100年度建上字第35號｜民事：給付工程款｜裁判日期：100 年 09 月 13 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 100年度建上字第35號上　訴　人　鼎鹿企業有限公司法定代理人　翁睿杰被上訴人　　博多建設有限公司法定代理人　林瑞珠訴訟代理人　張晴玲律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國99年12月22日臺灣新竹地方法院97年度建字第32號第一審判決提起上訴，本院於中華民國100年8月23日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，與訴訟費用之裁判廢棄。被上訴人應給付上訴人新台幣玖拾肆萬捌仟伍佰柒拾玖元，及自民國九十七年九月二十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。其餘上訴駁回。第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。事實與理由一、本件上訴人起訴主張：（一）上訴人承攬笙福營造股份有限公司（以下簡稱笙福公司）之如意金宮店鋪住宅新建工程之GRC工程(玻璃纖維強化水泥工程)，並於民國(下同)96年11月6日簽訂工程承攬合約書，工程總價共900萬元（未稅)，上訴人依笙福公司指示進場施工，96年11月間笙福公司又另行追加風屋線板一程，該部分工程款為34萬元(未稅)，惟笙福公司要求將工程承合約書之工程報價單項目18之1Fㄇ型板收回自做，故扣除1Fㄇ型柱34萬6千元(未稅）後，總工程款共899萬4千元(未稅)，含稅後為944萬4654元。（二）上訴人已全部完工，但笙福公司僅履行工程承攬合約書約定付款方式第1項至第3項，給付上訴人733萬6225元(含稅）之工程款(即包括笙福公司實際給付593萬6225元(含稅)，加上上訴人先前簽發票據號碼699077、699078號，二紙金額共90萬元之本票，向笙福公司所借180萬元)，對於工程承攬合約書付款方式第4項至第6項卻不履行，尚積欠上訴人工程款170萬8429元（未稅)；又上訴人已開立金額共計1135萬3725元之發票給笙福公司，超過系爭含稅之總工程款190萬9071元，而笙福公司僅開立銷項發票189萬元予上訴人，尚欠1萬9071元之發票金額未給，屢經催討，均置之不理，其後笙福公司並將系爭工程承攬合約書約定之權利義務全部移轉給被上訴人，因上訴人已完成全部工程，並經被上訴人驗收，被上訴人未依工程承攬合約書中之付款方式之約定給付第4項至第6項工程款，上訴人因而就被上訴人修補瑕疵之要求，主張同時履行抗辯。今笙福公司既將對上訴人之契約權利及義務概括移轉予被上訴人，被上訴人依工程承攬合約書及民法第490條、第505條規定，自負有給付工程款之義務。又就笙福公司提出多達12項之扣款事由，上訴人僅承認有「泥作」、「油漆」及「彎拱」等3項瑕疵，但笙福公司就該3項瑕疵扣款金額部分顯有虛報，且亦未能提出扣款詳細證明，上訴人不承認該3項瑕疵扣款。（三）依證人彭今得證詞，可證上訴人將生產完畢之GRC送至現場由證人彭今得安裝及組裝，上訴人所交付之GRC產品，彭今得已全數組裝及安裝完畢，且噴漆能施工，足見上訴人之GRC工程已經做完，且上訴人告知笙福公司本案GRC工程完工後，笙福公司並未指示要修補，即要求噴漆進場噴漆，在一般營造慣例就表示笙福公司認同上訴人所施做之工程，上訴人施做之工程已驗收合格。且證人彭今得亦證稱笙福公司於本案系爭GRC工程開工後，發現風屋(即水塔)需作線板，故向上訴人追加34萬元之風屋線板工程。（四）兩造及笙福公司簽訂終止合約協議書時各項資料均已經三方確認，且均經兩造及笙福公司於協議書各頁蓋騎縫章，而經比對文件之騎縫章後發現有幾張對不起來，可見笙福公司未提出終止合約協議書全部內容，笙福公司98年9月3日所檢附之資料，非兩造及笙福公司簽訂終止合約協議書中所檢附之資料，終止合約協議書之附件一及附件二等文件亦被笙福公司抽走，故意隱匿該部分對其不利之文件資料。且終止合約協議書中，應有笙福公司之代表呂文章親手撰寫不追究上訴人逾期罰款之書面，兩造及笙福公司在結算簽訂終止合約協議書時，笙福公司未曾提出「鼎鹿GRC工程代墊堆明細表」予三方確認，其上亦無上訴人之簽章確認及三方之騎縫章，該明細表中記載內容亦與事實不符：１、序號1、2、3、9等係1Fㄇ型柱之工程，該1Fㄇ型柱部分笙福公司即已收回自作，與上訴人無關，並無代墊款之問題。２、序號7部分，上訴人之GRC工程僅使用水泥及益膠泥，並不曾使用沙，被上訴人稱有幫上訴人代墊沙的代墊款，與事實不符。３、依證人彭今得之證詞，序號4施做泥作修縫的中天承包商，係在97年5月12日至5月21日施做修補，但97年5月17日前上訴人人員均在現場，笙福公司尚未驗收，何來瑕疵修補，故該序號4施做泥作修縫之代墊款，亦非事實。４、序號5GRC批土油漆部分，並非上訴人承攬範圍內之施工項目，上訴人僅承攬製作及組裝GRC產品，噴漆係笙福公司另行發包他人施做，並無代墊款之問題。５、序號6彎拱及序號10水泥、益膠泥部分，係上訴人自己生產製作，並由上訴人施工人員使用機具調掛組裝，並無另行發包，且該部分在97年5月17日前即已完成，非97年7月31日或97年7月9日才完成，該2筆墊款，亦非事實。６、序號8廢棄物清理部分，該如意金宮工程非僅有上訴人在施工，同時尚有其他工人施工，上訴人於97年5月17日施工完成前所產生之廢棄物，應由當時在場之其他施工承包商一起分擔該費用，而非僅由上訴人一人承擔，該代墊廢棄物清運費僅要求上訴人負擔，實難公允。７、序號11管理費，係笙福公司自己之人事費用，與上訴人無關，更何來代墊款之有。（五）雙方於簽訂系爭工程承攬契約書時，並以特約方式特別載明「工期為50天(如進度表)不怠工，如因全力生產施工仍落後，甲方絕不扣其工期及工程款。」，上訴人於96年11月10日接獲笙福公司進場施工指示後，迄96年12月29日工期屆至前每天都進場施作施工，且每天都做到晚上11、12點，笙福公司既以特約載明上訴人如因全力生產施工仍落後，其絕不扣工期及工程款，當無被上訴人所稱之工程延誤之問題。（六）系爭工程於工期上固有落後，惟上訴人仍日夜加緊趕工，於97年2月6日完成一次施工部分，並由笙福公司於拆除鷹架驗收後，申請建物使用執照，僅剩二次施工部分，即工程報價單之項目第16、18、19項，笙福公司於建物使用執照下來後，即通知上訴人進場施做二次施工部分，惟笙福公司就該二次施工部分，並未與上訴人約定工期，但上訴人仍努力加緊趕工完成，97年4月25日仍在現場趕工，並無被上訴人所稱無力完成工程之情形，系爭GRC外牆工程業已全部完工，有上訴人97年5月30日現場拍照為憑，縱有部分瑕疵，亦非未完工等情，聲明求為判決：㈠被上訴人應給付上訴人1,727,500 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。二、被上訴人則以：（一）被上訴人將「如意金宮住宅新建工程」發包予笙福公司，笙福公司再將其中之「GRC外牆工程」轉包給上訴人，工程款共計900萬元（未稅)，約定於96年12月29日完工，96年12月初現場進度已落後許多，上訴人二次向笙福公司預支工程款以利趕工，笙福公司為考量整體工程進度乃以借款方式分別於96年12月7 日、25日各預付90萬元予上訴人，合計180萬元，上訴人並二次簽立借據暨擔保票據。（二）上訴人承攬之「GRC工程」係屬外牆之要件工程，該工程應依合約編訂順序由5樓往低樓層逐層施作，因上訴人生管落後，現場4樓安裝工程迄96年12月29日尚未完成，嚴重影響後續噴漆、防水、補縫及清潔工程進度，笙福公司曾於97年1月5日與上訴人召開進度協調會議，要求由上訴人法定代理人翁睿杰駐場監工， 97年1月11日三樓安裝仍未完成，工地現場開會要求二樓安裝應於1月25日完成，上訴人並由其法定代理人簽署會議紀錄表示同意。（三）惟時至97年1月25日，工地現場三樓彎拱皆未施做，上訴人方始生產2樓要安裝之組件，至97年4月22日上訴人顯已無力完成後續工程，經笙福公司與上訴人協商後，雙方同意由笙福公司進場協助全案完成，工地現場未修補部分也由上訴人法定代理人親自與包商在工地現場談妥後進場施作。97年5月17日因修補緩慢嚴重影響銷售，經多次協調上訴人皆未履行承諾進場完工。（四）被上訴人為免損害擴大，乃於97年7月1日提出設計變更，經兩造及笙福公司三方於97年8月3日同意簽訂終止合約協議書，將所有發包上訴人之契約所載權利義務移轉給被上訴人，並載明未完成工程之收尾方式。詎上訴人自97 年8月4日至97年8月12日皆未進場施工，經被上訴人於97 年8月12日催告，上訴人仍推諉不理，被上訴人乃於97年8 月19日以傳真聲明終止契約。（五）被上訴人否認系爭GRC工程有二次施工，依承攬合約書亦無約定有二次施工，被上訴人已於97年8月19日以傳真通知上訴人終止契約，依系爭契約第11條第2款規定，被上訴人並不負給付工程款之義務，且本件工程既無施工完成之證明，亦無驗收之紀錄，自難認已完工，上訴人既沒有完成工程，被上訴人亦不負給付工程之義務，另被上訴人有替上訴人代墊應付其他廠商之工程款，經扣抵支，被上訴人給付上訴人之工程款已有溢付，上訴人請求被上訴人給付工程款為無理由等語，資為抗辯。三、原審判決駁回上訴人之訴及其假執行聲請，上訴人不服提起上訴，其上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人1,727,500 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈢訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人答辯聲明為：上訴駁回，第二審訴訟費用由上訴人負擔。四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1 第1項第3款規定，整理兩造不爭執事項並協議兩造簡化爭點為：（一）兩造不爭執事項：１、上訴人承攬笙福公司所承包被上訴人之「如意金宮店鋪住宅新建工程」中之GRC工程部分，於96年11月6日簽訂工程承攬合約書，約定工程總價為900萬元（未稅)，完工期限為96年12月29日，並於備註第5點約定「工期為50天(如進度表）不怠工如因全力生產施工仍落後甲方（指笙福公司）絕不扣其工期及工程款」。依合約工程進度表，上訴人應由5樓往低樓層逐層施作，嗣兩造再行協調，笙福公司要求上訴人於97年1月25日以前趕上二樓安裝完成，經上訴人同意將於97年1月25日2F以上GRC工程全部完工。２、嗣兩造與笙福公司三方於97年8月3日達成協議，由笙福公司移轉未完成工程及款項（益華材枓雜項費用一周內結算完成）予被上訴人，由兩造為合約存續之當事人，上訴人與笙福公司則同意終止上開工程承攬合約。３、兩造並於97年8月3日召開會議，討論如意金宮GRC工程未達驗收標準後續改善期間與期限，所列未達驗收標準之項目及未達驗收標準之情形有：「ａ.3F彎拱－接縫不平。ｂ.1F花板－水平垂直。ｃ.1F柱－水平垂直。ｄ.1F拱－水平垂直」，並決議上述修繕收尾時間為25日曆天。４、被上訴人於97年8月19日以傳真通知上訴人「公司決定自97 年8月19日起逕行終止與鼎鹿公司存續合約並保留法律上所有追訴求償之權力」。（二）爭點：１、被上訴人可否依系爭工程承攬合約約第11條第 2款規定沒收未付之工程款？２、上訴人已否施作完成？可否請求被上訴人給付工程款？及其數額？（三）被上訴人有無代上訴人墊付上訴人應付其他廠商之工程款，並以之與上訴人之工程款債權主張抵銷？經抵銷後，上訴人可請求被上訴人給付之工程款數額為何？五、茲就上開爭點，析述本院得心證之理由如下：（一）被上訴人可否依系爭工程承攬合約第11條第 2款規定沒收未付之工程款？１、被上訴人主張其已依合約之第11條第2款約定終止合約，故不必再行給付工程款於上訴人云云，惟為上訴人所否認。查被上訴人曾於97年 8月19日以傳真通知上訴人稱：「公司決定自97年 8月19日起逕行終止與鼎鹿公司存續合約並保留法律上所有追訴求償之權力」等語，終止兩造系爭契約，固有傳真一份在卷足憑（見原審卷㈠第100頁)，惟兩造系爭工程承攬合約第11條第2款係約定：「乙方(指上訴人）如有下列情事之一者，甲方得隨時解除本合約收回自理，未估驗部分，及未付之款項視同保證金沒收，不予估驗給付，如因此本公司所遭受之一切損失超過保證金時，承包人及其保證人須負賠償之責，並於解約後三日內乙方無條件將私人之工、料、器具撤離工地，並放棄民法第74 5條之先訴抗辯權。２．逾規定期限尚未開工或開工後進度遲緩者」，有工程承攬合約書在卷可稽（見原審卷㈠第10頁）。上訴人既係終止契約，而非解除契約，則其主張其得依契約第11條第2款約定，不負給付工程款予上訴人之義務，應非可取。２、被上訴人雖主張契約第11條所謂解除合約，探求兩造立約時之真意，應係指終止合約云云，惟為上訴人所否認。而解除與終止效果不同，為兩不同之概念，不可混為一談，被上訴人雖主張兩造均非法律人，對於解除及終止法律效果之差異難期了解云云，惟契約條文既已明定被上訴人如依該條「解除」契約可就未估驗部分及未付款部分不予估驗給付，則姑不論被上訴人對於契約解除與終止之差異有無明確認知，其如卻行使該條所定權利並獲致該條所規定之效果，自應使用該契約條文所使用之文字。被上訴人於97年8月19日傳真通知上訴人時，其既未使用兩造契約第11條之文字，亦未表明係依契約第11條行使權利，此外，被上訴人亦未另有依契約第11條規定向上訴人為解除契約之意思表示，則其主張其可依契約第11條第2款規定，不必給付上訴人工程款，應無可取。（二）上訴人已否施作完成？可否請求被上訴人給付工程款？及其數額？１、按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，又報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。民法第490條第1項、第505條分別定有明文。次按，承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，固為民法第492條所明定，惟此乃有關承攬人瑕疵擔保責任之規定，與承攬工作之完成無涉。倘承攬工作已完成，縱該工作有瑕疵，亦不得因而謂工作尚未完成（最高法院85年度台上字第2280號判決要旨可資參照）。２、經查，所謂GRC工程是指建築物外牆的施工，GRC是纖維加水泥混合作成預鑄的成品，貼附鎖在建築的外牆。本件上訴人承攬之GRC於系爭新建工程之施作順序為：上訴人先於工廠開模生產後，再運至現場安裝，本件是從五樓開始往下逐層安裝，安裝完成後，再進行補洞及填縫即完成。GRC工程完成後，後續由被上訴人另外請人噴漆，噴漆之後就整個完成等情，已據上訴人陳明在卷（見本院卷第28頁），並為被上訴人所是認（見本院卷第64頁）。而證人即承攬本件「如意金宮店鋪住宅新建工程」中之噴漆工程之明荃企業社葉永富證稱「(問：油漆噴漆與GRC之施工順序如何？）一般外牆水泥打底，打底好，GRC再安裝，GRC安裝好了之後我再去噴漆，作水泥打底及GRC的部分噴漆」、「本件也是按照剛才所說的順序。因為鷹架從二樓的樓地板的高度搭一個三腳架往上搭鷹架，二樓以上的GRC及噴漆做好之後，把原來的鷹架拆掉，再重新搭一樓的鷹架，再施作一樓的GRC及噴漆」、「(問：證人的工作何時完成？共噴了幾次？）二樓以上是在農曆年前就完成。一樓要請領使用執照，等執照下來才再請我們進去施工。噴漆要三道手續，拆架以前都要完成」、「（問：證人有無施作一樓GRC之噴漆？何時施作完畢？有，大約在四、五月才進去施工」、「(問：噴漆的時候，是否知道GRC工程經過業者驗收？）業主應該都知道，是業主跟我說哪部分做好了，叫我去噴漆的」等語（見本院卷第134頁背面至136 頁背面)。工序在GRC之後之噴漆工程既已施作並完成，上訴人主張其承作之GRC工程業已全部完工，即非無據。３、被上訴人雖主張工程報價單上項目11、14、15、16、18、19上訴人均未施作，其他部分雖有施作，但均未達驗收標準云云。惟查工程報價單項目18之1Fㄇ型柱業經被上訴人收回自做等情，已據上訴人陳明在卷並為被上訴人所是認（見本院卷第28頁背面、第114頁)。又依被上訴人所提各工項圖示說明及工地照片，及上訴人所提97 年5月30日照片所示，項目11、14、15、16、19亦均已完成（見原審卷第125、126、146頁、本院卷第99頁)，至於工程有無瑕疵，為承攬人應否負瑕疵擔保責任之問題，與承攬工作之完成無涉。上訴人承攬之GRC工作既已完成，縱有瑕疵，被上訴人亦不得以之主張工作尚未完成。況依兩造97 年8月3日會議紀錄，當時上訴人施作之GRC工程未達驗收標準者，僅有「3F彎拱－接縫不平」、「1F花板－水平垂直」、「1F柱－水平垂直」、「1F拱－水平垂直」四項，有會議記錄在卷可稽（見原審卷㈡第30頁），且此部分瑕疵業經葉永富修補完畢，業經上訴人陳明在卷(見本院卷第137頁)，證人葉永富即明荃企業社亦證稱原審卷㈡第105頁估價單，是營造廠說GRC修的比較粗糙，伊的工比較細，要伊進去施工，要扣上訴人的款項，伊有跟上訴人講，上訴人有同意，其估價單上所載「批土點工42,500（GRC修補）」的工作內容即是一樓的彎拱、花板、柱、拱部分等語（見本院卷第135頁正反面），足見上訴人施作之GRC工程未達驗收標準部分之瑕疵，亦已修復。上訴人以被上訴人之施工有瑕疵未達驗收標準，主張上訴人尚未施作完成，並無足取。（三）被上訴人有無代上訴人墊付上訴人應付其他廠商之工程款，並以之與上訴人之工程款債權主張抵銷？經抵銷後，上訴人可請求被上訴人給付之工程款數額為何？１、被上訴人主張其代上訴人墊付上訴人應付其他廠商之工程款1,945,608元，如笙福公司98 年9月3日陳報狀所附代墊款明細表所示（見原審卷㈡第97-1頁），上訴人則就其中所列第5項給付承包商葉永富（明荃企業社）GRC批土油漆之288,100元，及第10項給付承包商洋房公司水泥、益膠泥63,800元部分不爭執，而否認被上訴人其餘部分之主張（見本院卷第137頁)。惟上訴人前於接獲笙福公司於97年8月13日傳真之工程結算後，即於97年8月18日以桃園府前郵局第1537號存證信函表示，承認「泥作」、「油漆」、「彎拱」三項瑕疵，有上開存證信函在卷足憑（見原審卷㈠第55頁)，而笙福公司97年8月13日傳真之工程結算表所列「泥作110,950元」、「彎拱233,000元」，即分別為上開笙福公司98 年9月3日陳報狀所附代墊款明細表所列第4項「泥作修縫110,950元」、第6項「彎拱233,000元」，有工程結算表及代墊款明細表在卷可資比對（見原審卷㈠第54頁、卷㈡第97-1頁)，代墊款明細表第4項「泥作修縫」及第6項「彎拱」上訴人既已承認，被上訴人復已提出承作「泥作修縫」、「彎拱」之中天工程行、松山工業社之估價單為憑（見原審卷㈡第103至104頁、第107至109頁)，則被上訴人主張有代上訴人墊付代墊款明細表上第4至6項及第10項所列之款項，應為可取。２、再查上開代墊款明細表所列第1、2、3、9項均屬本件工程報價單第18項1Fㄇ型柱之工程，已據上訴人陳明在卷（見本院卷第39頁），被上訴人就亦無爭執，而如前所述，1Fㄇ型柱被上訴人既已收回自作，此部分自已不屬上訴人承攬之範圍，被上訴人為施作1Fㄇ型柱所支付之費用，自非為替上訴人代墊之款項，則被上訴人主張其可於應付上訴人之工程款中扣除此部分之費用，即非有據。３、又上開代墊款明細表所列第7項為「沙」，惟本件上訴人承作的為GRC工程，而GRC工程只使用水泥及益膠泥，並未曾使用沙等情，已據上訴人陳明在卷（見本院卷第39頁），被上訴人未說明及舉證上訴人施作部分需使用沙，或有何等需用沙修補之瑕疵，則其主張代墊上訴人需用「沙」的費用79,200元，並可於應付上訴人工程款中扣抵，亦非有據。４、就代墊款明細表第8項「廢棄物清運」108,800元部分，被上訴人所提廠商富泰發企業有限公司新竹市分公司之工程計價單記載「本期86,520、前期230,265、累計316,785」(見原審卷㈡第114頁)，顯非專為清運上訴人GRC工程所造成廢棄物之費用，而系爭新建工程上訴人僅承攬其中 GRC工程部分，被上訴人復未說明上訴人應分擔費用之計算，且笙福公司97年8月13日傳真之工程結算表，所載上訴人應負擔之垃圾清運費用為64,000元（見原審卷㈠第54頁），則上訴人抗辯代墊款明細表此部分所載不實，即非無據。參諸GRC工程確會有廢棄物，上訴人就其應分擔廢棄物清運費亦不爭執（見本院卷第40頁），且依代墊款明細表下方之記載，該表係於97年8月6日經結算完成，而笙福公司係於97年8月13日傳真工程結算表予上訴人，應認上訴人應分擔之廢棄物清運費為如笙福公司97 年8月13日傳真所示之64,000元。５、又代墊款明細表第11項「管理費」300,000元部分，依其上說明為被上訴人現場人員之薪資，惟兩造工程承攬合約書並未約定上訴人應負擔被上訴人現場人員之薪資，被上訴人復未說明其現場人員薪資應由上訴人負擔之理由及依據，則其主張現場人員之薪資應由上訴人負擔，其可於應付上訴人工程款中扣除，自無可取。６、綜上，被上訴人代上訴人墊付之款項共計759,850元（110,950+288,100+233,000+64,000+63,800＝759,850）。又查本件上訴人承攬之工程含追加部分之總工程款為8,994,000元，含稅共9,444,654元，為兩造所不爭（見原審卷㈠第4頁、本院卷第114頁），而被上訴人之前手笙福公司已給付之工程款(含稅）為593萬6225元，加計先前上訴人預支工程款180萬元，共7,736,225元，亦有笙福公司付款之票據明細表在卷可稽（見原審卷㈡第44頁），被上訴人就此亦無爭執，則上訴人主張尚有工程款（含稅）1,708,429元被上訴人未為給付，應為可採。而兩造契約付款方式約定第4至6期工程款應分別於益膠泥補縫完成、拆架驗收完成及移交建設公司驗收後給付（見原審卷㈠第25頁），而益膠泥部分由洋房公司代上訴人施作完成，費用於上訴人工程款中扣抵，又被上訴人即為本件如意金宮新建工程之業主（見本院卷第62頁），兩造97年8月3日會議紀錄，上訴人施作之GRC工程僅有「3F彎拱－接縫不平」、「 1F花板－水平垂直」、「1F柱－水平垂直」、「1F拱－水平垂直」四項，未達驗收標準，且此部分瑕疵業經訴外人葉永富修補完畢，修復費用由被上訴人於上訴人工程款中扣抵，已如前述，應認被上訴人請領各項工程款之條件已成就。而按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。民法第334條第1項定有明文。本件上訴人對於被上訴人之工程債權及被上訴人對於上訴人之返還代墊款債權，均為金錢債權，且均已屆清償期，其性質非不能抵銷，兩造亦無不得抵銷之特約，則被上訴人主張其以代墊款債權與上訴人之工程款債權主張抵銷，自屬有據，經抵銷後，上訴人可請求被上訴人給付之工程款計為948,579元（1,708,429－759,850＝948,579）。（四）末查，上訴人另以其已開立1135萬3725元之發票給笙福公司，超過其所承攬含稅工程款190萬9071元，但笙福公司僅開立銷項發票189萬元予上訴人，主張被上訴人應給付19,071元云云，惟未據說明及舉證其得請求被上訴人以金錢給付此部分差額之依據，既經被上訴人否認，自無可取。六、綜上所述，上訴人本於兩造承攬契約關係，請求被上訴人給付948,579元及自起訴狀繕本送達翌日，即97年9月20日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決及駁回其假執行之聲請，尚有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中華民國 100 年 9 月 13 日民事第三庭審判長法官林敬修法官劉勝吉法官張靜女正本係照原本作成。不得上訴。中華民國 100 年 9 月 14 日書記官蕭麗珍

臺灣高等法院100年度建上字第35號

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