臺灣高等法院100年度建上字第139號

• 裁判案由: 給付工程款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 101 年 05 月 16 日
• 法官: 吳謙仁、李瓊蔭、張松鈞
• 法定代理人: 黃裕民、林俊廷
• 上訴人: 大裕建設有限公司法人
• 被上訴人: 采唐室內裝修設計工程有限公司法人

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　100年度建上字第139號上　訴　人　大裕建設有限公司
法定代理人　黃裕民
訴訟代理人　江松鶴律師
被　上訴人　采唐室內裝修設計工程有限公司
法定代理人　林俊廷
訴訟代理人　陳貴德律師
複　代理人　蔡行志律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國100年8月5日臺灣桃園地方法院99年度建字第57號第一審判決提起上訴
，本院於101年5月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付超過貳佰柒拾壹萬捌仟柒佰肆拾捌元，及自民國九十九年一月八日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔十分之九，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：本件坐落於台北縣林口鄉○○○路○段447巷之地下三層、地上12層建物，工地名稱I-PARK建案，
其編號3A2（2房）、3A1（3房）及3B1（4房）之實品屋（下稱系爭工程）委由被上訴人設計、裝修及施工，雙方成立承攬契約關係。民國98年7月10日上訴人因財務發生困難而生
跳票之情況，無力支付工程款，遂向被上訴人表示停止施工，承攬契約同時終止。雙方於同年10月17日上午10時會同至系爭工程工地會勘，確認施工進度，並依會勘紀錄核實計算工程款，然上訴人拒絕給付。被上訴人就系爭工程得向上訴人請求給付之工程款，係以會勘紀錄中已完成項目核實計算金額（各含5%工程監管費及營業稅），及被上訴人所提出之工程合約書及報價單（含稅）核算報價與議價比例，計算出系爭工程之2房、3房及4房工程款分別為新台幣（下同）92
萬1,347元、52萬3,451元及150萬2,768元，是上訴人應給付被上訴人工程款總計為294萬7,566元。上開工程款中包含被上訴人訂製完成尚未於現場安裝，及已備料尚未施工部分，其中上訴人訂製之家具（共計66萬8,800元），係配合現場
環境量身定製，另空調、玻璃、鐵件（分別計11萬6,600元
、10萬6,500元、6萬800元）部分，均屬於客製化之設計，
雖未完成，然均已備料，事實上難適用於其他場所，若上訴人不為全額之給付，被上訴人將受有不可預估之損失，被上訴人自得依民法第511條規定及最高法院92年台上字第337號民事判決規定請求上訴人賠償所受損失。退步而言，縱不能依約請求上訴人給付，被上訴人向他人訂製而須支出之費用，因此受有損失，就該部分之損失，亦得依最高法院93年度台上字第113號民事判決請求上訴人核實給價及賠償損害。
上訴人受領遲延之情事均可歸責於上訴人事由所致，其主張民法第264條第2項規定，實有違誠實及信用之方法，應無理由。另依證人余嘉文、李致勳之證述，足資證明兩造確實於98年10月17日會同至現場勘驗，並依系爭工程之施工圖及報價單逐項確認施工進度後簽名無誤，是會勘紀錄之形式及實質上均為真正，上訴人於系爭工程均拆除後，抗辯被上訴人未依設計圖施工，殊非有理。爰依承攬之法律關係與民法第511條之規定，提起本件訴訟請求上訴人應給付被上訴人工
程款總計為294萬7,566元。並聲明：（一）上訴人應給付被上訴人294萬7,566元，及自99年1月8日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。（二）訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人則以：
(一)被上訴人所提之工程合約書未有上訴人之簽名，且被上訴人就系爭工程未全部完成既不否認，則其依承攬契約為請求報酬之權利乃無理由。另依被上訴人所提之會勘紀錄，係被上訴人自行製作完成後於會勘前由上訴人簽名，且於會勘過程中該等會勘紀錄及所載價格根本未經上訴人逐項為同意及確認，是上訴人應給付被上訴人之報酬多寡，自應依現場施作之狀況，由相關之專業人員依市場合理價格為鑑定之必要，被上訴人之請求及計算乃有疑義。
(二)被上訴人所提合約書中2房承攬價格為115萬元、然報價單之工程款為124萬6,321元；合約書中3房承攬價格為120萬元，然報價單之工程款為134萬89元；合約書中4房之承攬價格為185萬元，然報價單之工程款為199萬8,171元。合約價格與
報價單不同，上訴人不可能依較高價格之報價單價格於會勘紀錄中加以確認，足證會勘紀錄及所載價格未經上訴人同意及確認。
(三)被上訴人進場施作系爭工程，乃係上訴人因公司財務問題，欲藉先行銷售為解決，而有裝潢實品屋之必要，被上訴人知此情況，遂於雙方尚未為契約簽定及相關設計圖確認前，即提前進場施作，現既生疑義，自應以被上訴人所實作之項目內容，依一般市價為計算，始為正辦。縱認上訴人因被上訴人之施作而生有價金給付之義務，然兩造既無合意價金之計算方式，被上訴人自應就該等金額確經合意或其應有價格究為多少負舉證之責任。
(四)另被上訴人所提出依比例調整變更請求之金額，乃臨訟編纂分別加入5%工程監管費及營業稅。就營業稅部分，被上訴人並未交付上訴人公司任何發票，而被上訴人亦有部分未向廠商取得發票，顯然該等費用並非實際支出；工程監管費項目部分，契約既未經兩造簽署，且嗣兩造於會勘時並未就該項為合意及記載於會勘紀錄中，顯見兩造就工程監管費已有因工程未全部完成而議定不為計價之事實存在，被上訴人於嗣後推翻合意逕為加入，被上訴人該部分請求亦無理由。
(五)被上訴人以證人之證詞主張有備料之損失，然上訴人否認證人之證詞為真。系爭工程中所指之備料應係連工代料，今既未為實際安裝，自應扣除運費及工資部分，始為合理。況被上訴人與各該證人間大部分均未結算價金，本件既為工程款之請求，該等備料均應於上訴人給付價金時，依約交付上訴人，是被上訴人將備料之品名及數量提出，並於交付之同時，上訴人始有給付工程款之義務發生，是上訴人主張同時履行抗辯，上訴人於原審已主張同時履行抗辯，惟未見原審為同時履行抗辯之判決，應請被上訴人將已然備料之個項物品之品名及數量提出，並於該等物品交付之同時上訴人始有給付工程款之義務發生，是本件上訴人再度主張同時履行抗辯，資為抗辯。
三、本件經原法院判決上訴人敗訴。上訴人不服原判決，上訴聲明為：(一)原判決廢棄。(二)上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。(三)如受不利判決，上訴人願供擔保請准宣告免為假執行。(四)第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明：(一)上訴駁回。(二)第二審訴訟費用均由上訴人負擔
四、兩造不爭執之事項：
(一)上訴人將系爭工程委由被上訴人設計、裝修及施工。系爭工程未完工前，上訴人於98年7月間向被上訴人表示停止系爭
工程之施工。
(二)上訴人法定代理人黃裕民曾於98年10月17日會勘紀錄上簽名。
五、兩造爭執事項及論述：
按「工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。」民法第511條亦定有明文。又
因在終止前，原承攬契約既仍屬有效，是此項定作人應賠償因契約終止而生之損害，自應包括承攬人已完成工作部分之報酬（積極損害）及所失其就未完成部分應可取得之利益（消極損害），此有最高法院99年台上字第818號判決可資參
照。被上訴人主張兩造就系爭工程成立承攬契約關係，98年7月10日上訴人因財務發生困難而生跳票，無力支付工程款
，遂向被上訴人表示停止施工，承攬契約同時終止，雙方於同年10月17日會勘確認施工進度，並依會勘紀錄核實計算工程款，上訴人應給付294萬7,566元，為被上訴人否認，並以前揭情詞置辯，茲就兩造爭執分述如下：
(一)兩造就系爭工程約定之工程項目及價金，應以系爭工程合約所載為準：
按「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立」、「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」民法第153條第1項、第490條第1項定有明文。又而承攬契約非要式契約，不以訂有書面契約為必要，如契約雙方當事人就承攬契約必要之點，如承攬之工作項目、數量及報酬已有合意，即可確認有承攬契約法律關係存在。又所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，最高法院29年台上字第762號判例可資參照。
被上訴人主張兩造就系爭工程，於工程合約書中約定之承攬價格，2房為115萬元、3房為120萬元、4房為185萬元，並提出工程合約書及報價單為憑，上訴人則予以否認，並辯稱系爭工程之工程合約書及報價單，僅有被上訴人用印，而未經上訴人簽認云云置辯，經查：
系爭工程報價單所載2房、3房、4房工程金額（含稅）原分
別記載報價總計為124萬6,321元、134萬89元、199萬8,171
元，金額部分經刪除後，記載議價金額為115萬元、120萬元、185萬元，並由被上訴人蓋章確認，而前開議價金額又與
工程合約書上所載2房、3房、4房之工程總價款相同，此有
前揭工程合約及報價單在卷可稽（見原審卷，第8至25頁）
。而上訴人法定代理人黃裕民於本院100年12月1日準備程序時稱：就項目、金額與圖面當時未經確認，但有討論過，應該是有拿報價單給我看過，但沒什麼印象（見本院卷第77頁）等語。雖否認就系爭工程之項目及金額已有合意，但可以確認當時兩造就系爭工程之項目及金額已有協商。又被上訴人法定代理人林俊廷，在板橋地檢署98年度偵字第31493號
詐欺案件，98年9月15日偵查時陳稱：「98年6月6日在台北
市○○路采唐公司承作的建案，黃裕民、黃裕強與我及角佩怡在場，其二人對采唐公司的建案滿意，所以當天下午就到林口鄉○○○路○段大裕公司建案之現場丈量，丈量之後就談定由采唐公司承作實品屋工程，當時以口頭約定每戶金額二房115萬元、三房是185萬元（此部分應為四房，筆錄記載有誤），但因為時間緊迫，所以由采唐公司擬定合約書就送合約書大裕公司審閱用印。因為大裕公司的建案要趕快銷售，所以必須先完成實品屋讓客戶參觀，且時間緊迫，大裕公司希望敲定之後三天內就開始施作，且之前采唐公司有幫大裕公司做過辦公室，所以就想趕快幫他們完成。」等語，而上訴人法定代理人黃裕民則於同日供稱：「有委由采唐公司施作，因建案銷售不好所以打算做實品屋，是黃裕民去找林俊廷，也有請其至現場丈量，對於林俊廷所稱的商談經過沒有意見。依照一般工程慣例采唐要先擬合約給大裕公司審閱，但是在7月10日公司已經跳票。」等語，是在前開刑事案
件偵查時，黃裕民就被上訴人主張之訂約過程已自認無訛，就被上訴人主張之約定承攬報酬金額，則未為爭執，此有前開偵查案件詢問筆錄可憑（見98年度他字第5242號卷第23至25頁）。
參以，上訴人對於被上訴人主張於98年6月初即進場施工，
迄98年7月10日契約終止時止，上訴人允許被上訴人進場施
作已達1個月等情，並不爭執（見本院卷第76頁背面），而
前揭報價單已就2房、3房及4房中有關木作、油漆、水電燈
具、空調、玻璃、窗簾、家具、佈置、其他及清潔工程之單位、數量、單價有明確記載，並有施工圖在卷可佐（見本院卷第48至62頁），證人即為被上訴人施作系爭工程之余嘉文亦證稱：施工中，上訴人負責人黃裕民在進料施工期間都有在現場，施工期間約1個月，被上訴人有交給伊施工圖，施
工圖都會貼在施工現場等語（見原審卷第26頁），可知就系爭工程之設計及現場施作情形，上訴人法定代理人黃裕民均知悉，若其就被上訴人提出之施工項目及金額有不同意者，理應於被上訴人施作之1個月期間內提出，惟上訴人在此期
間未提出任何意見。
足見被上訴人主張系爭工程之項目、數量及金額，已經兩造法定代理人先以口頭約定確認，被上訴人始進場施作等情為真實，故系爭工程合約書雖未經上訴人簽認，但不影響兩造就承攬報酬及工作項目、數量之合意，上訴人抗辯工程合約書內容未經其同意云云，即非可採，上訴人請求由相關之專業人員依市場合理價格為鑑定，亦無必要。兩造就系爭工程之項目、數量及金額，已經有合意，而系爭工程未完工前，上訴人於98年7月間向被上訴人表示終止契約，被上訴人依
民法第511條規定，請求上訴人賠償因終止契約所受損害，
即屬有據。
(二)被上訴人已完成之工程項目及數量，經兩造於98年10月17日會勘確認：
被上訴人主張：系爭工程契約終止後，兩造曾於98年10月17日會勘確認施作進度及金額等語，為上訴人否認，並辯稱未就此同意及確認云云。經查：
依被上訴人提出會勘紀錄及報價單（見原審板院卷第6-13頁、第15-19頁、第22-25頁），其中會勘紀錄明確記載：「大裕建設I-PARK實品屋進度及項目完成度會勘確認」、「確認施作完成度及項目確認如附件2房、3房、4房之勘驗項目」
等語，並有被上訴人法定代理人林俊廷、施工人員余嘉文、上訴人法定代理人黃裕民、員工黃裕強及合家歡傢飾店人員李致勳等人簽名，而附件分別就實品屋2房、3房、4房各工
項完成、已備料未施作、未施作或未購買等詳細註明於報價單，形式上該次會勘之內容，已經由兩造確認系爭工程之各工項完成情形。
又證人余嘉文證稱：伊有在會勘紀錄簽名。98年10月17日當日黃裕民、黃裕強、李致勳都有到現場，雙方依報價單上所載逐條確認並有現場量測施工結果，如果有完成或只有備料的情形都會寫在上面，當天大概對了3個小時；在3樓確認完施工情形後，雙方就在1樓工務所計算施工完成的金額，所
以金額都是雙方確認過，是在會勘資料全部核對過後才在原證三第1頁簽名；就沒有施工但有備料部分有請黃裕民到原
料工廠去看，但他不願意也說不用。黃裕民簽名的意思就是確認這些錢等語（見原審卷第25頁反面、第26頁及反面）。證人李致勳亦稱：伊當日有在現場，采唐公司有向伊買家俱，但一直無法送貨到現場，到現場是要去看樓梯如何運上去。伊全程跟著雙方去確認施工狀況。當時有一項一項核對施工項目，然後到一樓計算價格，最後才在原證三第1頁簽名
等語（見原審卷第27頁）。證人余嘉文及李致勳之證詞互核一致，且與前開會勘紀錄之形式相符，應屬可採，足證被上人提出之會勘紀錄所載之施作完成項目及數量，經過雙方結算確認，故上訴人抗辯會勘紀錄未經其同意確認云云，並非可採。
上訴人雖另以：合約價格與報價單不同，上訴人不可能依較高價格之報價單價格於會勘紀錄中加以同意置辯云云。惟查，系爭工程合約之價格係被上訴人提出報價單報價後，經兩造議價後確認之價格，已如前所述，而前開議價後之價格僅分別就2房、3房及4房實品屋之總價議定，並未就各別工程
項目再為逐項商定，解釋兩造之真意，應以前開議價後之價格，與原報價單上總價之比例，逐項核計各別工項之金額。兩造於會勘當時，誤以原報價單上之各項工程金額，作為計算基礎，而有錯誤，故會勘紀錄所計算之金額，雖應依前開比例核減，然此僅屬於工程款計算錯誤問題，並不影響兩造於會勘當日，有核對已完成工項及數量，並經確認之事實，上訴人以此抗辯其未同意會勘紀錄之內容云云，洵無足採。(三)計算已完成部分之工程款部分之賠償金額，不應計入營業稅及工程監管費：
上訴人抗辯：被上訴人不得將工程監管費及營業稅算入損害賠償金額等語，為被上訴人否認。經查：
⑴系爭工程約定之2房、3房及4房總價額，應以系爭工程合
約書記載為準，而已施作完成之工程項目及數量，則應以會勘紀錄所載2房、3房及4房之各項工程完成之進度為依
據，已如前述。又被上訴人所提出之報價單，僅為兩造議定價格前上訴人單方之報價，故報價單雖有工程監管費5
％之記載，但兩造議價時，已將工程監管費，包含於總價之內，不另外單獨列出此項費用，此見報價單上議價金額，係將已包含工程監管費之總價，予以刪除更改，而記載議價：115萬元、120萬元、185萬元即明。又系爭工程合
約書上，亦無工程監管費項目之記載，益見兩造議定後之價格，已無該項費用之約定，被上訴人請求賠償時不得計入。
⑵又依加值型與非加值型營業稅法第1條、第2條規定，在我國境內銷售貨物或勞務，均應依法課徵加值型或非加值型之營業稅，營業稅之納稅義務人為銷售貨物或勞務之營業人。因此在稅法上，被上訴人固然負有繳納營業稅之義務，但在承攬契約，依契約自由原則，非不得將前開營業稅包含在工程總價之內，或約定在工程總價外加營業稅，故被上訴人除約定之工程款外，是否得另外請求給付營業稅，悉依兩造之約定為準。前開報價單雖有營業稅外加之記載，但於兩造議價時，在報價單上更改承攬價格，2房為115萬元、3房為120萬元、4房為185萬元，並未將營業稅列入，且記載為含稅，此見卷附報價單即明（見原審板院卷第9頁、第15頁及第21頁），於工程合約書付款辦法中，
復為總價含營業稅之明文約定，此見系爭工程合約書即明（見原審板院卷第8頁、第14頁及第20頁），足見兩造議
定後之總價，已將營業稅包含在內。雖然，兩造於會勘時所記載之工程款金額加註為未稅（見原審板院卷第7、13
、1 9頁），但觀之會勘紀錄係為確認「施作完成度」及
「項目」，對於金額之計算又有前開單價計算上之錯誤，以及兩造係為刑事案件調解，而為會勘，有時間上之限制，就金額之計算較為粗略等情，應認兩造計算工程款之金額，應以工程合約書所載者為準，被上訴人請求賠償已完工之工作報酬，亦不得計入稅金部分。
(四)備料損失部分不須扣除運費及工資，未於現場安裝及為施工部分亦不應扣除：
⑴ 依會勘紀錄內容所示，兩造係分就2房、3房及4房實品屋
施工現況與2房、3房及4房報價單所載工程項目一一核對
，並就各項工程實際完工情形分別註明完成、已備料尚未安裝或未施作（或未購買）等字句。就工程項目屬於已完成部分，均依報價單所載金額認列；就工程項目如屬已備料但尚未安裝者，亦依報價單所載金額全額認列，並未扣除運費及安裝之工資，就未施作（或未購買）部分工程，則均未認列任何金額。此或因兩造在前開刑事詐欺案件偵查中（見板橋地檢署98年度他字第5242號案卷第33頁），於98年10月13日下午2時51分，在板橋地檢署當庭表明願
意於兩週內和解，並於同日下午4時，約定於98年10月17
日上午10時會同至工地確認施作進度，有勳業聯合法律事務所記事箋可憑（見原審板院卷第5頁，原證2），時間上較為急迫，且就系爭工程已備料未完成或未搬運至現場部分，例如2房部分，未完成之空調室外機（已完成冷媒配
管、排水配管及吊隱式室內機安裝）、玻璃之安裝，3房
部分，未完成燈具、玻璃、廚房鐵框拉門之安裝，4房部
分，未完成部分燈具、空調室外機、玻璃、廚房及書房鐵件拉門之安裝，安裝均非困難，所須工數不多，而採購家俱部分，一般均由出售傢俱之廠商負責搬運，被上訴人毋須另行支出搬運費用，為免計算上繁複，兩造當時就已備料但尚未安裝或運抵工地部分之賠償，計算上約定由上訴人全額給付，不扣減運送費用及工資，被上訴人亦不就尚未施作（或未購買）部分工程，請求所失利益之權利，對上訴人而言，應屬有利，上訴人請求扣除，非有理由。
⑵被上訴人已備料完成尚未交付之玻璃、家具部分細目詳如被上訴人100年11月2日書狀附件所示（見本院卷第62頁至66頁），就家具部分依證人李致勳證稱：家具已施作完成，已給付27萬元，家具還在倉庫，是特別訂做的，不是成品，恐怕沒有辦法賣給一般人等語。（見原審卷第27頁）空調部分依證人葉耀聰證述，空調部分已施作室內機、風管及排水管，室外機尚未施作，已施作部分已給付款項，室外機已備料，因為是被上訴人訂購的，還留在公司等語。（見原審卷第42頁）玻璃部分依證人李昇波證述，負責系爭工程玻璃部分，已裁切，明鏡亦為客製化的等語。（見原審卷第42頁背面）鐵件部分，依證人謝華論證稱：負責鐵件部分，類似拉門、裝修的裝飾品部分，已經備完料，部分有施作，部分備料完成仍在工廠，已經全部請款，都是客製化的，依據設計圖施作等語。（見原審卷第43頁）足見系爭工程已備料未施作以及未運抵現場家具部分，被上訴人已向廠商訂製而給付部分款項，或因此負有債務，且所備材料都為訂製規格而無從退貨，均屬於被上訴人因上訴人終止系爭工程合約而受有損害，上訴人不得為扣抵。
(五)被上訴人得請求上訴人賠償之金額為271萬8,748元：
被上訴人已完成之工項及數量，經兩造於98年10月17日會勘確認，計算已完成部分之工程款時，不應計入營業稅及工程監管費，而備料損失部分則不須扣除運費及工資，未於現場安裝及為施工部分亦不應扣除，既如前所述，依此計算被上訴人得請求賠償之金額如下：
⑴系爭工程2房實品屋原報價金額（含稅）為124萬6,321元，議價金額（含稅）為115萬元，議價金額為原報價金額之92.27%。會勘時兩造查估之工程進度，按原報價單之單價計
算為90萬5,700元，以前開92.27%比例調整計算，賠償金額應為83萬5,689元（905,700×92.27%= 835,689）。
⑵系爭工程3房實品屋原報價金額（含稅）為134萬89元，議
價金額（含稅）為120萬元，議價金額為原報價金額之89.54%。會勘時兩造查估之工程進度，按原報價單之單價計算
為58萬750元，以前開89.54%比例調整計算，賠償金額應為52萬4元（580,750元×89.54%=520,004）。
⑶系爭工程4房實品屋原報價金額（含稅）為199萬8,171元，議價金額（含稅）為185萬元，議價金額為原報價金額之92.58%。會勘時兩造查估之工程進度，按原報價單之單價計
算為147萬2,300元，以前開92.58%比例調整計算，賠償金
額應為136萬3,055元（1,472,300×92.58%=1,363,055元）
。
⑷綜上，被上訴人得請求上訴人賠償之金額應為271萬8,748
元（835,689元+ 520,004元+ 1,363,055元=2,718,748元）。
(六)上訴人就備料及家具未交付部分，不得主張同時履行抗辯：按同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯。（最高法院59年台上字第850號判例）又類推適用乃因關於某事項，依現行法律秩
序之規範計畫，應設有規定而未設規定，致生法律漏洞，基於法律公平原則，而類推適用相近似之法律。因此是否為法律漏洞，應為嚴格解釋，而非僅基於訴訟經濟之考量，民法第264條第1項之同時履行抗辯，雖僅及於同一雙務契約成立所生之對待給付，未及於非基於同一之雙務契約而發生之對立債務；惟各對立債務既得逕行依其原因法律關係互為請求；且現行民事訴訟制度就反訴之標的或其防禦方法與本件之標的相牽連者，允許當事人提起反訴，無礙於法律公平原則，即不得任意主張該非基於同一雙務契約所生之對立債務，得類推適用同時履行抗辯之規定。
經查，被上訴人前開已備料未交付之玻璃、家具、空調室外機及鐵件等物品之交付，與承攬報酬給付，基於同一契約關係之對待給付，被上訴人固得行使同時履行抗辯權。但本件被上訴人係依民法第511條請求終止契約後之損害賠償，此
項損害賠償請求權，與上訴人得請求被上訴人交付備料權利，雖同源於系爭工程契約，事實上有密切之關係，但損害賠償債權，與原有之承攬報酬請求權，法律上已失其同一性，與備料之交付請求，並非立於對待給付之地位，無對價關係，依前揭說明，上訴人自不得執此為同時履行之抗辯。且被上訴人已完成大部分之工程，此見前開會勘紀錄即明，被上訴人就尚未施作部分，並未請求所失利益，就已備料未安裝或未搬運至現場之家具部分，被上訴人則已向承商訂製，並給付部分款項或因此負有債務，此外，燈具、空調室外機、玻璃、廚房及書房鐵件拉門之安裝，安裝均非困難，家具亦毋須另行支出搬運費用，被上訴人僅須極少勞費即可完成，已如前所述，依前開情形，上訴人如得以此拒絕賠償，難認為公平，亦有違誠信，依民法第264條第2項規定，上訴人不得執此拒絕自己之給付。故上訴人抗辯：被上訴人須將備料交付上訴人時，上訴人始有給付工程款之義務云云，為不足採。
六、綜上所述，被上訴人本於承攬契約及民法第511條規定，請
求上訴人給付271萬8,748元，及自起訴狀繕本送達翌日即99年1月8日（見原審台北地院影印卷第14頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後，核與判決結果不生影響，爰不一一論述。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 5 月 16 日民事第二庭
審判長法 官 吳謙仁
法 官 李瓊蔭
法 官 張松鈞
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但
書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提
起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 5 月 17 日書記官 陳盈璇
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。