臺灣高等法院100年度建上字第36號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　100年度建上字第36號

上訴人

克林營造股份有限公司

法定代理人

呂紹男

上訴人

好立工程股份有限公司

法定代理人

楊銘水

上訴人

賀晉水電工程有限公司即禾進水電工程有限公司

法定代理人

林豐恆

上三人訴訟代理人

孔繁琦律師

複代理人

黃文昭律師

被上訴人

內政部營建署

法定代理人

曾大仁

訴訟代理人

何兆龍律師

上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國100年1月11日臺灣臺北地方法院99年度建字第150號第一審判決提起上訴，上訴人並為訴之變更、追加，本院於104年1月6日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、本件被上訴人之法定代理人原為葉世文，嗣依序變更為許文龍、丁育群、曾大仁，有內政部民國102年9月3日台內人字第0000000000號函、103年1月14日院授人組字第0000000000號函、103年9月12日台內人字第0000000000號函附卷可稽（見本院卷㈢第110頁、第178頁、卷㈣第192頁）；上訴人克林營造股份有限公司（下稱克林公司）、好立工程股份有限公司（下稱好立公司）之法定代理人原為呂紹明、林彥戎，變更為呂紹男、楊銘水，亦有經濟部商業司公司資料查詢附卷可稽（見本院卷㈢第195頁、卷㈣第190頁），其等聲明承受訴訟（見本院卷㈢第109頁、第177頁、第185頁、卷㈣第187頁、第191頁），核無不合，應予准許。

二、按當事人在第二審為訴之變更有三種情形㈠撤回原訴而提起新訴，㈡以訴之變更准許為條件，而撤回原訴，㈢就原訴為訴訟標的之捨棄，而提起新訴，其訴之變更應准許者，第二審法院應就新訴為裁判，固不待言，其對原訴應否併予裁判，則應分別情形定之，在第㈠、㈡兩種情形，原訴雖不具備民事訴訟法第262條所定撤回之要件，但亦因訴之變更之准許，而視為撤回，第一審法院訧原訴所為之判決，因此失其效力，第二審法院無須更就對該判決之上訴為裁判，在第三種情形，第二審法院應併就原訴本於捨棄而為原告敗訴之判決(司法院院解字第3985號解釋參照)。原告將原訴變更時，如有以訴之變更合法為條件，撤回原訴之意思，而其訴之變更不合法者，除駁回新訴外，固應仍就原訴予以裁判。若其訴之變更合法，而其原訴可認為已撤回，因而終結者，自應專就新訴裁判（最高法院29年上字第1771號判例意旨參照）。本件上訴人於原審請求被上訴人給付工程款，關於財政部臺灣省北區國稅局（下稱國稅局）辦公廳舍新建工程（下稱系爭工程）總局大樓13、14樓斜窗部分關於追加補強H型鋼架部分（下稱H型鋼架）依兩造簽訂之工程契約書（下稱系爭契約）第15條第2項第2款、第227條請求被上訴人給付新臺幣（下同）188萬4,892元本息（原審卷㈠第5頁、第113頁）；關於系爭工程總局、分局大樓外牆異型石材部分（下稱異型石材）依民法第227條之2第1項請求給付1,600萬0,088元本息（見原審卷㈠第6頁）。經原審判決駁回上訴人上開請求，上訴人上訴後關於各該訴訟標的先後於本院為下列主張：㈠100年5月11日陳明：有關H型鋼架部分依（或類推）系爭契約第15條第2項第2款、承攬契約及民法第490條、第491條第1項規定請求；異型石材部分依民法第490條、第491條第1項、依或類推系爭契約第15條第2項約定請求。並就原主張民法第227條之2第1項（於本院100年5月11日筆錄誤載為第2項）表明捨棄「不再主張」（見本院卷㈠第83頁、第88頁、第90頁、第91頁、第92頁、第95頁）。㈡100年6月14日及同年月17日陳明H型鋼架部分追加依民法第490條、第491條第1項規定、（依或類推）系爭契約第15條第2項約定請求；異型石材部分係於第二審提出民法第490條、第491條及系爭契約第15條第2項規定為其請求權基礎，以代替原審提出之情事變更原則，其性質屬請求權基礎之「變更」（見本院卷㈠第156頁）。則依上訴人前揭陳述，上訴人就H型鋼架之訴訟標的，除第一審主張依系爭契約第15條第2項外，於第二審追加類推系爭契約第15條第2項第2款、承攬契約及民法第490條、第491條第1項規定請求；而異型石材部分，已將第一審主張之民法第227條之2第1項情事變更原則，變更為依民法第490條、第491條第1項、依或類推系爭契約第15條第2項約定請求。而就前揭變更之訴部分，旋經本院於100年6月17日準備程序中，受命法官再闡明就異型石材部分之請求，是否將原訴依民法第227條之2第1項規定變更為依承攬契約及民法第490條、第491條規定？上訴人陳明：除了主張民法第490條、第491條外，還有系爭契約第15條第2項(本院卷㈠第161頁正、反面)。則上訴人關於異型石材之請求部分，既已明確表明訴訟標的為前揭變更且捨棄該部分請求，且因其請求與原訴之基礎事實同一，依民法第255條第1項第2款即屬合法（詳後），即已生將原訴依民法第227條之2第1項規定請求撤回之效力。雖上訴人嗣於100年6月21日再改稱就異型石材部分仍保留民法第227條之2第1項情事變更原則，追加依承攬契約法律關係、民法第490條、第491條、（依或類推）系爭契約第15條第2項訴訟標的等語（見本院卷㈠第169頁），惟上訴人就民法第227條之2第1項規定之請求部分，既已生撤回之效力，即不許其再變更而重為保留之意思表示，上訴人主張其就異型石材原依民法第227條之2第1項規定之請求未生撤回之效力云云，殊無足取。至被上訴人抗辯：上訴人就異型石材部分於上訴時捨棄依民法第227條之2第1項規定請求，認上訴人對此部分判決已無異議，有關異型石材之上訴即不合法云云，亦有誤會，亦不足取。

三、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限；同法第446條第1項定有明文。上訴人於原審主張就H型鋼架部分依系爭契約第15條第2項第2款；異型石材部分依民法第227條之2第1項請求。嗣於本院就H型鋼部分追加依承攬契約、類推系爭契約第15條第2項第2款及民法第490條、第491條第1項規定請求；異型石材部分則變更依民法第490條、第491條第1項、依或類推系爭契約第15條第2項約定請求（見本院卷㈠第155頁至第156頁），雖為被上訴人不同意（見本院卷㈠第161頁反面），然核上訴人變更、追加之訴與原訴之主要爭點有其共同，各請求利益之主張在社會生活上可認為關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有一體性，得期待後請求之審理予以利用，俾先後兩請求同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭，符合民事訴訟法第255條第1項第2款請求之基礎事實同一規定，核與前開規定相符，應予准許。

四、上訴人於原審主張：

㈠上訴人於94年2月16日得標承攬被上訴人發包系爭工程，兩造嗣於94年3月3日簽訂系爭契約。系爭工程已完工驗收並點交予國稅局使用，惟上訴人前就系爭工程預算中未編列之項目及因情事變更所增加之費用向被上訴人請求追加工程款，遭被上訴人拒絕給付，爰請求被上訴人給付該等款項。

㈡被上訴人應給付上訴人之項目及金額如下：

⒈關於H型鋼架工程款104萬7,742元：系爭工程於設計時疏未考量斜窗部分之外牆石材骨架高度及承重之應力計算，僅以一般鍍鋅鐵架固定石材，未於斜窗骨架部分另行增加H型鋼架之預算編列。上訴人於96年4月17日以編號QC-116號備忘錄向被上訴人請求追加補強H型鋼架部分辦理設計變更追加事宜，遭被上訴人拒絕。上訴人乃於96年5月4日去函說明並再次請求被上訴人辦理設計變更追加事宜，詎被上訴人仍不履行。上訴人為考量日後建築物使用上之安全起見，施作H型鋼架予以補強，被上訴人之監工亦無反對，且已驗收，上訴人自得依系爭契約第15條第2項第2款約定，請求被上訴人給付增加之費用104萬7,741元。

⒉關於外牆異型石材工程，被上訴人應追加給付工程款1,261萬8,981元：系爭契約就外牆石材工程之項目及單價僅列有平面石材項目，惟漏未編列以下異型石材及弧板圓柱項目之預算：⑴外牆圓柱弧形板207片計443萬4,768元（單價2萬1,424元）；⑵外牆屋簷造型弧板150片計321萬3,600元（單價2萬1,424元）；⑶外牆90度轉角異型角材668片計283萬8,332元（單價4,249元）；⑷外牆6CM厚內凹刨溝造型板404片計551萬3,388元（單價1萬3,647元）。爰依民法第227條之2第1項規定，請求被上訴人增加給付。

㈢原審判決上訴人敗訴，上訴人聲明不服提起上訴，並於本院就H型鋼部分追加依承攬契約、類推系爭契約第15條第2項第2款及民法第490條、第491條第1項規定請求；異型石材部分則變更依民法第490條、第491條第1項、依或類推系爭契約第1 5條第2項約定請求。上訴聲明(經本院調整後)：⒈原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請均廢棄。⒉上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人104萬7,7 42元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償之日止按週年利率百分之5計算之利息。⒊願供擔保請准宣告假執行（上訴人逾前開請求，及就卵礫石數量差異、支撐排架工程部分，經原審判決上訴人敗訴，未據上訴人聲明不服，均不在本院審判範圍，茲不贅述，見本院卷㈠第13頁至第14頁）。上訴人就前揭⒉異型石材部分變更之訴，聲明：被上訴人應給付上訴人1,261萬8,981元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償之日止按週年利率百分之5計算之利息，願供擔保請准宣告假執行。

五、被上訴人則以：

㈠系爭契約乃總價承攬，就H型鋼架及異型石材部分工程，上訴人所施作者均為其依約應負之義務，且均已依約計價予上訴人，並無漏項情事。上訴人投標前必經算標之前置作業計算施做成本，其有無漏估工項係上訴人算標之問題，與被上訴人無關。且上訴人(含其他承商)於投標過程中未提異議，顯見系爭工程設計之工項、數量、價格並無問題，且符合市場行情及承商利益，上訴人得標後與被上訴人簽約，所有相關契約文件皆為契約之一部（參系爭契約第6條），自屬合意範圍之一部，其稱對於異型石材單一項目之報酬與被上訴人未達成合意，並主張漏項而請求工程款，顯不足取。

㈡系爭工程建物外牆設計花崗石石材帷幕牆，使用之石材型式主要為平板石材，部份造型採用異型石材，上訴人以契約未編列異型石材，惟系爭契約甲1-72「總局外牆石材」及甲1-73「分局外牆石材」等2項工程項目之單價分析表（參原審被證10），均編列「石材材料」，並未特定指定石材型式，顯見該石材材料之單價係包括平板石材與各種異型石材之平均單價，且契約圖說對各部位之石材型式均已標示，上訴人於投標時即已瞭解外牆所用之石材型式並據以估價投標。系爭工程外牆石材施工方式，其圖說均載明於招標文件內，依規定辦理公開閱覽，上訴人於投標前應已詳悉，並可提出意見，又依政府採購法第41條規定，廠商對招標文件內容有疑義者，應於招標文件規定之日期前，以書面向招標機關請求釋疑，被上訴人一切依契約規定辦理，上訴人之主張為無理由。

㈢又系爭工程外牆石材契約數量1萬8,085平方公尺（分局7,792、總局1萬0,293），實作數量為21,966.22平方公尺（分局8,104.81、總局13,861.41），結算數量為20,623平方公尺（分局7,792、總局12,831.11），結算數量已依契約總價結算規定辦理，數量增加係因原設計漏算內縮窗部份之石材數量，但該部份石材為平板石材，並非異型石材。另林世華建築師有關異型石材之相關意見資料，及系爭契約室內石材均為平板石材，故契約單價分析表「甲1-43」及「甲1-44」(均註明石材尺寸，而室外石材包含平板及數種不同形狀之石材，於契約單價分析表「甲1-72」及「甲1-73」僅註明「石材材料」，足見係各種石材之均價，已包含異型石材在內，有關外牆需用多少面積石材，契約約定相當清楚，系爭契約預算編列，並無上訴人所主張遺漏情形。

㈣再系爭契約第16條第1項明定系爭工程係按月中、月底估驗計價，上訴人請求均已罹於民法第127條規定之2年時效等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴、變更及追加之訴均駁回。如受不利判決，願供擔保請准宣告免予假執行。

六、兩造不爭執事項（本院卷㈠第70頁）：

㈠兩造於94年3月3日簽訂系爭契約（見原審卷第11頁至第26頁），約定由上訴人承攬系爭工程，總價為10億7,971萬1,863元。

㈡上訴人於96年4月17日以編號QC-116號備忘錄向被上訴人請求就H型鋼架部分辦理追加事宜，經被上訴人於同年月25日回函拒絕。上訴人復於96年5月4日發函予被上訴人請求辦理追加事宜，經被上訴人於同年5月18日回函拒絕（見原審卷第93至97頁）。

㈢系爭工程業於98年1月16日驗收完畢（見原審卷第239頁）。

㈣上訴人於98年間就本件履約爭議向行政院公共工程委員會申請調解，然因雙方無法合意，致調解不成立（見原審卷第29頁）。

㈤上訴人就系爭工程使用H型鋼之數量為12.573公噸（見本院卷㈡第10頁反面），H型鋼鋼材每噸市價按2萬4,000元計算（見本院卷㈡第49頁反面）。異型石材數量為821.79平方公尺（見本院卷㈡第49頁、第51頁）。

七、上訴人主張承攬被上訴人發包之系爭工程而簽訂系爭契約。系爭工程已完工驗收並點交。惟上訴人前就系爭工程預算中未編列之項目所增加之費用而有漏項，爰請求被上訴人給付H型鋼架工程款104萬7,724元、異型石材工程款1,261萬8,981元，合計1,366萬6,705元本息等語，為被上訴人否認，並以前揭情詞置辯。是本件應審究者為：㈠上訴人施作H型鋼架部分工程，是否屬原承攬契約約定之工作範圍？上訴人主張被上訴人漏未編列H型鋼工料項目，是否係屬「漏項」？若H型鋼架不屬約定之工作範圍，上訴人主張其得依或類推系爭契約第15條第2項約定，請求被上訴人給付該部分之必要費用，是否有理由？上訴人主張兩造就H型鋼架之施作另成立承攬契約，上訴人基於契約關係依民法第490條、第491條規定請求承攬報酬，是否有理？若上開主張有理由，其主張得請求金額為104萬7,724元，是否有理？若上訴人此部分請求權存在，是否業已罹於時效消滅？㈡系爭工程之石材工程部分，上訴人主張被上訴人漏未編列異型石材之工料項目之「漏項」，是否有理？上訴人主張得就異型石材部分工程依或類推系爭工程第15條第2項、承攬契約關係及民法第490條、第491條規定，請求被上訴人給付該部分之承攬報酬，是否有理？若上開主張有理由，其主張得請求金額為1,261萬8,981元，是否有理？若上訴人此部分請求權存在，是否業已罹於時效消滅？（見本院卷㈠第162頁至第163頁、本院卷㈡第177頁至第178頁、本院卷㈣第42頁反面），茲分敘如下：

㈠上訴人施作H型鋼架部分工程，是否屬原承攬契約約定之工作範圍？上訴人主張被上訴人漏未編列H型鋼工料項目，是否係屬「漏項」？若H型鋼架不屬約定之工作範圍，上訴人主張其得依或類推系爭契約第15條第2項約定，請求被上訴人給付該部分之必要費用，是否有理由？上訴人主張兩造就H型鋼架之施作另成立承攬契約，上訴人得基於契約關係依民法第490條、第491條規定請求承攬報酬，是否有理？若上開主張有理由，其主張得請求104萬7,724元，是否有理？若上訴人此部分請求權存在，是否業已罹於時效消滅？

⒈上訴人施作H型鋼架部分工程，是否屬原承攬契約約定之工作範圍？上訴人主張被上訴人漏未編列H型鋼工料項目，是否係屬「漏項」？

⑴查系爭工程為國稅局總局大樓（14層鋼構建物）、分局大樓（10層RC建物）、群樓（4層RC建物）及兩間警衛室（各為一層RC建物）之建物新建工程，其中總局大樓、分局大樓及群樓之外牆均為花崗石等情，經證人即被上訴人所屬監工何本源在原審證述在卷（見原審卷㈠第137頁反面）。有關總局大樓花崗石外牆部分，被上訴人已編列工程款計價予上訴人，此觀工程估價單於甲1-73項列有「總局外牆貼石材」及單價分析表之記載可知（見被上訴人提出之工程契約書（上）第99頁、第219頁）。

⑵上訴人主張：系爭契約原設計圖說關於石材固定之鐵件，註明之方形鋼管、角鐵及防水板，均為鍍鋅材質，而由上訴人繪製之施工製造圖，系爭工程國稅局總局大樓13、14層須以H型鋼支撐，無法以一般鍍鋅鐵之背襯鋼架支撐，顯見H型鋼架支撐系統乃原設計圖所未敘明，此為實際工程施作所必要，在單價分析表並未列載此部分計價，圖說上均無標示，但為施工時所必要之工作設備，價目明細表及單價分析表中均無該工作設施項目之價格編列之漏項型態，且依系爭契約第15條第2項第2款約定，被上訴人請求上訴人先行施作契約外之追加工項，雖未辦理契約變更，被上訴人仍應補償上訴人所增加之必要費用等語，為被上訴人否認。查：

①證人何本源證稱：「（問：總局鋼構建物外牆是花崗石，如何施工？）施工方法我們稱乾掛式，這棟大樓是鋼骨建物，鋼骨架好以後，…外牆部分會另外再架方形的鋼管，橫向部分則用角鐵，外牆花鋼石會先穿孔，再以不銹鋼鐵件固定在角鐵上。…這件設計建物的建築師在圖說上有針對部分石材的施工方法註明，但圖說上也有記載實際的施工方法，包商要請結構計（應為「技」之誤，下同）師來計算，結構計師會根據計算結果，出一份圖，將需要的施工方法都註明清楚。…在工程估價單甲1-73，有將外牆石材工程編列5千多萬元的工程款，再從單價分析表上可以看得出來石材工程的費用裡已經包含固定石材的背襯鋼架費用。…（問：有關原告【按係上訴人】另外請結構計師的費用或施作H型鋼的費用，被告【按係被上訴人】是否都沒有計價給原告？）沒有，請結構計師的費用本來就是應該由原告自行支出，至於H型鋼的部分因為工程估價單裡有列背襯鋼架的費用，所以就沒有另外計價。」等語（見原審卷㈠第137頁反面、第138頁）。又依上訴人提出之施工圖說「石材施工說明」記載：「…14.本石材工程承商於施工前應提供符合石材安全固定之應力計算並繪製施工詳圖，經本署工地工程認可後方得施作」（見原審卷㈠第48頁、第91頁），足認有關總局大樓花崗石外牆之石材固定方式，並非以圖說所標示者為準，而應由上訴人委由結構技師計算，並繪製施工圖交予被上訴人認可，再以經認可後之施工圖施作。而本件上訴人已委由結構技師針對總局大樓外牆石材之固定方式提出結構計算書，並依結構技師之建議繪製施工圖交予被上訴人備查後施工，有結構計算書及內政部營建署北區工程處書函可稽（見原審卷㈠第47頁、第49頁）。依結構技師之計算，該大樓第13、14樓斜窗部分之外牆石材，應以H型鋼固定，上訴人依結構技師之計算結果以H型鋼施工，與上開系爭契約約定即無不合。

②上訴人另主張H型鋼架固定外牆石材為被上訴人提供之圖說所無，應辦理工程追加云云，然兩造業已於施工圖說中明定外牆石材之固定應以經結構技師確認之施工方法為之，則上訴人依結構技師計算結果，以H型鋼架固定總局大樓13、14樓斜窗部分外牆石材即屬依約施工，並非增加新工項，至多僅係外牆石材固定方式之決定及選擇有所不同，尚難認係屬漏項。而就外牆石材之固定，被上訴人業已編列工程款計價予上訴人，此觀之被上訴人編製之單價分析表於「總局外牆貼石材」項目編有「背襯鋼架」（見原審卷㈠第98頁、被上訴人提出之工程契約書（上）第219頁）可知，益徵此部分並無上訴人所指之漏編工程款情事，上訴人要求被上訴人追加給付此部分工程款，即非有據。

③上訴人雖稱系爭工程原設計外牆為合金版，後因桃園縣都市更新設計委員會違法審查要求變更改採花崗石材，原設計圖說均為鍍鋅材質之方形鋼管及鐵板，並無H型鋼架，可認系爭契約原設計圖針對總局13、14樓斜窗部分未有敘明，亦無納入計算之可能，此部分非原契約工作範圍，上訴人既已完成施作，對此額外施作部分亦得依承攬關係請求。至單價分析表雖有編列背襯鋼架費用，然被上訴人編列該工料項目價格時，未將H型鋼架成本納入計算云云。惟有關H型鋼架部分，係上訴人依系爭契約之施工圖說石材施工說明第14點約定，就石材安全固定之應力計算繪施工詳圖，經被上訴人認可而施作，屬背襯鋼架費用，業已計價等情，已如前述。而依該施工圖說之石材施工說明均已載明係就石材之安全固定為其施工內容，依約僅需上訴人所提供經結構技師計算符合石材應力且經被上訴人認可之施工詳圖施工即可，究其施工方式為H型鋼架或其他施工方式，均不影響該部分屬背襯鋼架費用之性質，則有關H型鋼架既屬背襯鋼架範圍，自屬系爭工程施工範圍。至被上訴人於編列背襯鋼架工料項目，其既得選擇石材固定方式，H型鋼架施工成本是否納入計算，亦不影響該工項亦屬系爭契約施工範圍之認定。上訴人辯稱H型鋼架非原契約工程範圍云云，即無可取。

⒉若H型鋼架不屬約定之工作範圍，上訴人主張其得依或類推系爭契約第15條第2項約定，請求被上訴人給付該部分之必要費用，是否有理由？上訴人另主張縱認H型鋼架係屬原契約工作範圍，被上訴人未變更指示，基於公平正義與誠信原則，上訴人亦得適用或類推適用系爭契約第15條第2項約定，請求給付漏未約定之承攬報酬云云。查，系爭契約第15條第2項第2款約定：「甲方（按係被上訴人）於必要時得於契約所約定之範圍內通知乙方變更契約，除契約另有規定外，乙方（按係上訴人）於接獲甲方通知後應向甲方提出契約標的、價金、履約期限、付款期程或其他契約內容須變更之相關文件。…2.甲方於接受乙方所提出須變更之事項前，即已請求乙方先行施作或供應材料，其後未依原通知辦理契約變更或僅部份辦理者，應補償廠商所增加之必要費用」。然依此約定，須被上訴人已提出變更事項為前提，方有其適用。本件上訴人並未證明被上訴人接受上訴人關於H型鋼架之變更工程內容，且上訴人於96年5月4日函請增加系爭工程H型鋼架費用188萬4,892 元，經被上訴人於96年5月18日函表示不同意，有上訴人克林(96)國稅發字第960504號函及被上訴人營署北字第0000000000號函可稽（見原審卷㈠第150頁、第151頁）。上訴人就H型鋼架部分工程為變更工程之請求既為被上訴人所不接受，上訴人即無從依系爭工程第15條第2項第2款約定請求該費用。又系爭契約第15條第2項約定在於為定作人之被上訴人在契約約定範圍內如有變更工程需求，接受上訴人提出相關變更文件前，因被上訴人之要求而先行施作或供應材料，應補償上訴人所增加必要費用，並予計價，即以被上訴人在契約範圍內通知上訴人變更契約，且經被上訴人接受上訴人所提出之變更事項為前提，系爭契約既為兩造所簽訂，兩造即應依系爭契約內容文義履行，上訴人所請求之H型鋼架部分為背襯鋼架之工項，僅施工方法有所不同，仍屬背襯鋼架範圍，並無變更工程可言，自無得以類推適用之餘地。

⒊上訴人主張兩造就H型鋼架之施作另成立承攬契約，上訴人基於契約關係依民法第490條、第491條規定請求承攬報酬，是否有理？上訴人主張兩造就H型鋼架之施作，不在系爭契約施工範圍，上訴人已完成施作，得依民法第490條、第491條規定請求承攬報酬云云，然H型鋼架既屬系爭工程施工範圍，並無另立承攬契約之餘地，依上開情形，兩造亦無另立承攬契約之意思合致，上訴人主張兩造就此部分另成立承攬契約，得請求承攬報酬，洵無可取。

⒋綜上，上訴人主張之H型鋼架工程業經被上訴人計價付款，既非屬漏項；上訴人亦無從依或類推適用系爭契約第15條第2項第2款約定請求；兩造亦無另成立承攬契約之情事，則上訴人自不得另請求被上訴人給付報酬。是有關上訴人主張得請求104萬7,724元，是否有理？及該部分請求權是否罹於時效而消滅部分，即無論述必要，附此敘明。

㈡上訴人主張被上訴人漏未編列異型石材之工料項目之「漏項」，是否有理？上訴人主張得就異型石材部分工程依或類推系爭工程第15條第2項、承攬契約關係及民法第490條、第491條規定，請求被上訴人給付該部分之承攬報酬，是否有理？若上開主張有理由，其主張得請求1,261萬8,981元，是否有理？若上訴人此部分請求權存在，是否業已罹於時效消滅？（見本院卷㈠第162頁至第163頁、本院卷㈡第177頁至第178頁、本院卷㈣第42頁反面）

⒈上訴人主張被上訴人漏未編列異型石材之工料項目之「漏項」，是否有理？上訴人主張系爭工程契約中關於石材部分，單價分析表「分局外牆貼石材」之工作項目中，僅列有「石材材料」此一工料名稱，其單價每平方公尺僅2,663元。然「外牆圓柱弧形板」及「外牆屋簷造型弧板」每平方公尺之單價皆高達2萬1,424元，「外牆6cm厚內凹刨溝造型板」之單價亦有1萬3,467元，不可能為前開單價僅2,663元之「石材材料」可涵蓋，符合「漏項」之類型等語。為被上訴人否認。查：

⑴證人即上訴人克林公司總經理呂昭文（誤載為呂紹文）於原審證稱：「當初招標時取得的圖說，確實已針對外牆的形狀有標明除了方形石材外，還有其他形狀的石材（按即異型石材），但針對各種石材的數量並沒有標示出來。當初去投標時只有考慮外牆的厚度，估算所須的石材數量，沒有將異型石材的金額估算在裡面，市場上方形花崗石與異型花崗石的價格差很多，因為異型花崗石要另外去裁切，會有損耗的問題。」等語（見原審卷㈠第140頁）。足證上訴人投標前即已知悉系爭總局及分局大樓所需之外牆石材，除方形石材外，尚有異型石材，僅上訴人於決定投標金額時，漏未將異型石材與方形石材之價差考慮在內。

⑵上訴人就外牆異型石材部分漏未編列等情，提出林世華建築師事務所函及其附件為證（見原審卷㈠第62頁、第63頁）。查：

①林世華建築師於95年12月18日函附件項次3載：「外牆石材疑義：本契約項目及單價僅有石材平版，石材異型及弧板圓柱均未編列工項，其相關工項如下：1.圓柱弧形板：213.38M2詳圖號16/A11。2.屋簷造型弧板：168.60M2詳圖號14/A11。3.90度轉角異型角材：788.10M2詳圖號：4/A11。4.60mm厚內凹-刨溝異型版：421.76M2詳圖號：11/A11。經檢討所編列預算書有關異型及弧型板尚未編列，建請承商仍應依圖施作。」固有林世華建築師事務所95年12月18日函可參（見原審卷㈠第62頁、第63頁）。惟證人即任職被上訴人建築工程組建築分隊之承辦人蔡淑懿證稱：「（問：有無看過此份文件？）有，這件是工程處直接向建築師（按指林世華建築師，下同）詢問，建築師也直接回給工程處，但後來我有看過此份文件【按即林世華建築師事務所95年12月18日函】。（問：建築師是否表示有關外牆的異型石材的部分，確實在編列預算時沒有列入？）法官剛才給我看的函是95年12月18日的函，工程處後來有拿這份函給我看，但是95年5月建築師針對石材的問題，曾經做過設計疑義的解釋，當初是說外牆90度外轉角的異型角材及造型石材都含於外牆石材中，不另外列項計價，所以我請工程處的人回復包商，外牆石材不另外列項辦理追加。」等語（見原審卷㈠第155頁反面），而林世華建築師確於95年5月23日已就：㈠項次22：圖號14/A11圖號13/A4關於總局與分局頂樓屋簷倒吊弧板為弧形石材，合約項次及單價分析均無此標示。㈡項次23：圖號16/A11圖號6/A4關於總局與分局一樓圓柱為弧形板石材，合約項次及單價分析均無此標示。㈢項次25：圖號4/A11關於外牆石材90度外轉角為異型角材，合約項次及單價分析均無此標示。㈣項次26：圖號11/A11圖號8/A4關於造型石材為60mm厚凹凸，合約項次及單價分析均無此標示等疑義，作成結論均為數量均含於外牆石材中，不另列項計價，亦有林世華建築師事務所95年5月23日函及附件可佐（見本院卷㈠第78頁至第80頁）。再有關被上訴人抗辯：原契約室內石材均為平板石材，單價分析表「甲1-43」及「甲1-44」(詳原審卷㈠第246頁、第247頁)均註明石材尺寸；室外石材包含平板及數種不同形狀之石材，於契約單價分析表「甲1-72」及「甲1-73」(詳原審卷㈠第248頁)中係註明「石材材料」，為各種石材之均價，已包含異型石材在內，有關外牆需用多少面積石材，契約約定相當清楚，系爭契約預算編列，並無上訴人所主張遺漏情形等語，並提出單價分析表為證（見原審卷第246頁至第248頁）。依上開單價分析表就工作項目：牆面1：3水泥砂漿粉刷貼天然石材及輕隔間牆面貼天然石材，有關天然石材單價均為每平方公尺1,883元；而關於分局及總局外牆貼石材，其石材材料單價為每平方公尺2,663元（見原審卷㈠第246頁至第248頁）。參酌上訴人投標前亦知悉系爭總局及分局大樓外牆石材除方形石材外，尚有異型石材，僅投標時漏未將異型石材與方形石材之價差考慮在內。自難僅憑林世華建築師事務所95年12月18日函即認系爭工程關於異型石材部分確有遺漏情形。至上訴人雖以證人蔡淑懿自承其不清楚林世華建築師曾針對何等工項疑義作澄清等語，依一般經驗法則，難以期待蔡淑懿知悉各工項疑義澄清過程及結果，更遑論蔡淑懿上開證詞得作為林世華建築師業以95年5月23日函澄清異型石材已編入契約之佐證云云，然證人蔡淑懿嗣後已證稱就外牆90度外轉角的異型角材及造型石材都含於外牆石材中，不另外列項計價等語（見原審卷㈠第155頁反面），且依嗣後提出之林世華95年5月23日函亦可知確曾請林世華建築師澄清疑義，是上訴人認蔡淑懿證詞不足證明異型石材已編入契約云云，尚無可取。

②上訴人復稱：系爭契約所載分局、總局外牆石材分別為7,792、1萬0,293平方公尺，上訴人計算分局、總局外牆石材為1萬0,266.64、1萬3,326.51平方公尺，分別多出2,474、3,033平方公尺，足見原設計就內縮所需異型石材漏列等語。查，系爭工程外牆石材契約數量1萬8,085平方公尺（分局7,792、總局1萬0,293），實作數量為2萬1,966.22平方公尺（分局8,104.81、總局1萬3,861.41），結算數量為2萬0,623平方公尺（分局7,792、總局1萬2,831.11），結算數量已依契約總價結算規定辦理等情，有內政部營建署工程計算紙可憑（見本院卷㈢第14頁），而上訴人對被上訴人此部分因設計時漏算內縮窗戶部分石材數量，後來有辦理變更設計，已將原來的數量增加等情亦自承在卷（見本院卷㈢第43頁反面），則該部分既經被上訴人將漏算之窗戶內縮部分外牆石材數量結算計價予上訴人，則於被上訴人結算計付後已無上訴人所稱漏列情形可言。

③上訴人又稱：A.系爭契約關於石材部分單價分析表「分局外牆貼石材」之工作項目中，僅列有「石材材料」此一工料名稱，單價每平方公尺僅2,663元。然「外牆圓柱弧形板」及「外牆屋簷造型弧板」每平方公尺之單價皆高達2萬1,424元，「外牆6cm厚內凹刨溝造型板」單價為1萬3,467元，均不可能為前開單價僅2,663元之「石材材料」可涵蓋，由此等項目金額顯著之特性以觀，實已完全符合「漏項」之類型；B.上開異型石材或造型石材，與單價分析表上所列之「石材材料」，不僅材料之本質、尺寸、形狀均不相同，關於其施作方式亦分列在施工說明書之不同章節，本應各為獨立之計價項目，根本無置於同一項目予以計價之理；C.上訴人就系爭工程外牆異型石材施作之計價爭議經上訴人下包商對上訴人提起訴訟，臺灣桃園地方法院就不同造型石材之計價方式與價格函查臺北市石材商業同業公會回復說明三略以：「依一般市場報價，平板、弧版、造型版、異型材應是分開報價，除非圖面有特別說明含括在內」，且於說明二表明前揭特殊造型石材價格為平板石材價格之5至12倍，可知外牆異型石材（包括弧版、造型版及異型材）之報價方式，依市場慣例多與平板分別報價，單價分析表施工項次甲1-72「分局外牆貼石材」及甲1-73「總局外牆貼石材」，其工料項目「石材材料」不包括異型石材在內云云，為被上訴人否認。查，證人呂昭文在原審證稱：「（問：原告【按即上訴人】得標以後，有關各項工程的單價是如何決定？）…公開招標的標單上雖然只有數量沒有金額，但事實上業主針對各工程已經有參考的單價，等開標以後，業主會以得標者的得標金額與他們的預算的比例來調整各項單價金額，例如：得標金額是9千萬元，但預算是1億元，各項單價就會以業主原來的參考單價打9折來編列。（問：所以得標以後，簽約時各項單價與市價是否會一致？）因為一個工程工項太多，建材又會受物價波動而價格有漲跌，所以各項單價與市價不見得會是一致，有的會高一點，有的會低一點。」等語（見原審卷㈠第140頁），參以本件係上訴人於投標時漏未將異型石材與方形石材之價差考慮在內，則縱系爭契約所附單價分析表關於石材材料與一般異型石材單價有所差距，亦難以單價分析表所載金額與市價有所差距即認該異型石材部分係屬漏項。又依證人呂紹文證言可知，上訴人已知系爭工程總局及分局外牆所需石材有異型石材，而系爭契約所附單價分析表關於總局及分局外牆石材並未約定其尺寸、形狀，僅約定單價為每平方公尺2,663元（見原審卷㈠第248頁），自無上訴人所稱上開異型石材之本質、尺寸、形狀與單價分析表所載均不相同可言。至施工說明書係為系爭契約之一部分，目的在於將所列各種材料規格及其作法說明其施工之規範及標準，作為設計者與施工者間施做與溝通之工具及施工依據之一，自難據以石材材料之施作方式列於施工說明書不同章節而屬漏項。又上訴人提出之台北市石材商業同業公會函雖載「依一般市場報價，平板、弧版、造型版、異型材應是分開報價，除非圖面有特別說明含括在內」，且特殊造形石材之價差為平板之5至12倍等情（見本院卷㈠第125頁），惟本件係被上訴人就系爭工程辦理公開招標，因上訴人投標時漏未將異型石材與方形石材之價差考慮在內，且關於標單所載單價與市價不見得一致，亦經證人呂紹文陳述在卷，自難憑台北市石材商業同業公會函為上訴人有利之認定。上訴人據以主張異型石材係屬漏項云云，亦不可取。

⒉上訴人主張得就異型石材部分工程依或類推系爭工程第15條第2項、承攬契約關係及民法第490條、第491條規定，請求被上訴人給付該部分之承攬報酬，是否有理？

⑴上訴人另主張縱系爭工程之石材工程部分係屬原契約工作範圍，上訴人亦得適用或類推適用系爭契約第15條第2項約定，請求給付漏未約定之承攬報酬云云。查，系爭契約第15條第2項第2款須以被上訴人接受上訴人提出變更事項為前提，方有其適用，已如前述。本件上訴人就此部分雖曾建議增列預算數量及單價，然設計之林世華建築師事務所表示仍應依圖說施工，而上訴人亦不能證明被上訴人曾同意上訴人此部分變更，或於此前提下要求上訴人先行施作，上訴人自無從依系爭工程第15條第2項第2款約定請求該費用。又系爭契約第15條第2項約定於石材工程部分亦無得以類推適用之餘地，理由均同前（七、㈠⒉），茲不贅述。

⑵上訴人主張異型石材部分工程不在系爭契約施工範圍，兩造未就單價做過合意，上訴人已完成施作，得依民法第490條、第491條規定請求承攬報酬云云，然有關異型石材部分工程係屬系爭工程施工範圍，已如前述。本件並無另立承攬契約之餘地，兩造亦無另立承攬契約之意思合致，上訴人主張兩造就此部分另成立承攬契約，得請求承攬報酬，洵無可取。

⒊綜上，關於上訴人主張之異型石材部分工程業經被上訴人計價付款，既非屬漏項，上訴人亦無從依或類推適用系爭契約第15條第2項第2款約定請求；兩造亦無另成立承攬契約之情事，則上訴人自不得另請求被上訴人給付報酬。是有關上訴人主張得請求金額為1,261萬8,981元，是否有理？若上訴人此部分請求權存在，是否業已罹於時效消滅？即無論述必要，附此敘明。

八、綜上所述，上訴人主張系爭工程關於H型鋼架及異型石材部分工程係屬漏項，上訴人得依承攬契約關係、依或類推系爭契約第15條第2項約定及民法第490條、第491條規定請求被上訴人給付1,366萬6,705元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息，為無理由，不應准許。原審就上訴人依系爭契約第15條第2項第2款約定請求H型鋼架部分工程款104萬7,724元本息部分為上訴人敗訴之判決，經核並無違誤，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。又其變更及追加部分亦無理由，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。

九、兩造之其餘攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

十、據上論結，本件上訴為無理由，變更、追加之訴亦均無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第四庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。