100年度建上字第145號｜民事：給付工程款｜裁判日期：102 年 01 月 29 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　100年度建上字第145號上訴人即附帶被上訴人　晉碁工程有限公司法定代理人　周文郁訴訟代理人　胡文英律師被上訴人即附帶上訴人　平安集成股份有限公司法定代理人　陳科均訴訟代理人　丁福慶律師複　代理人　陳智勇律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人晉碁工程有限公司對於中華民國100年8月5日臺灣臺北地方法院99年度建字第26號第一審判決提起上訴，被上訴人平安集成股份有限公司提起附帶上訴，本院於102年1月15日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於駁回晉碁工程有限公司後開第二項之訴部分，及命晉碁工程有限公司給付部分及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。平安集成股份有限公司應給付晉碁工程有限公司新台幣貳佰壹拾陸萬叁仟壹佰玖拾捌元，及自民國九十八年十二月四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。上開廢棄原判決關於命晉碁工程有限公司給付及該部分假執行宣告部分，平安集成股份有限公司在第一審之反訴及其假執行之聲請均駁回。晉碁工程有限公司之其餘上訴駁回。平安集成股份有限公司之附帶上訴駁回。第一、二審訴訟費用由平安集成股份有限公司負擔百分之八十四，餘由晉碁工程有限公司負擔。事實及理由壹、程序方面：訴之變更或追加，非經他造同意不得為之。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條及第255條第1項但書第2、3款分別定有明文。查上訴人晉碁工程有限公司(下稱晉碁公司)於本院主張援用民法第490條作為本件之請求權基礎部分，其請求之基礎事實同一；晉碁公司原起訴主張請求被上訴人平安集成股份有限公司(下稱平安集成公司)給付新臺幣(下同)653萬1,700元，嗣於本院審理中，減縮請求為644萬9,837元(本院卷㈡第55至57頁)，屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸前開規定，均應予准許。貳、實體方面 本訴部分：㈠晉碁公司主張：伊承攬平安集成公司所定作之台北市崇德、隆盛新村改建基地新建水電工程，分別於民國98年4月間及97年11月間簽訂A區及B區之工程合約書，前者工程總價金為738萬元，後者總價金則為1,391萬2,500元。依兩造工程合約之約定，伊係依平安集成公司提供之設計圖說、施工圖、工程合約標單、施工規範、中庭圖面、工程協調紀錄等所示工作項目進行施工，除工程所需施工工具由伊提供外，其於設備材料五金則由平安集成公司提供。付款方式則約定為每月30日前請款計價，次月10日領款。詎伊自97年11月間進場施工後，平安集成公司所提供之設備材料五金短缺，致伊僱請之工人閒置；復藉故拖延付款，致伊無法支付工資予工人，並被迫於98年6月間停工2日，伊為避免工程延宕仍繼續施工，至98年10月底，A、B區均已完成98%以上進度，平安集成公司仍未付款，兩造於98年11月1日在平安集成公司每日收工會議作成決議：「確認晉碁公司所承包之全部工項，未完成之項需支付A區163萬2,690元；B區76萬2,693元，由總工程款扣除，經雙方確認無誤，支付款項後解除雙方合約，以後不可再議」兩造已合意終止上開工程合約，終止契約後即無工程瑕疵修繕請求權或工程保固請求權存在。A區保固款在盤點時已全部釐清，B區保固款則已按期扣除，上開會議紀錄中A區金額已將保固款計算在內，B區金額則不包括保固款。伊於98年11月4日將原證應請領款項統計表交予平安集成公司工程部副總經理陳順興對帳，確認應給付之工程款總金額。伊復於98年11月11日以原證函知平安集成公司應於文到3日內清償工程款，即A區總工程款924萬6,428元，未請款部分為454萬2,432元，扣除伊未完成項目163萬2,690元，尚應給付工程款290萬9,742元；B區總工程款1,646萬5,397元，未請款部分438萬4,651元，扣除伊未完成項目76萬2,693元，尚應給付工程款362萬1,958元，合計平安集成公司應付之工程款為653萬1,700元(2,909,742+3,621,958=6,531,700元)，平安集成公司迄未給付，爰依民法第490條之規定請求平安集成公司給付工程報酬，並以兩造簽訂之原證工程合約書、原證98年11月1日會議紀錄、原證為證據方法，請求平安公司給付工程款644萬9,837元(原證6月18日1萬6,800元及9月30日5,250元、原證7月1日3萬7,500元及2萬2,313元不請求，則6,531,700-16,800-5,250-37,500-22,313=6,449,837)，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算利息。㈡平安集成公司則以：晉碁公司從98年5月起就工地管理散漫，就A 區基地地下電力管線槽遲遲未安裝，至98年6月晉碁公司請領5月份款項，主張以人力調動人次為計算基礎，要求伊給付「累計工資及五金雜項逾800萬元」，經伊拒絕，晉碁公司隨即拒不派遣工人施作，關於工程款之計算，系爭合約第5條第1項第1款規定每期估驗款為「實做實算」，其請款內容與契約約定不符，卻以停工為手段，伊為求工程仍早日完工，仍根據其實做數量計價予晉碁公司，卻仍常常出現工地人數不足，於98年7月16日已函催晉碁公司，並在98 年9月7日召開會議，要求逐點逐項限期完成，惟晉碁公司怠工狀況仍不見改善，一直到98年10月21日晉碁公司又有A區出工人數不足；B區完全停工的情況，伊才發文要求儘速依照8月24日、10月13日的收工會議完成工進，詎晉碁公司並未改善，且於翌日完全停工，平安公司始於98年10月24日發文主張解約。晉碁公司尚未完成工作即遭伊解除契約，已施作的項目也未經伊驗收，其施作是否合乎債之本旨尚不可知，所以其報酬請求權之條件顯未成就，自不得請求報酬。依兩造工程合約第23條第4項及拋棄切結書之約定，晉碁公司因作輟無常經伊解除合約時，晉碁公司放棄未領之工程款，不得請求報酬，即依民法第490條亦無理由。系爭契約經伊於98年10月24日解除之後，其效力即不復存在，自無可能更為合意停止，原證98年11月1日每日收工會議紀錄是契約解除之後就兩造之權利義務所作的一個協商，並非另行合意終止合約。原證98年11月1日每日收工會議紀錄僅確認未完成工項之金額，而非確認經雙方或業主確認施工合格後所應給付晉碁公司之工程款金額。依晉碁公司於98年10月1日最後一次提出之請款進度表，A區只完成83.78%，B區只完成84.09%，其中A區部分尚包括前手承包商已完成部分。若以A區工程總金額與兩造約定之工程金額比例換算，晉碁公司實際施作比例約為總工程40%。而上開會議記錄中所謂「未完成之工程A區需支付」，係指晉碁公司有溢領而須返還伊，因工作未完成，伊即無須支付該工程款。伊並無未依約給付工程款、或未提供施工材料。本件系爭合約並非建築物或工作物之主體結構承攬契約，而是水電承攬工程合約，並無民法第494條但書規定之適用等語，資為抗辯。 反訴部分：㈠平安集成公司於原審提起反訴主張：晉碁公司因出工人數不足，遲誤工程進度，經伊多次催告改善無效後，已於98年10月24日發文解除系爭契約，屬於因可歸責於晉碁公司事由而無法施作完成，嗣伊接手進場，發現晉碁公司施作品質低劣，伊乃以點工方式，另行僱工修補瑕疵，晉碁公司施作不善，導致伊需另行開挖打除施作瑕疵之部份，另行支出工資、材料，已同時構成瑕疵給付，晉碁公司依兩造之間的契約約定雖僅負責施作，不負責五金材料，惟損害賠償係以填補被害人之損害為責任內容，與賠償義務人就原本契約應負什麼樣的義務並非必然一致，晉碁公司未依約施作，才造成材料五金不正常耗損（未正確安裝定位），其損害顯然與其施作不良有因果關係，伊自得請求此部份費用，伊因修補晉碁公司施作瑕疵所支出之費用（含工資、材料）一共為744萬1,916元，原審僅判給273萬5,580元，爰依民法第495條第1項、第227條第2項規定，就駁回470萬6,336元部分提起附帶上訴，請求晉碁公司再給付470萬6,336元及法定遲延利息。㈡晉碁公司則以：系爭工程契約為代工不代料之契約，伊業已依約按圖施工，所施作之工程並無瑕疵等語，資為抗辯。 原審判決駁回晉碁公司本訴之請求，就反訴部分判決晉碁公司應給付平安集成公司273萬5,580元及自99年4月14日起至清償日止按週年利率5%計算之利息、駁回平安集成公司其餘之反訴。晉碁公司上訴聲明：本訴部分：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，平安集成公司應給付晉碁公司644萬9,837元，及自訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈢願供擔保聲請宣告假執行。反訴部分：㈠原判決不利於晉碁公司部分廢棄。㈡上開廢棄部分，平安集成公司之反訴駁回。平安集成公司答辯聲明：㈠晉碁公司之上訴駁回。㈡晉碁公司就本訴提起上訴部份，平安公司如受不利判決，願供擔保請求免為假執行。平安集成公司附帶上訴聲明：㈠原判決就反訴不利於平安集成公司部份廢棄。㈡上開廢棄部分，晉碁公司應再給付平安集成公司470萬6,336元，及自民事附帶上訴狀送達之日起至清償之日止按年息5%五計算之利息。㈢願供擔保聲請宣告假執行。晉碁公司答辯聲明：㈠反訴附帶上訴駁回。㈡如受不利之判決，請准供擔保免假執行。 兩造不爭執之事項：（本院卷㈠第38頁反面、第39頁) ㈠晉碁公司於97年11月、98年4月間分別簽訂B區、A區工程承攬合約書，承攬坐落臺北市○○區○○段0○段000○000○000○地號土地「臺北市崇德、隆盛新村新建水電工程」，B 區總工程價款1,391萬2,500元；A區總工程價款738萬元。晉碁公司應依據平安集成公司提供之設計圖說、施工圖、工程合約標單、施工規範、中庭圖面、工程協調紀錄等所示工作項目進行施工，有關本件工程除施工工具由晉碁公司負責提供施作外，其餘設備及材料五金均由平安集成公司提供。㈡平安集成公司於98年10月24日以萬隆(98)平工字第0000000 號函通知晉碁公司，因晉碁公司無預警無故停工，已影響系爭工程完工，依系爭契約第23條第2項、第4項解除契約，逾期損失則依上開合約第19條求償。㈢兩造於98年11月1日所簽之每日收工會議紀錄記載：「經雙方平安集成股份有限公司及晉碁工程有限公司，會同協商確認晉碁工程崇德工地所承包之全部工項。未完成之項需支付A區163萬2,690元；B區76萬2,693元，由總工程款扣除，經雙方確認無誤，支付款項後，解除雙方合約。以上金額是針對ＡＢ區電氣未完成項目，甲乙雙方現場核對確認無誤，以後不可再議」。㈣晉碁公司於98年11月11日以98年度英律字第030號律師函通知平安集成公司：Ａ區部份總工程款924萬6,428元，未請款部分454萬2,432元，扣除未完成項目部分163萬2,690元，平安集成公司尚應給付工程款290萬9,742元，B區總工程款1,646萬5,397元，未請款部分438萬4,651元，扣除未完成項目部分76萬2,693元，尚應給付工程款362萬1,958元，上開A、B二區被上訴人應付工程款合計653萬1,700元，並請於文到3日內清償完畢。平安集成公司於98年11月12日收到上開律師函。 本件爭點：（本院卷㈠第39頁正反面) ㈠平安集成公司於主張原證系爭契約業經平安集成公司依系爭契約第23條第2款之約定解除，依第23條第4款之約定及拋棄切結書，晉碁公司不得請求報酬，是否可採？㈡晉碁公司主張98年11月1日會議紀錄為兩造合意終止系爭契約之意思表示，是否有據？㈢晉碁公司主張依民法第490條、原證系爭契約、原證98年11月1日會議紀錄、原證，請求平安集成公司給付工程款644萬9,837元，有無理由？㈣平安集成公司依民法第495條、第227條、第226條之規定，請求晉碁公司賠償修補瑕疵之損害744萬1,916元，有無理由？ 本院之判斷：㈠平安集成公司於98年10月24日依原證系爭契約第23條第2款之約定解除契約，並非合法。 ⒈平安集成公司主張：晉碁公司從98年5月起就工地管理散漫，就A區基地地下電力管線槽遲遲未安裝，至98年6月晉碁公司請領5月份款項，主張以人力調動人次為計算基礎，要求平安集成公司給付「累計工資及五金雜項逾800萬元」，經平安集成公司拒絕，晉碁公司隨即拒不派遣工人施作，關於工程款之計算，系爭合約第5條第1項第1款規定每期估驗款為「實做實算」，其請款內容與契約約定不符，卻以停工為手段，平安集成公司為求工程早日完工，仍根據其實做數量計價予晉碁公司，卻仍常常出現工地人數不足，98年7月16日已函催晉碁公司，並在98年9月7日召開會議，要求逐點逐項限期完成，惟晉碁公司怠工狀況仍不見改善，一直到98年10月21日晉碁公司又有A區出工人數不足、B區完全停工的情況，平安集成公司才發文要求儘速依照8月24日、10月13日的收工會議完成工進，詎晉碁公司並未改善，且於翌日完全停工，平安集成公司始於98年10月24日發文主張解約。晉碁公司抗辯：平安集成公司未依期依額給付工程報酬款，未依期提供施工材料進場，造成晉碁公司為趕工期，日夜加班，額外支付龐大加班費，晉碁公司借款抵押支付工人工資，代墊購置五金材料日夜趕工，依照網站揭示工程進度已達98.799%，榮民工程股份有限公司公共工程施工日誌，在填報日期為98年10月31日，工程實際進度亦明確記載已達98.561%，晉碁公司退場係在10月底，11月1日雙方完成盤點，工程並無任何延宕。 ⒉兩造間所訂立之原證工程合約第23條均約定：「解除承攬：惟如有下列情事之一，甲方得將本合約予以解除。...乙方（即晉碁公司）逾規定期限尚未開工，或開工後工程進行遲緩、作輟無常，或工人機具設備不足，經甲方一再以書函通告，甲方（即平安公司）認為不能依限完工時。...」（原法院98年審重訴字第1331號卷第14頁、第24頁）經查， ①平安集成公司98年10月24日萬隆平工字第0000000號函晉碁公司，其內容為：「主旨：有關『台北市崇德、隆盛新村』新建工程，A、B二基地依約解除。請查照。說明：再爰依據萬隆平工字第0000000-0號函通知。A、B二基地貴公司承攬本工程電氣大小公設及消防電系統工程，於本(10)月22日無預警狀況無故停工，業已嚴重影響本工程完工認定，依貴我合約第23條：解除承攬之第2、4項所明載，致使工程進度遲緩，作輟無常...等辦理，逾期損失依合約第19條求償。文到立即生效。」（原法院98年審重訴字第1331號卷第54頁） ②平安集成公司於98年10月21日萬隆平工字第0000000-0號函晉碁公司，其說明欄記載：「主旨：有關『台北市崇德、隆盛新村』新建工程，A、B二基地進度嚴重落後依約處理，請查照。說明：A、B二基地於8月24日收工會議訂定：各工項完成時程(詳附件一)，10月13日收工會議(詳附件二)，於會中討論有關未完成工項之進度及決議上述未完成工項之最後必須完成時限，貴公司二基地之領班有確認並簽名。詳會議紀錄，工項進度再三延誤，嚴重影響監造安裝查驗、測試功能...等自主檢查程序。本10月21日Ａ基地出工人數不足，Ｂ基地完全停工，已嚴重影響工進，請貴公司於收文後限於文到隔日派員進場完成收工會議所討論之未完成工項，否則本公司依貴我合約第23條解除承攬之第2、4項所明載，致使工程進度遲緩，作輟無常...等辦理。本工程逾期損失依合約第19條求償。」（原法院98年審重訴字第1331號卷第53頁） ⑴其附件一即98年8月24日每日收工會議記錄記載：「 ⒈本日請各承商在百忙中邀請來協商，本案三基地各項工程度、施工順序、加派人員、延長施工時程、材料供應、機具...等等問題，總而言之本案三基地定於9月25日截止，除非土建榮工影響無法完成水電施工工項外，詳如公司所提工項時程控管表施作...⒉B區表前原預定8月25日完成該工項，以現階段完成僅G、H棟，尚有I、J、K棟應加派人員，延長工時趕工。⒊Ｂ基地陽台燈大約F以下應對齊，燈具先進先按裝燈具底座。⒋各區守衛室、大門、各戶室內落地窗，後陽台門提榮工，告知應完成時程，以利弱電後續施作。...」(本院卷第30頁反面)依98年8月24日每日收工會議記錄所載，該次會議除晉碁公司之外，尚有平安集成公司之其他多位承商，自會議記錄內容尚無從得見關於晉碁公司所承攬工程之進度及完工期限、實際工程進度、不能依限完工之項目及具體情事。 ⑵其附件二即98年10月12日每日收工會議記錄(A區)記載：「⒈A基地(各戶室內)開關、插座、浴室排風機、盲蓋安裝完成。完成日：10月18日。⒉A基地(梯間)燈具、開關、緊急照明插座固定、廣播喇叭定位、盲蓋安裝完成。完成日：10月18日。⒊A基地(梯廳) 燈具、開關、緊急照明插座固定、廣播喇叭定位、盲蓋安裝完成。完成日：10月18日。⒋A基地(突一、突二)燈具、開關、緊急照明插座固定、盲蓋、突一屋外防水燈、加壓泵浦電源接線、水位電極、廣播喇叭定位安裝完成。完成日：月日。...除榮工工進影響不能安裝不在此限(其他於10月18日全數完成)」(本院卷第31頁正面)98年10月12日每日收工會議記錄(B區)記載：「⒈B基地(各戶室內)開關、插座、浴室排風機、盲蓋安裝完成。完成日：月日。⒉B基地(梯間)燈具、開關、緊急照明插座固定、廣播喇叭定位、盲蓋安裝完成。完成日：月日。⒊B基地(梯廳)燈具、開關、緊急照明插座固定、廣播喇叭定位、盲蓋安裝完成。完成日：月日。...除⒍⒎ 項除外於(本)10月25日完成。(除榮工工項進度影響不能安裝不在此限)」(本院卷第31頁反面)自98年10 月12日每日收工會議記錄之內容，尚無從得見關於晉碁公司所承攬工程之進度及完工期限、實際工程進度、不能依限完工之具體情事。 ③平安集成公司以98年6月10日請晉碁公司指派專責人員統籌負責工進事宜(原審卷㈡第48頁)、以98年7月16日函請晉碁公司處理施工人員工資(原審卷㈡第49頁)、98年7月23日函請晉碁公司增派人員及機具施作(原審卷㈡第51頁)、98年8月14日函記載晉碁公司工程進度遲緩作輟無常缺失改善效率不佳(原審卷㈡第52頁)、98年8月28日記載晉碁公司未派工地負責人衍生工班施工敷衍了事(原審卷㈡第53頁)，98年9月7日每日收工會議紀錄指晉碁公司進度遲緩、效率不彰、施工工具不足嚴重影響進度(原審卷㈡第54至55頁)，均無從得見晉碁公司所承攬工程之進度及完工期限、實際工程進度、不能依限完工之具體情事。 ④綜上，平安集成公司雖曾自98年6月10日至99年9月9日間多次以書函通告，並以98年10月21日萬隆平工字第0000000-0號雖指摘晉碁公司進度嚴重落後，然均無從得見晉碁公司所承攬工程之進度及完工期限、實際工程進度、不能依限完工之具體情形，尚難認為有兩造工程合約書第23條第2款約定之「晉碁公司開工後工程進行遲緩、作輟無常，或工人機具設備不足，經平安集成公司一再以書函通告，平安集成公司認為不能依限完工」情事。 ⒊兩造間所訂立之原證工程合約第23條均約定：「解除承攬：惟如有下列情事之一，甲方(即平安集成公司)得將本合約予以解除。...甲方因故停止工程時。乙方(即晉碁公司)倘因上列前三項情節之一解除本合約時，應即停工，負責遣散工人，並將到場材料、機具等，無償交由甲方使用，乙方放棄未領工程款，由甲方全權處理，並由甲方自辦或另行招商承辦，倘有短欠公款，或甲方因此所受一切損失，應由乙方或其保證人負責賠繳，倘甲方因故停止工程時，乙方亦應立即停工負責遣散工人，其已做工程、到場存料，由甲方核實給價。...」（原法院98年審重訴字第1331號卷第14頁、第24頁）經查， ①第23條第4款前段約定平安集成公司因故停止工程時，平安集成公司得解除契約。兩造系爭工程合約書第23條所約定平安集成公司得解除契約之情形，第1至3款為可歸責晉碁公司之事由，第4款前段為不可歸責晉碁公司之事由，平安集成公司依第1至3款、第4款前段事由解除契約之效果有所不同，此由第23條第4款後段約定：晉碁公司如有第23條第1至3款情形時，晉碁公司應將到場材料機具無償交平安集成公司使用、放棄未領工程款、賠償平安集成公司損失；倘為第4款前段平安集成公司因故停止工程時，晉碁公司已做工程、到場存料由平安集成公司核實給價可知。 ②平安集成公司98年10月24日萬隆平工字第0000000號函雖記載：「主旨：有關『台北市崇德、隆盛新村』新建工程，A、B二基地依約解除。請查照。說明：...A、B二基地貴公司承攬本工程電氣大小公設及消防電系統工程，於本(10)月22日無預警狀況無故停工，業已嚴重影響本工程完工認定，依貴我合約第23條：解除承攬之第2、4項所明載，致使工程進度遲緩，作輟無常... 等辦理。本工程逾期損失依合約第19條求償。」（原法院98年審重訴字第1331號卷第53頁）由於本件並無平安集成公司因故停止工程之情形，應無兩造工程合約書第23條第4款前段「甲方因故停止工程時」之適用。平安集成公司上開函文所稱依合約第23條第4項辦理，應係指依合約第23條第4款後段關於晉碁公司因第2款經平安集成公司解除合約時，晉碁公司「應即停工，負責遣散工人，並將到場材料、機具等，無償交由平安集成公司使用，晉碁公司放棄未領工程款，由平安集成公司全權處理，並由平安集成公司自辦或另行招商承辦，倘有短欠公款，或平安集成公司因此所受一切損失，應由平安集成公司或其保證人負責賠繳」而言。 ⒋晉碁公司雖主張其係因平安集成公司未按期給付98年5月工程款，其始停工等語，並舉其於98年6月15日所發予平安公司之函文為證（原審卷㈡第34頁），然有關兩造間工程合約之付款辦法，依系爭合約第5條、第3條第2項第1款、第13條之約定(原法院98年審重訴字第1331號卷第8至9 頁、第12頁、第18至19頁、第22頁)，可知晉碁公司係以代工方式承攬施作系爭工程，平安集成公司依約所負之工程款給付義務乃以施作成果進度為準，至工資成本則係晉碁公司所應自行估計管理，故不能作為晉碁公司停工或工程進度延誤之合理化依據。又晉碁公司主張本件有民法第494條但書之適用，定作人不得解除契約云云，然本件平安集成公司係主張依兩造間工程合約第23條第2款約定解除契約，與民法第494條所規定因瑕疵擔保責任解除契約之規定無關。均併予敘明。 ⒌綜上，平安集成公司於98年10月24日以晉碁公司無故停工嚴重影響工程完工為由，依合約第23條第2款約定解除契約，其解約為不合法。㈡原證系爭契約，業經兩造於98年11月1日合意終止。 ⒈晉碁公司主張原證98年11月1日每日收工會議紀錄為兩造合意終止系爭契約之意思表示。平安公司抗辯：合約已由平安公司於98年10月24日解除，至98年11月1日收工會議記錄為平安公司解除兩造契約後之款項會算，無兩造合意終止系爭契約之情形等語。 ⒉原證工程合約書第3條「工程範圍」第1項約定：「施作範圍：⑴配電盤設備安裝施工工程。⑵電氣設備安裝及管線施工工程。⑶消防電安裝及管線施工工程。⑷弱電設備管線施工(暗管部份全部施作、穿線部份僅預穿水線)工程。⑸大小公設中庭、消防電、照明設備安裝及管線施工工程(全部)。⑹普通搬運費（如堆高機、吊車、挖土機等)等(全部)。⑺本工程為總價承包，施工期間甲方（即平安集成公司）擁有變更修改及增設權利、水電消防修改，所有工資及打石修補，已含於總價中，乙方(即晉碁公司)不得以任何理由追加(詳第7條) (RC前提供施工圖)」第2項約定：「本工程依據甲方提供之設計圖說、施工圖、工程合約標單、施工規範、中庭圖面、工程協調紀錄及補充說明等，所示工作項目外並應完成下列工作：⑴本工程不含材料大小五金(如附件)。施工工具，由乙方負責提供並施作，其餘設備材料五金均由甲方提供，乙方負責保管及施工安裝之責任。⑵其他有關勞工安全衛生法令應施作之事務。⑶各相關設備系統連結及測試。⑷配合、送電、消檢等甲方要求之驗收項目測試。⑸其他未盡事宜依工程慣例，或雙方協議另訂之，若有爭議或不明之處依業主解釋為原則處理。」(原法院98年度審重訴字第1331號卷第8-9頁、第18至19頁)可知晉碁公司係以代工方式承攬施作系爭工程，施工工具由晉碁公司提供施作，設備材料五金由平安集成公司提供，晉碁公司負責保管及施工安裝，換言之，晉碁公司工作之性質為代工不帶料。 ⒊按契約之解除，係使契約自始歸於消滅，以回復訂定契約以前之狀態。契約之終止，則使契約自終止時起嗣後歸於消滅，其已經發生效力者，不生回復原狀之問題，二者性質、效力並不相同。原證98年11月1日每日收工會議紀錄記載：「經雙方平安集成股份有限公司及晉碁工程有限公司，會同協商確認晉碁工程崇德工地所承包之全部工項。未完成之項需支付Ａ區新台幣壹佰陸拾叁萬貳仟陸佰玖拾元；Ｂ區新台幣柒拾陸萬貳仟陸佰玖拾叁元，由總工程款扣除。經雙方確認無誤，支付款項後，解除雙方合約。以上金額是針對ＡＢ區電氣未完成項目，甲乙雙方現場核對確認無誤，以後不可再議。平安集成陳順興晉碁工程龔峻11/1」（原法院98年審重訴字第1331號卷第30頁）依上開會議記錄兩造已結算確認晉碁公司未完成工項而須由總工程款扣除金額之協議內容觀之，應可認兩造之真意係使本件契約向後失其效力，自屬終止契約無疑，故兩造於當日已合意終止系爭承攬契約。雖該會議記錄使用「解除合約」字眼，惟與會及記錄者均非法律專業人員，對「解除」及「終止」之法律上意義應不甚明瞭，尚難以渠等使用「解除合約」二字，遽認兩造係解除契約。再參以晉碁公司工地班長龔峻、平安集成公司工地副總經理陳順興、平安集成公司機電主任蕭惇仁在原審之證詞(原審卷㈡第22頁反面、第23頁反面、第116頁正反面)，可知當時兩造欲終止契約，要結算以作銜接，由兩造人員(晉碁公司工頭及龔峻、平安集成公司陳順興及兩位工程師)會同，在現場清點3日，在工地會議室討論2日，共費時5日彙算晉碁公司未完成項目之金額後，始於98年11月1日簽立原證 每日收工會議紀錄。雖兩造於訴訟中均表示當時之盤點據資料為對方保管，故無法提出當時之盤點單據(本院卷㈠第169頁反面、卷㈡第145頁反面)，惟自晉碁公司之工作性質為代工不帶料，及兩造當時費時5日盤點彙算之過程以觀，可知兩造於盤點彙算後，約定平安集成公司應給付晉碁公司之款項為由總工程款扣除未完成工項金額，並終止契約，如原證98年11月1日每日收工會議紀錄所載。是以晉碁公司主張原證98年11月1日每日收工會議紀錄為兩造合意終止系爭契約之意思表示，應屬可採。由於平安集成公司於98年10月24日之解約並不合法，已如上㈠所述，故平安集成公司抗辯合約已由其於98年10月24日解除、98年11月1日收工會議記錄為平安公司解除兩造契約後之款項會算云云，並不足採。㈢原證系爭契約經兩造以原證合意終止及結算，依原證系爭契約及98年2月16日協議書計算總工程款2,137萬3,872元，扣除晉碁公司A、B區未完成工項金額239萬5,383元，再扣除平安集成公司已支付之1,673萬7,310元後，平安集成公司尚應給付晉碁公司工程款224萬1,179元，另加上平安集成公司願給付之37萬2,519元、扣除晉碁公司同意負擔之45萬0,500元後，平安集成公司尚應支付晉碁公司216萬3,198元。 ⒈晉碁公司主張：依原證98年11月1日會議紀錄、原證 之項目金額計算，平安公司應給付工程款644萬9,837元(同意原證扣除6月18日1萬6,800元及9月30日5,250元、原證扣除7月1日3萬7,500元及2萬2,313元，則6,531,700-16,800-5,250-37,500-22,313=6,449,837)，平安集成公司應給付晉碁公司644萬9,837元。平安公司抗辯：原證每日收工會議紀綠只是單純紀錄會算尚未施作部分的金額，並非已經確定平安集成公司是否應付款予晉碁公司及其付款金額，且B區工程總價1,391萬2,500元需扣除晉碁公司不得請求之B1至5F結構體金額180萬8,628元，因5樓以下結構體在兩造簽約前已委由第3人完成，但兩造簽約項目直接引用平安集成公司與業主合約的計價明細表，所以在原證B區合約第30條約定此部分屬平安集成公司，晉碁公司不得請求等語。 ⒉原證98年11月1日每日收工會議紀錄為兩造為終止契約所為平安集成公司應給付晉碁公司款項之結算(內容見上述㈡⒊所載）：依契約所約定之總工程款，扣除晉碁公司A 、B區未完成工項金額後，為平安集成公司應給付晉碁公司之工程款金額。平安集成公司應給付晉碁公司之工程款金額，扣除平安集成公司已支付之金額，即為平安集成公司尚應給付晉碁公司之工程款金額。該A、B區未完成工項之金額為「各區尚未施作的金額」加上「測試」、「B 區保固費用」(陳順興筆錄見原審卷㈡第23頁反面)，該「總工程款」乃指依原證工程合約書及98年2月16日協議書所約定之A、B區工程款金額，即A區工程總價738萬元(原法院98年審重訴字第1331號卷第19頁)，B區工程總價1,391萬2,500元依原證合約第30條扣回B1至5F結構體金額180萬8,628元後加上98年2月16日協議書B2至5F電氣修繕工程189萬元(協議書所載未稅金額為180萬元，見原審卷㈠第40頁)後為1,399萬3,872元(13,912,500-1,808,628+1,890,000=13,993,872)(關於該扣回及協議書詳後⒊所述)。平安集成公司已支付晉碁公司A區工程款490萬7,876元(晉碁公司所提原證見原審卷㈠第17頁、平安集成公司書狀見本院卷㈡第136頁)、B區工程款1,182萬9,434元(晉碁公司所提原證見原審卷㈠第36至37頁、平安集成公司書狀見本院卷㈡第136頁)，計1,673萬7,310元。依原證98年11月1日每日收工會議紀錄及原證工程合約書之內容計算，平安集成公司尚應給付晉碁公司A區83萬9,434元(合約A區工程總價7,380,000-平安集成公司已支付Ａ區4,907,876-原證A區未完成1,632,690=839,434)，B區140萬1,745元(合約B區工程總價13,912,500-合約第30條扣回結構體費用1,808,628元+協議書修繕工程1,890,000-平安集成公司已支付Ｂ區11,829,434-原證B區未完成762,693=1,401,745)，合計平安集成公司尚應給付晉碁公司之工程款金額為224萬1,179元(A區839,434+ B區1,401,745=2,241,179)。 ⒊關於上開⒉所述Ｂ區總工程款為合約工程總價1,391萬2,500元依原證合約第30條扣回B1至5F結構體費用180萬8,628元後加上98年2月16日協議書B2至5F電氣修繕工程189萬元部分，說明如下： ①平安集成公司主張5樓結構體在兩造簽約之前就已經委由第三人完成，但兩造簽約施作項目係直接引用平安集成公司與業主合約的計價明細表，所以僅在契約中明定此一部分屬於平安集成公司，晉碁公司不得請求，而未從契約總價扣除，故B區合約記載工程總價1,391萬2,500元，依合約第30條約定扣除5樓以下樓底板結構體180 萬8,628元後，成為1,210萬2,872元(本院卷㈡第135頁反面)等語。經查，被證14「晉碁公司請款日期98年9月5日B基地電氣施工包計價明細表(第12次)」所載項次一至十七各項總計金額為1,391萬2,500元(原審卷㈡第101至104頁)，與原證工程合約書第4條所載工程總價1,391萬2,500元(原法院98年審重訴字第1331號卷第9頁)相同，而原證工程合約書第30條約定：「6樓底板以上(即6樓結構體)之費用屬乙方(即晉碁公司)應有，所以5 樓以下結構體費用甲方(即平安集成公司)有權。由支付乙方工程款直接扣回，乙方不得異議。」(原法院98年審重訴字第1331號卷第15頁)所謂結構體，為被證14「晉碁公司請款日期98年9月5日B基地電氣施工包計價明細表(第12次)」所載項次一「結構體RC頂板配管」，而所扣回者為其中1至7工程項目「B1F頂版RC配管完成」、「1F頂版RC配管完成」、「2F頂版RC配管完成」、「2F頂版RC配管完成」、「3F頂版RC配管完成」、「4F頂版RC配管完成」、「5F頂版RC配管完成」，其「請款金額」分別34萬7,813元、41萬7,375元、20萬8,688元、20萬8,688元、20萬8,688元、20萬8,688元、20萬8,688 元，計180萬8,628元(原審卷㈡第101頁反面)，依原證 合約第30條之約定，應扣回B1至5F結構體費用180萬8,628元。 ②兩造於98年2月16日簽訂協議書，其內容為：「晉碁公司承攬平安集成公司『崇德．隆盛新村新建工程』之B 基地(B2至5F)電氣修繕工程。經雙方議價金額為新台幣：壹佰捌拾萬元整(未稅)。」(原審卷㈠第40頁)，兩造既於97年11月簽訂原證工程合約書(B區新建水電工程)後，復於98年2月16日協議由晉碁公司以180萬元(未稅)承攬B基地(B2至5F)之電氣修繕工程，平安集成公司即應依協議書之約定給付報酬189萬元(含稅)予晉碁公司。 ⒋平安集成公司表示同意給付原證所載5月5日追加修繕19萬0,575元、6月1日追加修繕18萬1,944元(書狀見本院卷㈡第136頁反面)，計37萬2,519元，故平安集成公司給付晉碁公司之金額將加計此款項。平安集成公司抗辯晉碁公司應負擔宇明興工程行所施作之45萬0,500元及12萬5,774元部分，晉碁公司表示同意扣除45萬0,500元，但不同意扣除12萬5,774元(筆錄見本院卷㈡第62頁、晉碁公司統計表見原審卷㈠第37頁)，故上開平安集成公司應給付之金額，應扣除晉碁公司同意負擔之45萬0,500元，但不扣除晉碁公司不同意負擔之12萬5,774元。平安集成公司尚應給付晉碁公司之工程款金額為224萬1,179元，已如上⒉所述，基於處分權主義，加上平安集成公司願給付之37萬2,519元，扣除晉碁公司同意負擔之45萬0,500元後，平安集成公司應給付晉碁公司216萬3,198元(2,241,179+372,519-450,500=2,163,198元)。至晉碁公司表示同意自原請求金額扣除原證所載6月18日1萬6,800元、9月30日5,250 元、原證7月1日其中3萬7,500元、8月5日2萬2,313元，計8萬1,863元之追加修繕款(16,800+5,250+37,500+22,313=81,863)，即不請求該等款項，由於本件依原證計算平安集成應給付晉碁公司之金額，並非源自晉碁公司依原證計算之金額，故不影響平安集成應給付金額之計算。 ⒌關於兩造之其餘主張或抗辯，併予說明如下： ①晉基公司所提出之原證「A區電氣工程98/4-98/10應請款項統計表」為其於98年11月3日所製作(原審卷㈠第16至17頁、本院卷㈡第154頁)、原證「B區電氣工程97/8-98 /10應請款項統計表」為其於98年11月3日所製作(原審卷㈠第35至36頁、本院卷㈡第154頁)，平安集成公司陳順興雖於98年11月4日就原證其中「6月1日142萬4,903元」後手寫「？須跟陳總確認事實如何？」、「6月18日1萬6,800元」後手寫「已付款」、「9月30日41萬9,475元」後手寫「？部份項目須找資料現場核對及議價」、「9月30日5,250元」後手寫「？無工程師確認」(原審卷㈠第16頁)，就原證其中「7月1日14萬9,625元」後手寫「其中已請37,500元另兩筆①插座移位(浴廁)141組×500②排煙窗電源增設64組×500未議價」、「8月5日2萬2,313元」後手寫「？無工程師確認」、「9月30日11萬8,440元」後手寫「但未議價」(原審卷㈠第35頁)，多屬疑問、待確認之文句，僅就其中部分項目加註意見，陳順興並未在原證簽認，晉碁公司主張原證業經平安集成公司確認、平安集成公司應依其內容付款云云，並不足採。又晉碁公司主張兩造約定以月息3%計算利息(筆錄見本院卷㈡第17頁)，並於原證列載平安集成公司應就票款依月息3%補利息(審卷㈠第16至17頁、第36至37頁)，惟平安集成公司否認兩造有約定月息3%之利息，應認平安集成公司無須支付此等利息。原證98年11月1日每日收工會議紀錄既為兩造為了終止契約，而經兩造會算後所為之結算，即應依原證工程合約書、98年2月16日協議書及原證 之內容結算，不得再加入原證工程合約書、98年2月16日協議書及原證所未提到之「追加」「修繕」及「遲延利息」項目，晉碁公司以其98年11月3日所製作之原證及所附之函、請款單、工務聯絡單、點工驗收紀錄表、點工申請表等文件(原審卷㈠第16至55頁)主張之追加、修繕、遲延利息部分，為無理由。 ②平安集成公司抗辯原證每日收工會議紀綠只是單純紀錄會算尚未施作部分的金額，並非已經確定平安集成公司是否應付款予上訴人及其付款金額等語，經查，依原證即得據原證工程合約書、98年2月16日協議書所計算之工程款金額，扣除晉碁公司未施作部分金額後，即為平安集成公司應給付晉碁公司之工程款金額；由於兩造終止契約前，晉碁公司已自平安集成公司受領部分工程款項，故平安集成公司應給付晉碁公司之工程款，扣除晉碁公司已受領款項後，即為平安集成公司尚須給付晉碁公司之工程款金額，故原證雖未記載平安集成公司是否應付款及其應付之確實金額，惟依其內容是可計算出平安集成公司是否應付款及其應付之確實金額。另平安集成公司抗辯依系爭契約第23條第4項、拋棄契約書之約定，晉碁公司不得請求未領之工程款部分，經查，本件平安集成公司依系爭工程合約書第23條第2 款解除契約為不合法，已如上述，故本件並無依同契約第23條第4款後段約定「晉碁公司如有第23條第1至3款情形時，晉碁公司應將到場材料機具無償交平安公司使用、放棄未領工程款、賠償平安公司損失」(原法院98 年審重訴字第1331號卷第14、24頁)之適用；亦無拋棄切結書「如因晉碁公司無法配合平安集成公司工程進度施作，或違反工程合約要求，晉碁公司願自動放棄承包，其已施作尚未領之工程款，由平安集成公司依合約內容辦理結清未領工款，保留款則由平安集成公司全權處理」(原法院98年審重訴字第1331號卷第55頁)之適用。⒍綜上，系爭契約經兩造以原證合意終止及結算，依原證系爭契約及98年2月16日協議書計算總工程款2,137萬3,872元(A區738萬元、B區1,399萬3,872元)，扣除晉碁公司A、B區未完成工項金額239萬5,383元(A區163萬2,690元、B區76萬2,693元)，再扣除平安集成公司已支付之1,673萬7,310元(A區490萬7, 876元、B區1,182萬9,434元)後，平安集成公司尚應給付晉碁公司工程款224萬1,179元，另加上平安集成公司願給付之37萬2,519元、扣除晉碁公司同意負擔之45萬0,500元後，平安集成公司尚應支付晉碁公司216萬3,198元。㈣平安集成公司依民法第495條第1項、第227條、第226條之規定，反訴請求晉碁公司給付瑕疵修補費用744萬1,916元，為無理由。 ⒈平安集成公司主張：平安集成公司自行點工修補，不包括98年11月1日每日收工會議紀錄所載之未完成項目，因為瑕疵是陸續發現，除工人工資之外（僅小額泥做部份有委外），還包括打鑿、開挖、施作不善有用的材料五金造為廢料的額外支出；98年11月1日以後，平安公司所作的瑕疵修補，並未通知晉碁公司修補，98年11月1日契約消滅之前，始有通知晉碁公司修補，平安公司依民法第495條、第227條、第226條之規定，請求晉碁公司給付瑕疵修補費用為744萬1,916元。晉碁公司抗辯：本件為代工不帶料，無瑕疵問題，此部分在原證五該扣的部分都已扣除，平安公司所提台北市「崇德、隆盛新村」晉碁缺失需配合修繕工程僱工及材料五金之明細，及台北市「崇德、隆盛新村」晉碁缺失點工工作項目及簽收明細，絕大部分係在98年11月1日之後清點之資料，為平安公司自行列舉事項，屬於單獨之意思表示，晉碁公司不受其拘束11月1日之前所列資料，早已列入原證扣除款項內，平安公司未通知晉碁公司進行修補，且瑕疵係前手施作造成，非晉碁公司所施作，而平安公司亦未舉證證明修補費用，自不得請求。 ⒉民法第493條1項規定：「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。」第2項規定：「承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。」第495條第1項規定：「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前2 條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。」定作人依民法第495條規定請求承攬人賠償損害，仍應依同法第493條規定先行定期催告承攬人修補瑕疵，始得為之，尚不得逕行請求承攬人賠償損害，庶免可修繕之工作物流於無用，浪費社會資源。民法第227條第1項規定：「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。」第2項規定：「因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。」民法第226條第1項規定：「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。」若因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵，如同時發生不完全給付之問題，定作人得定期請求修補，並得賠償損害，乃請求權之競合。如因未定期催告不得依民法第495條第1項規定為請求，然如有可歸責於承攬人之事由而致工作物有瑕疵，尚得依不完全給付之法律關係請求承攬人賠償損害(最高法院98年台上字第721號判決參照)。是工作有瑕疵，定作人對承攬人行使債務不履行之損害賠償請求權，應以瑕疵之發生係可歸責於承攬人之事由為要件。 ⒊「崇德隆盛新村新建工程」是興建整個眷村社區，業主發包總價為19億5,000萬元(平安集成公司書狀見原審卷㈡第15頁反面)，晉碁公司係承攬平安集成公司所承攬「台北市崇德、隆盛新村新建工程」中之A、B區水電工程(原證 見原法院98年審重訴字第1331號卷第7至26頁)，原證系爭契約總工程款1,948萬3,872元(A區工程總價738 萬元，B區工程總價1,391萬2,500元依原證合約第30條扣回B1至5F結構體費用180萬8,628元後為1,210萬3,872元，7,380,000+12,103,872=19,483,872)，再加上98年2月16日協議書約定平安集成公司應給付晉碁公司B基地(B2至5F)電氣修繕工程報酬189萬元(含稅)，計2,137萬3,872元(19,483,872+1,890,000= 21,373,872)，占整個眷村興建工程總金額1.09%左右。晉碁公司僅為平安集成公司多位承商的其中之一，此由平安集成公司所提出98年8月24日每日收工會議紀錄所載除主席蕭惇仁之外，出席人員有10人，其內容記載：「本日請各承商在百忙中邀請來協，協商本案3基地各項工程進度、施工順序、加派人員、延長施工時程、材料供應、機具...等等問題...」(本院卷㈡第30頁反面)可知，且晉碁公司係以代工方式承攬施作系爭工程，施工工具由晉碁公司提供施作，設備材料五金由平安集成公司提供，晉碁公司負責保管及施工安裝，晉碁公司工作之性質為代工不帶料，已如上㈡⒉所述，則此新建工程之管路不通、回路斷線...等現象，原因多端，可能為其他承商施工所造成，亦可能為平安集成公司提供之設備材料五金有瑕疵...等等，尚難單以有管路不通或回路斷線等現象，即認為晉碁公司之工作有瑕疵、具有可歸於晉碁公司之事由。 ⒋平安集成公司關於此部分所提出之證據如下： ①99年8月14日催告函：「有關『台北市崇德、隆盛新村』新建工程，Ａ基地集中電表箱至各戶，電力幹線穿線缺失等事項，請限期改善。關於Ａ區基地現場施工缺失詳細如下列：(1)集中電表箱至各戶電力幹線穿線，經現場查核發現幹線丈量錯誤，必須抽掉更換。(2)中庭景觀照明燈，原設計圖標示為5.5mm平方2.0mm接地線，經現場查核貴公司施作為2.0mm，配線錯誤。(3)中庭景觀照明燈配管，固定管路破壞防水。．．．謹訂於8月17日下午3點，敬請貴公司負責人開會討論解決方案。」（原審卷㈡第52頁）並未定期催告晉碁公司修補，基上⒊之說明，亦未能因上開函文，即認定所述穿線、配線確有瑕疵及具有可歸責於晉碁公司之事由。 ②99年8月28日函：「關於Ａ區基地現場施工缺失詳細如下列：(1)R1層（門禁）、電梯機房（BA中央監控）、屋頂水塔（浮球及水箱蓋磁簧）管路不通。(2)一樓電話、電視、資訊管路不通。(3)監造於7月30日、7月31 日開列缺失單第110.111號，於8月26日第100次施工協調會議決議，限於8月30日前改善完妥。...(4)地下層小公盤部分回路斷線，線路未查線。...本公司謹定於8月29日下午5點前改善完妥，逾期則由本公司逕行代雇工改善，費用自工程款中加1.5倍扣除。」（原審卷㈡第53頁）雖平安集成公司有定期催告修補，惟基上⒊之說明，未能因上開函文，即認定所述管路、回路確有瑕疵及具有可歸責於晉碁公司之事由。 ③平安集成公司雖於原審提出反訴原證1監造單位98年11 月18至25日之「工程缺失改善通知單」、照片、費用統計表(原審卷㈠第63至141頁)，反訴原證2平安集成公司自主檢查發現之缺失項目、98年10月23日至99年2月3日缺失改善前後照片、費用統計表(原審卷㈠第142至322 頁)，並於本院提出被上證5因修補瑕疵所生之僱工支出明細、被上證6因修補瑕疵所生之材料支出明細(外放) ，至多僅能認為系爭工程曾有該等狀態、平安集成公司曾支出僱工及材料費用，然平安集成公司並未定期催告修補，且基上⒊之說明，無從僅因反訴原證1及反訴原證2列載缺失及照片，即認定所述電源線、蓋板、開關等確有瑕疵及具有可歸責於晉碁公司之事由。 ⒌何況反訴原證1「水電工程監造缺失改善記錄表」所載諸如次項2「99號車位上方導流風機電源線未接」、次項16 「機車道口上方拉線箱未封蓋板」、次項76「LB2-A未用端子」、次項80「誘導式風機未結線」、次項103「B1F梯間入梯廳電信箱門板未安裝」、次項176「39號車位上方風機未接線」、次項194「導流風機未接電源」、次項211「I梯梯廳欠盲蓋」、次項229「R1梯間欠蓋板」、次項253「E棟電錶箱戶用幹線未獨立配管」、次次264「雨水回收處理系統控制盤管線未施作」(原審卷㈠第63至74頁)，反訴原證2所載諸如次項2「99號車位上方導流風機電源線未接」、次項16「機車道口上方拉線箱未封蓋板」、次項76「LB2-A未用端子」、次項80「誘導式風機未結線」、次項103「B1F梯間入梯廳電信箱門板未安裝」、次項176 「39號車位上方風機未接線」、次項194「導流風機未接電源」、次項211「I梯梯廳欠盲蓋」、次項229「R1梯間欠蓋板」、次項253「E棟電錶箱戶用幹線未獨立配管」、次項264「雨水回收處理系統控制盤管線未施作」等(原審卷㈠第63至74頁)，反訴原證2「水電工程自主查驗缺失改善記錄表」列載諸如次項1「錶前錶後電錶箱N相未完成KWHA -3」、次項35「梯間燈具未裝」、次項36「儲藏室燈壁燈未施作」、次項39「次第二回路電源未施作」、次項85「第四迴路電源未施作」、次項130「出口門燈電源未配置」、次項136「客浴電源未施作」、次項198「燈具回路接地線未施作」、次項289「燈具電源未配管、未配線」、次項308「排風機未裝」、次項316「插座蓋板未裝」、次項466「C棟台電受電箱接地測試箱未完成」、次項470「Ｅ棟接地測試箱未施作」等(原審卷㈠第142至164頁) ，所列載文義為未完成或未施作之項目，與原證所載「ＡＢ區電氣未完成項目」文義相符，當屬兩造約定由總工程款扣除之「A區未完成項目金額163萬2,690元」、「B區未完成項目金額76萬2,693元」範圍(至於原證盤點時是否有計入該等項目？由於兩造於訴訟中均表示當時之盤點據資料為對方保管，均無法提出當時之盤點單據，見本院卷㈠第169頁反面、卷㈡第145頁反面，已如上述)，被上證5第5頁亦記載「A基地茲因晉碁停工，故請以點工收尾」之文字。由於原證已載明「以上金額是針對AB區電氣未完成項目，雙方現場核對確認無誤，以後不可再議」( 原法院98年審重訴字第1331號卷第30頁)，故就晉碁公司之未完成項目，平安集成公司不得再以瑕疵為由請求債務不履行之損害賠償。 ⒍綜上，晉碁公司工作之性質為代工不帶料，且僅為平安集成公司多位承商的其中之一，崇德隆盛新村新建工程之管路不通、回路斷線...等現象，原因多端，尚難單以有管路不通或回路斷線等現象，即認為晉碁公司之工作有瑕疵、具有可歸責於晉碁公司之事由，故平安集成公司依民法第495條、第227條及第226條之規定，反訴請求晉碁公司給付瑕疵修補費用744萬1,916元，為無理由。 綜上所述，平安集成公司於98年10月24日依原證系爭契約第23條第2款之約定解除契約，並不合法。原證系爭契約經兩造於98年11月1日以原證合意終止及結算，依原證 系爭契約及98年2月16日協議書計算總工程款2,137萬3,872元，扣除晉碁公司A、B區未完成工項金額239萬5,383元，再扣除平安集成公司已支付之1,673萬7,310元後，平安集成公司尚應給付晉碁公司工程款224萬1,179元，另加上平安集成公司願給付之37萬2,519元、扣除晉碁公司同意負擔之45萬0,500元後，平安集成公司尚應支付晉碁公司216萬3,198元。平安集成公司依民法第495條第1項、第227條、第226條之規定，反訴請求晉碁公司給付瑕疵修補費用744萬1,916元，為無理由。從而，晉碁公司請求平安集成公司給付216萬3,198元，及自起訴狀繕本送達翌日即98年12月4日起至清償日止按週年利率5%計算之利息部分，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。平安集成公司於原審反訴請求晉碁公司給付瑕疵修補費用744萬1,916元，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分為晉碁公司敗訴之判決，及就平安集成公司反訴之請求不應准許部分，亦為晉碁公司敗訴之判決並為假執行之宣告，晉碁公司上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰予以廢棄改判如主文第2、3項所示。至晉碁公司請求平安集成公司給付超過216萬3,198元部分上訴為無理由，應予駁回。平安集成股份有限公司之附帶上訴，為無理由，應予駁回。 本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。 據上論結，本件晉碁公司之上訴為一部有理由、一部無理由，平安集成公司之附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中華民國 102 年 1 月 29 日民事第六庭審判長法官蔡烱燉法官曾錦昌法官周美雲正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 102 年 1 月 29 日書記官陳明俐附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院100年度建上字第145號

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