（見原審卷(二)第15頁），然嘉陽公司辯稱未通知修繕且屬二次施工等語，經查證人鍾聰明證稱：「我事先已經有和管理委員會談過，叫我做外推的部分，是二次施工的部分」「我是做二次施工的，都是外推、重新拆裝鋁窗、砌磚」「是被告公司找我的，但是要如何外推是依照住戶的指示來做的」等語（見原審卷(二)第15頁背面，證人鍾聰明嗣雖改稱：施作的部分也有修繕的施工等語，惟其證詞前後不一，已難憑信，故此部分並非在嘉陽公司承攬範圍，自不得向嘉陽公司請求抵銷。⑹蔡進興40萬6,500元：有98年7月至99年5月間支領明細可稽（見原審卷(二)第58頁），然嘉陽公司辯稱未通知修繕且屬二次施工等語，經查如事實及理由欄五之㈡之⒊之⑴之②所載，本項油漆、防水、清潔費等工程，應非屬二次施工，然同依事實及理由欄五之㈡之⒊之⑵所載，並無法證明曾通知嘉陽公司修繕，依民法第493條第1、2項反面解釋，自不得向嘉陽公司請求抵銷。 ⑺天福行及北大欣公司磁磚及地磚共42萬4,505元：有98 年9月至99年5月間支領明細及99年4月統一發票，應收帳款明細表可稽（見原審卷(二)第64、65頁），然嘉陽公司辯稱未通知修繕且屬二次施工等語，經查如事實及理由欄五之㈡之⒊之⑴之②所載，本項磁磚等工程，雖無法證明屬二次施工，然同依事實及理由欄五之㈡之⒊之⑵所載，亦無法證明曾通知嘉陽公司修繕，依民法第493條第1、2項反面解釋，自不得向嘉陽公司請求抵銷。 ⑻揚勝金屬公司6萬1,680元：固有98年12月24日、98年5 月19日、98年12月22日支領明細、估價單可稽（見原審卷(二)第67、68頁），然嘉陽公司辯稱未通知修繕且屬二次施工等語，經查如事實及理由欄五之㈡之⒊之⑴之②所載，本項鐵欄杆工程，雖無法證明屬二次施工，然同依事實及理由欄五之㈡之⒊之⑵所載，並無法證明曾通知嘉陽公司修繕，依民法第493條第1、2項反面解釋，自不得向嘉陽公司請求抵銷。 ⑼水電張先生70萬1,462元：固有98年6月間至99年2月10 日支領明細可稽（見原審卷(二)第70頁），然嘉陽公司辯稱未通知修繕且屬二次施工等語，經查如事實及理由欄五之㈡之⒊之⑴之②所載，本項水電工程，雖非屬二次施工，然同依事實實及理由欄五之㈡之⒊之⑵所載，並無法證明曾通知嘉陽公司修繕，依民法第493條第1、2項反面解釋，自不得向嘉陽公司請求抵銷。 ⒋三德力公司主張嘉陽公司未施作部分： ⑴落地鋁窗、不鏽鋼鐵捲門、停車坡道未舖防滑、廚房廚櫃組部分未安裝、淋浴拉門全部未安裝、木門多計25個、弱電設備工程、連續壁防水粉光、踢腳板、沈水式馬達、按摩浴缸5戶未做、衛浴設備5戶未做、浴廁設蒸汽機18個等工程422萬2,101元：固據三德力公司提出未施作附表及明細表為證(見本院卷第67至79頁)，並舉證人游燦枝、鍾聰明之證言為證。經查: ①證人游燦枝於本院證稱上開附表第7項係伊施作，不是沒有施作，係整個系統沒有規劃完成，由三德力公司支付一百多萬元予伊，負責電視、網路、避雷針、電話等語(見本院卷第93頁背面)，是並無未施作部分，係整個系統之修補及調整，是此部分請求應包含在如事實及理由欄五之㈡之⒊之⑴之⑤所載之瑕疵修補範圍內，故不另在未施作部分再為抵銷。 ②證人鍾聰明於本院固證稱伊就系爭工程未施作部分施作如上開附表第1落地鋁窗、2項不鏽鋼鐵捲門、5項淋浴拉門等語(見本院卷第94頁)，然證人鍾聰明於原審亦證稱伊事先與管委會談過，叫伊做外推，伊係作二次施工的，都是外推、重新拆鋁窗、砌磚等語(見原審卷(二)第15頁背面)，可見證人鍾聰明所謂未施作部分，應指二次施工部分，自不得對嘉陽公司工程款為抵銷。 ③除游燦枝、鍾聰明施作之其餘部分，為嘉陽公司所否認，三德力公司亦未舉證以實其說，況附表上所載不鏽鋼鐵捲門、廚櫃組部分未安裝、淋浴拉門未安裝等，亦與嘉陽公司提出增減工程明細表所載扣款項目相同，則嘉陽公司已就配合三德力公司二次施工未施作部分項目扣款198萬6,733元，有嘉陽公司提出並經三德力公司所簽收之工程估價單可資佐證(見本院卷第16、17頁)，至嘉陽公司主張尚有追加工程款應增加金額38萬1,015元云云部分，惟兩造業於98年7月8日書立上開切結書(見原審卷(一)第18頁)，約明即日起所增加費用概不予計入，則嘉陽公司嗣後另行增加工程費用38萬1,015元，顯與上開切結書之約定相悖，自屬無據，是嘉陽公司未施作部分扣款金額應為198萬 6,733元，毋庸再扣除所謂增加工程款，三德力公司自不得就上開所謂未施作金額對嘉陽公司工程款為抵銷。 ⒌綜上，系爭工程之總價經兩造確認為1億2,500萬元（含稅），已如前述，而嘉陽公司自承三德力公司業已給付嘉陽公司系爭工程款1億2,004萬6,000元（含稅），三德力公司亦未爭執，則應認三德力公司尚有未給付之工程款為495萬4,000元，扣除三德力公司代嘉陽公司給付工程款包括頌美公司107萬元、庭衛公司35萬5,250元、嘉華企業社59萬元、高登企業社6,678元及游燦枝水電修繕費用78萬6,485元，另嘉陽公司就配合二次施工尚未施作之項目同意扣款198萬6,733元，總計嘉陽公司得扣款及抵銷之金額為479萬5,146元，是嘉陽公司所得請求三德力公司給付之工程款應為15萬8,854元。㈢系爭工程是否因可歸責於嘉陽公司而逾期完工？三德力公司請求嘉陽公司給付500萬元有無理由？ ⒈三德力公司在原審反訴主張：依兩造簽立之系爭工程合約第10條第1項、第2項、第11條約定，系爭工程自簽訂之日起生效，完成後7日為開工起算日，完工期限約定開工後限720個日曆天取得使用執照，如嘉陽公司不依合約規定期限完工，逾期應按日支付工程總價千分之1懲罰性違約金。而系爭工程合約簽訂日為96年2月5日，開工起算日為96年2月12日，使用執照取得日應不得遲於98年1月31日；惟嘉陽公司於98年4月1日始取得使用執照，依約顯遲延60日，按上開約定，嘉陽公司應付違約金750萬元。又嘉陽公司就系爭工程未施作之部分計有：落地鋁窗全部拆除重裝、不鏽鋼鐵捲門全部未安裝、停車坡道未舖防滑、廚房廚櫃組部分未安裝、淋浴拉門全部未安裝、木門多計25個、弱電設備工程、連續壁防水粉光、踢腳板、沈水式馬達、按摩浴缸5戶未作、衛浴設備5戶未作、浴廁設蒸汽機18個，合計應扣款金額422萬2,101元；另三德力公司前已嘉陽公司墊付工程款206萬5,250元，委任第三人修繕或施作系爭工程支付368萬5,193元，爰依系爭工程合約之法律關係，請求嘉陽公司應給付三德力公司500萬元及法定利息云云，嘉陽公司則否認上情，並以前開辯詞置辯。 ⒉查依系爭工程合約書第10條第2項「完工期限」固約定：「開工後，限柒佰貳拾個日曆天內（日曆天係包括國定假日、民俗節日、星期例假日與其他政府臨時公告假日在內）取得使用執照。並於甲方（指三德力公司）產權辦理完成後配合交屋。」，惟查兩造簽訂上開切結書（見原審卷(一)第18頁），約定因配合三德力公司二次施工而有未施作項目，同意在98年8月1日進場施作，是在98年8月1日以前完工有所延誤，當不得歸責於嘉陽公司。是嘉陽公司於98年4月1日取得使用執照，亦不得歸責於嘉陽公司，從而三德力公司反訴請求嘉陽公司應給付98年1月31日至98 年4月1日之遲延違約金750萬元云云，即屬無據。 ⒊又查三德力公司請求嘉陽公司就系爭工程未施作之部分應扣款金額422萬2,101元、代墊工程款206萬5,250元、委任第三人修繕或施作系爭工程支付368萬5,193元部分，業分別如事實及理由欄五之㈡部分為准駁，並扣除、抵銷，自得再請求，故三德力公司反訴請求嘉陽公司連同上開遲延違約金部分，再給付500萬元及法定遲延利息，即均非有據。㈣綜上所述，嘉陽公司依系爭工程合約之法律關係，請求三德力公司給付工程款15萬8,854元，及自支付命令送達之翌日即99年5月6日(送達回證，見司促卷第13頁)起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，嘉陽公司逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。三德力公司原審反訴部分，依系爭工程合約之法律關係，請求嘉陽公司給付500萬元，及自反訴起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予以駁回。三德力公司之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為三德力公司敗訴之判決，自有未洽，三德力公司上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。上開准許部分及有關三德力公司不准許部分，其中三德力公司上訴請求部分，其上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。上開不准許部分，其中嘉陽公司上訴請求部分(部分未上訴，已告確定)，原判決為嘉陽公司敗訴之判決，經核於法並無不合，嘉陽公司上訴意旨求予廢棄改判，亦為無理由，應駁回其上訴。㈤又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。六、據上論結，本件嘉陽公司之上訴為無理由，三德力公司之上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第78條，判決如主文。中華民國 101 年 4 月 10 日民事第五庭審判長法官李錦美法官鍾任賜法官黃雯惠正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 101 年 4 月 10 日書記官秦慧榮附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院100年度建上字第126號

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