臺灣高等法院100年度建上字第38號｜法律人

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 100年度建上字第38號上　訴　人　榮民工程股份有限公司法定代理人　王央城訴訟代理人　劉志鵬律師王雪娟律師被　上訴人　國防部空軍司令部法定代理人　嚴明訴訟代理人　徐克銘律師複代理人　　林靜怡律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國100年1月19日臺灣臺北地方法院97年度建字第4號第一審判決提起上訴，本院於民國100年10月11日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。被上訴人應給付上訴人新台幣肆仟參佰捌拾參萬零捌佰捌拾捌元，及其中新台幣肆仟參佰壹拾伍萬貳仟玖佰貳拾壹元自民國九十五年七月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。其餘上訴駁回。第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔十分之七，餘由上訴人負擔。本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣壹仟肆佰陸拾壹萬零貳佰玖拾陸元為被上訴人供擔保後得假執行，但被上訴人如以新台幣肆仟參佰捌拾參萬零捌佰捌拾捌元為上訴人預供擔保，得免為假執行。事實及理由壹、程序事項：㈠按民事訴訟法第173條規定：「第168條、第169條第1項及第170條至前條之規定，於有訴訟代理人時不適用之。但法院得酌量情形，裁定停止其訴訟程序」。故在本件之情形，除非法院認有停止訴訟程序之必要而裁定停止外，訴訟程序並不當然停止。本件原告之法定代理人變更後，甲之代理權消滅，但原告既然有委任訴訟代理人丙，雖新法定代理人乙未向第一審法院聲明承受訴訟，依前述規定，並不發生訴訟程序當然停止之情形。而且原告之訴訟代理人丙既然受有得提起上訴之特別委任，自有代原告提起上訴之權，則應視為訴訟程序當然停止之事由發生在上訴之後，由第二審法院依法裁定命承受訴訟(民國<下同>91年11月6日本院暨所屬法院91年法律座談會研討結論參照) 。故本件被上訴人之法定代理人原為雷玉其，於原審判決(100年1月19日) 前即100年1月6日變更為嚴明，有國防部100年1月6日國人管理字第1000000193號函在卷可稽(見本院卷第272頁)，並具狀聲明承受訴訟(見本院卷第270頁) ，因被上訴人於原審有委任訴訟代理人，故原審訴訟程序在上訴前不當然停止，揆諸首開說明，被上訴人於本院聲明承受，即屬有據，應無不合。㈡又查上訴人之法定代理人原為劉萬寧，於100年7月12日變更為王央城，有經濟部經授商字第10001151800號函在卷可稽，並具狀聲明承受訴訟(見本院卷第257頁至第258頁)，亦核無不合，均先此敘明。㈢再查「空軍總部忠勇分案新建工程共同承攬契約」(下簡稱系爭契約)第5條規定:「本工程契約總價計新台幣參拾玖億柒仟元整(土建:新台幣貳拾玖億玖仟肆佰柒拾萬玖仟陸佰元整、水電:新台幣柒億貳仟肆佰捌拾柒萬捌仟元整、空調:新台幣貳億伍仟零肆拾壹萬貳仟肆佰元整)」(見原審卷(一)第20頁)，可知上開工程之工作項係區分為土建、水電、空調工程，且各有獨立價金劃分，又查上訴人於本件訴訟所請求部分，僅與上訴人施作之土建工程部分有關，與對系爭契約聯合承攬廠商即訴外人榮電股份有限公司(下簡稱榮電公司)、正宜興業股份有限公司(下簡稱正宜公司)無涉，均同意由上訴人自為請求等情，並有榮電公司、正宜公司切結書在卷可稽(見原審卷(一)第17、18頁)，可知上訴人與榮電公司、正宜公司對被上訴人所得主張之工程款債權，性質乃屬可分之債權，並徵得其他聯合承攬人之同意，上訴人就系爭「鋼筋三向焊接組立工作」之工程款請求權具有管理處分權，亦即具有訴訟實施權，況依共同標協議書第1條(見原審卷(一)第456頁)記載，上訴人為代表廠商，任何代表廠商具名代表共同投標廠商之行為，均視為共同投標廠商全體之行為，亦可知上訴人係兩造所約定有權代表榮電公司、正宜公司為行為之人，亦毋須由上訴人、榮電公司、正宜公司三人一同起訴，故上訴人單獨向被上訴人起訴請求，其當事人適格並無欠缺，與被上訴人所舉本院95年度建上字第23號判決，認聯合承攬契約，對內關係，各投標成員彼此間係居於相互合作之地位，存在類似合夥之關係。並進而依民法第668條規定，主張合夥關係而生之債權，應係合夥人即共同投標廠商全體之公同共有。被上訴人進而再舉最高法院74年度台上字第748號判例所認定在公同共有人「經全體共有人之同意時」，其中一人或數人即有單獨受領之權之意旨並無違背，被上訴人舉上開二判決，而主張上訴人單獨提起本件訴訟請求給付費用，其當事人適格有欠缺云云，應不可採。貳、實體事項：一、上訴人起訴主張：㈠其於93年1月8日與被上訴人訂立「空軍總部忠勇分案新建工程共同承攬契約」(下簡稱系爭契約)，約定工程總價為新台幣（下同）39億7,000萬元。系爭工程有關行政大樓地下層戰情室之鋼筋施工部分，依系爭契約結構圖編號S8-1所示，需進行三向焊接組立工作且通過電阻值不得超過0.5Ω之鋼筋焊接組立工作，此為系爭工程所必須施作之內容。然上開承攬契約之單價分析表中「鋼筋組立」項目，僅列有「Fy＝4200 Kg/c㎡鋼筋彎紮及組立」及「鋼筋網彎紮及組立」二項，然編號S-15之「Fy＝4200Kg/c㎡鋼筋彎紮及組立」項目中未列「焊工」費用，顯見未包含「鋼筋三向焊接組立工作」之電焊費用。單價分析表內並未編列「鋼筋三向焊接組立工作」工作項目，致該工程項目所需費用無法按單價分析表計價。上訴人於93年12月2日函請被上訴人就上述「鋼筋焊接組立」項目辦理契約變更追加，然遭被上訴人拒絕，亦經行政院公共工程委員會調解未果。㈡系爭契約單價分析表編號S-15「Fy＝4200Kg/c㎡鋼筋彎紮及組立」之單價每噸11,400元係包含「鋼筋」材料及工資，其中工資單價僅1,400元。對照上訴人將系爭工程結構工程分包與下包廠商之詳細價目表項次4戰情室「Fy＝4200Kg/c㎡鋼筋彎紮及組立」之單價，僅就戰情室「Fy＝4200Kg/c㎡鋼筋彎紮及組立」工項，「鋼筋三向焊接組立工作」之工資單價即高達9,250元。上訴人因「鋼筋三向焊接組立工作」所支出之電焊費用工資遠高於單價分析表所載工資單價1,400 元，可見單價分析表S-15「鋼筋彎紮及組立」項目並未包含鋼筋三向焊接組立工作之電焊費用。㈢被上訴人雖於合約結構圖編號S8-1圖示鋼筋焊接組立之工作方法，然卻未於單價分析表列明「鋼筋三向焊接組立工作」之費用，而單價分析表係上訴人估價時之重要依據，因被上訴人未於單價分表上列出該項費用，致上訴人於投標時無法就此詳為估算，已構成上訴人所不得預料之情事變更，且此情事變更不可歸責於上訴人。且上訴人須依系爭工程合約結構圖編號S8-1施作該工作，因此受有鉅額損失，如仍依系爭工程合約原約定之總價給付，亦顯失公平，合於民法第227 條之2之規定。本件工程合約之單價分析表係可歸責於被上訴人之原因而漏列「鋼筋三向焊接組立工作」費用，被上訴人一方面認上訴人應按結構圖施作，又拒絕支付該部分報酬，顯有違誠信原則。況同屬漏項問題之支撐架費用，被上訴人已同意變更契約並為給付，對於同一工程之上述漏項問題，被上訴人確拒絕給付費用，則被上訴人行使權利、履行義務之方法亦違背誠信原則。㈣上訴人將系爭承攬契約內有關鋼筋焊接組立工作分包予訴外人磊慶營造股份有限公司(下簡稱磊慶公司)施作，並以是否需施作鋼筋交接點焊接組立工程，而將戰情室與行政大樓之「Fy＝4200Kg/c㎡鋼筋彎紮及組立」項目分別編列，亦即前者需要焊接，後者則不需要。兩者之單價價差，即是因施作系爭鋼筋三向焊接組立工作之電焊費用，為每單位5,637元（9,250－3,613＝5,637）。上訴人已依被上訴人所提供合約結構圖編號S8-1圖說之指示，完成「鋼筋三向焊接組立」工作，依民法第490條、第491條之規定，被上訴人應給付上訴人承攬報酬。上訴人於系爭工程施作「鋼筋三向焊接組立」工程總數量為9,947噸，故上訴人就上述鋼筋焊接組立額外支出之費用為5,607萬1,239元（5,637×9,947＝5,607萬 1,239）。加計環保費用及包商利潤費等為工程款4.6％即257萬9,277元（5,607萬1,239×4.6％＝257萬9,276.994），以及上訴人已墊付2,900萬2,365元之工程款予包商之利息損失67萬7,967元，共計6,229萬4,907元，暨自上訴人申請調解繕本送達對造翌日即95年7月20日起，按週年利率5％計算之利息。又本件工程合約並未在單價分析表列明「鋼筋三向焊接組立工作」之費用，在未辦理契約變更前，並非在原契約價金之約定範圍。上訴人已完成該「鋼筋三向焊接組立」工作，被上訴人受領該部分工作，係屬無法律上之原因而受有利益，致上訴人受有無法請領該部分工程項目之報酬，依民法第179條之規定，被上訴人應將其所受利益返還上訴人。㈤對被上訴人抗辯所為陳述： ⒈被上訴人雖不爭執本契約結構圖編號S8-1所示之「鋼筋三向焊接組立工作」，為本工程必須施作之工作，惟該鋼筋組立之方式與一般鋼筋組立之單價編列方式不同，其於單價分析表上雖亦是以「焊工」表示，但自費用高低，即可知悉為不同之工作內容，且本工程之單價分析表亦未編列本契約結構圖編號S8-1圖說之「鋼筋三向焊接組立工作」之電焊費用。 ⒉又總價承攬契約係指業主提供詳細、正確之設計圖及詳細價目表。用公開招標之方式，以廠商所提出之最低標決標，廠商依圖說完成契約約定之一定工作量後，業主支付「固定價額」報酬之契約。是對此工程項目之漏列係屬業主錯誤所導致，屬承包商無法控制之風險，不應轉嫁由承包商承擔。否則違反公平及誠信原則、政府採購法第6條第1項及民法第148條第2項之規定。 ⒊又就本工程下其他漏項爭議，被上訴人已同意另行給付工程款予上訴人，有工程會調解成立書為證。 ⒋系爭契約第5條第5項為定型化契約，其條款應屬無效，被上訴人不得執此作為拒絕給付費用之理由。又其系爭契約第4條第1項未將最有利標評選須知列為契約文件，是於系爭契約中無拘束力。 ⒌系爭契約總價39億7,000萬元中，未包含本項鋼筋三向焊接組立之費用，對此，致被上訴人於投標時無法就此為估算，已構成上訴人所不得預料之情事變更，且此情事不可歸責於上訴人，倘被上訴人不增加給付，則對上訴人顯失公平，是該事件符合兩造於簽約前無法預見之情事變更，是上訴人得依情事變更主張請求。 ⒍爰於原審起訴聲明：⒈被上訴人應給付上訴人6,229萬4,907元，及自95年7月20日起至清償日止，按年息5％計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。嗣原審駁回上訴人之請求，對此上訴人不服提起上訴，嗣於本院上訴聲明：⒈原判決廢棄；⒉被上訴人應給付上訴人6,229萬4,907元，及自95年7月20日起至清償日止，按年息5％計算之利息。⒊上訴人願供擔保，請准宣告假執行。二、被上訴人則以下列辯詞資為抗辯：㈠按最高法院89年度台上字第1092號判決、本院89年度重上字第483號判決、92年度上字第246號判決、臺北土木技師公會99年3月11日北技字第9930422號函、羅興華建築師事務所95年5月3日之8367-95-75號函、北市土木技師公會於98年11月6日之土木技字第9831718號鑑定報告書、系爭契約第5條及民法第309條所揭示，系爭承攬契約約定採取總價計給之方式，即為總價承包。㈡至於上訴人使否得主張民法第490條暨第491條作為請求權基礎部分，依系爭工程係有上訴人與另2家廠商共同承攬，上訴人並與另2家廠商共同出具「共同投標協議書」，而依其第四點所載可知，其共同投標協議書應對契約當事人均發生效力。是以，上訴人與另2家共同承攬廠商就本件工程負連帶履約責任，而在對內關係，則其彼此間係居於相互合作之地位並存在類似合夥關係，上訴人單獨提起本件訴訟請求給付費用，其當事人適格實有欠缺。㈢關於必要費用部分，依本件工程契約約定上訴人應依約施作鋼筋三向焊接組立工作，且單價分析表亦明列其費用，故本件並無變更契約之需要。被上訴人自始均未曾就鋼筋三向焊接組立工作提出須變更之事項，僅要上訴人依約施作，與契約變更無涉。㈣另本件上訴人執民法第227條之2「情事變更原則」為請求權基礎而為請求，然該條文之內容並非為可供支持一方當事人得向他方當事人請求特定行為之法律規範，亦並非兼具構成要件及法律效果之完全性法條。況本件亦與該法條之要件未符，系爭工程於訂約伊即已存在於系爭契約之內容中，亦即於系爭契約之施工結構圖S8-1內登載系爭工程，並於施工規範中記載工程施作之方法，上訴人亦自承被上訴人已於系爭合約結構圖編號S8-1圖示鋼筋焊接組立之工作方法，是以上訴人於訂約時即知本件工程包括鋼筋焊接組立之工程。且於事後涉訟時，上訴人亦不爭執系爭工程確實屬於當事人所約定系爭契約約定內容，為必要施作之工作項目，屬於契約訂立時即存在之事實，而非契約成立後，效果完成前所發生者，難謂有何上訴人所稱「情事變更」情形。㈤本件亦核與民法第148條第2項之要件不符。蓋本件系爭契約價金採取總價計給之意旨，系爭工程確已包含於系爭契約內容之中，且被上訴人已依約給付報酬已如上述，是本件被上訴人既已依系爭契約給付系爭工程費用，並無違反誠信原則。㈥按系爭契約第五、(四)條約定記載，上訴人給付予其分包商之價金，已約明不得向被上訴人請求價差金額。況本件經採「總包價法」且以最接近「最適參考價」者為最高分之計分方式由上訴人得標，雙方並本於其投標文件而約定係採「總價給付」，上訴人為完成系爭工作顯已受有報酬，自不得另行請求加價。至若「上訴人於系爭工程中施作『鋼筋焊接組立』，每一單位較未施作焊接組立高出5,637元費用」，惟照契約Fy=4200Kg/c㎡鋼筋彎紮及組立單價分析表S-15計算，扣除鋼筋材料後之彎紮組立費用僅為1,400元（鋼筋材料每噸10,000對），顯示上訴人發包價金實已參酌其他之考量因素。㈦本院答辯聲明：⒈上訴駁回。⒉如受不利判決，被上訴人願供擔保，請准免為假執行。三、兩造不爭執事項：㈠上訴人主張於93年1月8日與被上訴人訂立「空軍總部忠勇分案新建工程共同承攬契約」，約定工程總價為39億7,000萬元。㈡系爭工程就行政大樓地下層戰情室之鋼筋施工部分，依系爭契約結構圖編號S8-1所示，需進行鋼筋三向焊接組立工作且電阻值不得超過0.5Ω，被上訴人亦已依約施作完成，施作數量為9,947噸。㈢系爭工程合約所附單價分析表編號S-15之「Fy＝4200Kg/c㎡鋼筋彎紮及組立」項目，單價為每噸1萬1,400元，未列鋼筋三向焊接組立工作之電焊費用，上訴人曾就該工項向被上訴人請求辦理契約變更，然遭被上訴人拒絕。㈣本契約結構圖編號S8-1所載「鋼筋三向焊接組立工作」，係屬地下室防護工程之一，且為行政大樓地下樓層戰情室之施工範圍，上訴人施作行政大樓地下層戰情室之「鋼筋三向焊接組立工作」，均經監造單位施工查驗合格，且行政大樓地下層戰情室業於97年9月12日點交於被上訴人。㈤台北市土木技師公會98年11月6日北土技字第9831718號鑑定報告書(鑑定案號：0000000)、99年3月11日北土技字第9930422號函。四、兩造爭執事項：㈠上訴人所施作之系爭「鋼筋三向焊接組立工作」，其單價是否已列入單價分析表？是否屬工程漏項？㈡又上訴人所依約施作系爭「鋼筋三向焊接組立工作」，被上訴人應否於約定之總價以外另行給付上訴人承攬報酬或費用？㈢承上述，上訴人依情事變更主張，是否有理由？㈣被上訴人得否依不當得利法律關係就「鋼筋三向焊接組立工作」部份，向被上訴人6,229萬4,907元及其利息？㈤上訴人依上開請求權基礎請求之鋼筋焊接組立工程之工程費數額6,229萬4,907元，是否合理？五、得心證之理由：㈠上訴人所施作之系爭「鋼筋三向焊接組立工作」，其單價是否已列入單價分析表？是否屬工程漏項？ ⒈查系爭工程就行政大樓地下層戰情室之鋼筋施工部分，依系爭契約結構圖編號S8-1所示，需進行鋼筋三向焊接組立工作且電阻值不得超過0.5Ω，被上訴人亦已依約施作完成，施作數量為9,947噸，本契約結構圖編號S8-1所載「鋼筋三向焊接組立工作」，係屬地下室防護工程之一，且為行政大樓地下樓層戰情室之施工範圍，上訴人施作行政大樓地下層戰情室之「鋼筋三向焊接組立工作」，均經監造單位施工查驗合格，且行政大樓地下層戰情室業於97年9月12日點交於被上訴人等情，業為兩造所不爭執（見不爭執事項㈡、㈣），是被上訴人辯稱本工程仍在施工進行中，尚未完工、驗收，上訴人不得提起本件請求云云，即不可採，先予敘明。 ⒉按所謂工程漏項，係指合約約定有應完成之工作項目已標示在圖說內，但在「合約詳細價目表」或「單價分析表」中缺漏該計價項目而言。 ⒊經查系爭工程有關鋼筋彎紮及組立部分，依單價分析表（見本院卷第96頁）可知，分為僅有鋼筋綁紮及除以鋼筋綁紮外，尚須焊接二種，尚須焊接部分，在單價分析表上會有「焊工」項目，而系爭「鋼筋三向焊接組立工作」，其單價係依單價分析表編號S-15之「Fy＝4200Kg/c㎡鋼筋彎紮及組立」項目編列，單價為每噸1萬1,400元，未列鋼筋三向焊接組立工作之電焊費用，上訴人曾就該工項向被上訴人請求辦理契約變更，然遭被上訴人拒絕等情，亦為兩所不爭執，已如前述(見不爭執事項㈢)，而依系爭工程圖說確有系爭「鋼筋三向焊接組立工作」等情，有工程圖說在卷可稽(見原審卷(一)第51頁)，是揆諸前開五之㈠之⒉說明，系爭「鋼筋三向焊接組立工作」之焊工項目確屬工程漏項無訛，被上訴人辯稱上訴人僅對「Fy＝4200Kg/c㎡鋼筋彎紮及組立」項目之單價有所爭執云云，即不可採。⒋雖被上訴人辯稱鋼筋組立如需焊接方能完成，則組立涵義上當然包含焊接工法所需，不容上訴人再藉工法細分工項，以文害義云云，然查依上開單價分析表下半部(見本院卷96頁)可知，該工程項目亦稱「鋼筋網彎紮及『組立』」，惟該工料項目則仍有「焊工」項目，與被上訴人上開所辯即自相矛盾，其辯詞自不可採。而被上訴人雖復援引行政院公共工程委員會調字第88070號案例要旨，認工程估價單項目僅規定燈柱，而施作時不及於燈柱基座，則施作燈柱項目即無效用及失其意義，足見工程設計時之真意即包含燈柱基座之施工在內，並非工程漏項云云，惟系爭「鋼筋三向焊接組立工作」，要求鋼筋三向焊接組立，且通過電阻值0.5Ω以上測試，已如前述，顯然比一般鋼筋彎紮組立，在焊接上更為繁複及專業，非如燈柱及燈柱基座存有必然關係而當然包含在內，況一般鋼筋彎紮組立，尚有焊工項目，已如前述，益證系爭「鋼筋三向焊接組立工作」一定須列有焊工項目，而不當然包含在其他項目中，自無法比附援引上開案例要旨，故被上訴人此部分辯詞自不足採。 ⒌被上訴人續辯稱上訴人投標時係領取空白標單及空白單價分析表，具有計算、核實填寫項目單價之權利與義務，對於項目或數量有疑義者，並有增刪修改之權利，上訴人投標時未善盡注意義務，已有可歸責之處，難謂無過失，上訴人一味要求被上訴人承擔，與誠信原則有違，且上訴人曾多次完成我國重大工程，對於各項工程施工方式均十分熟稔且術業有專攻，當已預見電焊之必要，惟上訴人應計算單價卻未善盡計算之責，致得標後始稱契約漏項，難謂有據云云，惟查依國防部軍備局採購中心軍事工程投標須知第6條規定，工程招標文件固包含空白標單、及空白單價分析表(見原審卷(一)第336、337頁)，然填寫單價僅就被上訴人所列工程項目填寫金額，並無法針對未列項目之漏項主張單價，而依系爭契約第5條約定，本件為總價承攬，是縱上訴人有增刪修改之權利而增列漏項之項目，然對於漏項之金額仍只能包含在原總價價金中，無法增加給付，對上訴人亦顯失公平，況單價分析表項目係被上訴人委任之羅興華建築師事務所所製作，此見單價分析表開頭有該事務所名稱即明，則專業建築師尚有漏列工程項目之情，又何以要求承包商之上訴人自行核算並承擔風險，顯然要求承包商要有高於建築師之能力，此始屬違反公平及誠信原則，況上訴人縱然依被上訴人所述承攬國內重大工程，如臺北101大樓、龍門(核四)計畫，高雄捷運工程地下車站及北宜高速公路雪山隧道工程等，惟查本件工程係「戰情室」鋼筋彎紮，且有上開通過電阻值0.5Ω等特殊條件，與上開重大工程，性質上顯然不同，自不得以前開工程經驗，即當然要求上訴人有高於建築師之審查能力，故被上訴人此部分辯詞，亦不可採。 ⒍被上訴人另辯稱系爭契約採總價計給，同一工程項目所需之工料項目或一工料項目所包含之工項會因列表人不同而異其內容，依羅興華建築師事務所95年5月3日之8637-95-75號函內容，一般鋼筋之綁紮費用即為戰情室鋼筋電焊作業費用，故未予以另列項目，足認系爭工程確實無漏項，且工程圖說及施工規範包於系爭契約之範疇，且被上訴人亦已給付上訴人施作系爭工程款項，故兩造間債之關係因相互清償消滅，上訴人無從請求增加付云云。惟查羅興華建築師事務所既為系爭工程之設計單位，與本件有利害關係，則其所言，已難遽採為有利於被上訴人之證據，況查依本件鑑定結果，亦認定一般鐵絲進行鋼筋綁紮之單價分析為每噸4,300元，本件鋼筋三向焊接方式之單價分析為每噸8,250元，有台北市土木技師公會鑑定報告可稽(見外放)，二者差距甚大，可見一般鋼筋之綁紮費用應不包括戰情室鋼筋電焊作業費用，益證戰情室鋼筋三向電焊項目確應列而未列於單價分析表中，顯非僅屬總價承攬下各項目之調整而已，是被上訴人所辯自無可採。 ⒎被上訴人辯稱系爭「鋼筋三向焊接組立工作」單價分析表即編號S-15，每噸為1萬1,400元，與同契約內鋼筋工項之S-23壁樁之SD42鋼筋彎紮及組立單價為每噸1萬元、SD28 鋼筋彎紮及組立之單價每噸8,400元、SD29反循環基樁之鋼筋及點焊吊放單價每噸1萬元相較，顯有較高，足見其計價時已就此焊接搭接之工料均有計價云云，然查上開 S-23壁樁之SD42鋼筋彎紮及組立、SD28鋼筋彎紮及組立、SD29反循環基樁之鋼筋及點焊吊放(見原審卷(一)第113至115頁)，僅為基樁單點焊接，與本件鋼筋三向焊接組立須三向焊接鋼筋，且需經電阻器測試其電阻值，不得超過0.5Ω不同，此觀基樁及本件筋三向焊接組立之現場照片及工程圖說即明(見原審卷(一)第138、139、51頁)，所需費用已非可比擬，再參以上開鑑定報告，一般鐵絲進行鋼筋綁紮與本件鋼筋三向焊接方式之每噸單價相差甚遠(四千元左右)，可知上開S-23壁樁之SD42鋼筋彎紮及組立、SD28 鋼筋彎紮及組立、SD29反循環基樁之鋼筋及點焊吊放與本件鋼筋三向焊接組立之每噸單價僅差一、二千元，不足以認定其差價即為焊接費用，被上訴人此部分辯詞亦不可採。 ⒏被上訴人復辯稱系爭契約之單價分析表S-15可知單價為每噸1萬1,400元，均較上訴人所提出之金額每噸9,250元與鑑定報告所顯示之金額每噸8,250元為高，足見被上訴人已全額給付系爭工程之費用云云，然查上開S-15單價分析表(見本院卷第96頁)中工資複價為1,400元(即技工500+小工800+鐵絲80+工具損耗20=1,400)，其餘為鋼筋價額，並無列有焊工項目，而查上訴人提出之其下包商單價分析表工資複價包括焊工在內有9,250元(並無包括鋼筋價額)(見原審卷(一) 第91頁)，可見S-15單價分析表項目並無包含施作系爭「鋼筋三向焊接組立工作」之費用；又查上開S-15單價分析表上單價1萬1,400元包括「鋼筋」、技工、小工、鐵絲及工具耗損等項目，而鑑定報告之單價分析8,250元之工料項目包括技工、小工、電焊工、零星工料(見外放鑑定報告V-1頁) ，顯然鑑定報告所謂8,250元並不包括鋼筋費用，若再包括鋼筋費用1萬元，則鑑定報告中系爭「鋼筋三向焊接組立工作」所有價金必遠高於S-15單價分析表之價格，故被上訴人以立足點不相同之價格相比較，率而認定S-15單價分析表中包括焊工費用云云，實不足採。 ⒐被上訴人又辯稱係系爭契約第5條第4項約定，上訴人給付分包廠商之金額縱使高於本契約，由上訴人負擔或承受，本契約價金不予變更，上訴人請求之金額係上訴人給付予分包廠商之價金，亦與被上訴人無涉，且被上訴人亦已依據契約支付價金與上訴人，則本件並無任何漏項情事云云，然查本件係被上訴人委任之設計單位漏未列焊工項目並計價，依約及誠信、公平原則應另予計價，已如前述，仍在系爭契約範圍內，並非上訴人之分包商要求之價金高，不敷成本而要求提高價金，自與是否採用分包商提出之價金與否無關，被上訴人尚無法以其依系爭契約業已給付完畢(不包括漏列部分)，即推斷本件並無漏項云云，被上訴人此部分辯詞亦不可採。㈡又上訴人所依約施作系爭「鋼筋三向焊接組立工作」，被上訴人應否於約定之總價以外另行給付上訴人承攬報酬或費用？ ⒈上訴人確依約施作系爭「鋼筋三向焊接組立工作」，被上訴人之單價分析表漏列焊工項目，被上訴人依約及誠信、公平原則，已如前述，被上訴人自應於約定之總價以外另行給付上訴人承攬報酬及費用。 ⒉查被上訴人雖辯稱依系爭契約第5條第5項、第12條第1項及投標須知第10條第1項、最有利標評選須知第3.2.1點之規定，系爭契約採取總價計給之方式，且廠商對本案招標文件內容有疑義者，標單項目及數量不合理時，得於一定期間內向被上訴人提請釋疑或自行於標單增列項目，足堪認定上訴人對系爭契約已確實明瞭，上訴人無從請求增加給付云云。惟查: ⑴按總價承攬契約係指業主提供詳細、正確之設計圖及詳細價目表，由廠商得標後依約定完成一定工作後，業主支付固定價額報酬之契約，是本件由被上訴人提出之工程圖說固有系爭「鋼筋三向焊接組立工作」，然單價分析表上卻漏未列焊工項目，顯然與總價承攬契約之精神不符。 ⑵又按合約漏項為合約設計圖規定應施作之工作，惟因被上訴人於合約價目表漏未編列相對應之計價項目，致造成被上訴人已施作工作卻未受報酬之損失。況查單價分析表項目係被上訴人委任之羅興華建築師事務所所製作，此見單價分析表開頭有該事務所名稱即明，則專業建築師尚有漏列工程項目之情，又何以要求承包商之上訴人自行核算並承擔風險，顯然要求承包商要有高於建築師之能力，此始屬違反公平及誠信原則，已如前述，被上訴人當不得將圖說與單價分析表不一致之風險全部轉嫁予上訴人，依系爭契約第5條第5項及投標須知第10條第1項、最有利標評選須知第3.2.1點之規定(見原審卷 (一)第21、339、352頁)，被上訴人固然在投標時得表示意見，然此僅適用於已列入契約中工程項目及數量，上訴人在總價之下對固有項目中作調整，換言之，係適用在計算上正常誤差範圍或上訴人依一般情狀可預見，故如上述，本件雖為總價承攬，然設計人員之人為錯誤所導致漏列項目，此為上訴人無法控制管理之風險，自不應轉嫁予上訴人承擔。故被上訴人此部分辯詞自不足採。至被上訴人援引本院臺南分院95年度上字第17號、本院92年度重上字第35號、94年度建上字第24號判決，認定上訴人未依其專業估算而為投標，嗣後如有標單漏列之情狀時，風險應由其承擔，不可以此為由要求增加工程費用云云，然查除上開判決並非最高法院判例，本院得不受其拘束外，且上開判決有係就實作實算部分請求增加報酬，顯與本件係總價承攬契約不同，亦無法比附援引，併此敘明。 ⑶再查被上訴人辯稱系爭工程因契約變更致工程項目或數量有增減時，應就變更部分由當事人合意予以加減帳結算，倘未依契約變更者，不得就系爭工程工作項目之實作數量較契約原定數量增減逾10%之部分逕為請求云云，然查本件係在單價分析表漏列項目計價，系爭「鋼筋三向焊接組立工作」本為系爭契約原應施作之項目，已如前述，並非契約變更致工程項目或數量有增減，故被上訴人所辯，容有誤會，應不可採。至被上訴人復辯稱依系爭契約第8條第1項、第3項約定，請求補償必要費用必須有須變更事項且為必要費用，本件上訴人並未提出變更契約之需要，故被上訴人無從適用該款效果補償上訴人所增加之必要費用云云，同理，本件非變更契約，而係原契約工作項目，僅單價分析表漏列，故被上訴人此部分辯詞，亦無可採。㈢上訴人依上開請求權基礎請求之鋼筋焊接組立工程之工程費數額6,229萬4,907元，是否合理？ ⒈查上訴人依民法第490條、第491條、第148條誠信原則及公平原則，請求被上訴人給付報酬及費用，依前所述，自屬有據。 ⒉惟查上訴人主張62,294,907元及利息，是否合理，茲分述如下: ⑴查上訴人主張直接報酬(費用)5607萬1,239元部分，係實際支出費用，固有上訴人提出與下包磊慶公司之工程契約、詳細價目表為證(見原審卷(一)第72至90頁)，惟被上訴人固不爭執上開磊慶公司價目表之真正(見原審卷(二)第126頁背面)，惟辯稱下包廠商承包金額有其個別考量，不能代表一般客觀之數額等語，尚屬有據，且兩造亦於原審同意就系爭工程之鋼筋以三向焊接方式及一般鐵絲進行鋼筋綁紮之單價分析送台北市土木技師公會鑑定客觀價值。經鑑定結果，鋼筋三向焊接及組立工資為每公噸8,250元，施作一般鐵絲進行鋼筋綁紮為每公噸4,300元，數量為9,947噸，則二者差價為3,950元(8,250-4,300=3,950)，總施工費應為3929萬0,650元(見3,950X9,947=39,290,650) ，故上訴人應請求之直接報酬(費用)應為3929萬0,650元。 ⑵又查依系爭工程之工程詳細表總表第伍項約定，環保清潔費、工程營造保險費、品質管制管理費、勞工安全衛生管理費、包商利潤及工程什項(壹至肆項合計約4.6%)(見原審卷(二)第81頁)，故以直接工程費用3929萬0,650元乘以4.6%，被上訴人尚應給付上訴人上開費用1,807,370元(39,290,650X4.6%≒1,807,370，元以下四捨五入)，被上訴人雖辯稱上訴人係以漏項請求，不得以原契約比例計算間接費用云云，惟系爭「鋼筋三向焊接組立工作」本為系爭工程一部，並非增加費用，故依相同原則依原契約比例計算，應屬合理，被上訴人所辯不足採。 ⑶再查上訴人自94年7月起至95年5月止，按月得向被上訴人請領工程款，均由上訴人先行給付下包商等情，有上訴人提出之交辦或承攬工程詳細計價單在卷可憑(見原審卷(二)第82至93頁)，惟被上訴人拒絕給付系爭「鋼筋三向焊接組立工作」之價金，為兩造所不爭執，故上訴人自得請求應給付而未給付上訴人時起算之利息66萬7,967(計算式如附表，此計算金額亦為被上訴人所不爭執，見本院卷第339頁背面) 。 ⑷按利息不得滾入原本再生利息，民法第207條本文定有明文。故除上訴人因被上訴人拒絕給付而先墊下包廠商款項之利息67萬7,967元，非屬工程報酬，不得加計5% 營業稅及計算遲延利息外，被上訴人應給付上訴人工程款及費用，應為4383萬0,888元【(39,290,650+1,807,370)x(1+5%)+677,967)=43,830,888】及其中4315萬2,921元【(39,290,650+1,807,370)x(1+5%)=43,152,921)】部分之法定遲延利息。㈣綜上所述，上訴人本於民法第490條、第491條、第148條誠信原則及公平原則，請求上訴人給付4383萬0,888元，及其中4315萬2,921元部分自被上訴人收到上訴人調解申請書狀繕本翌日即95年7月20日(見原審卷第94頁第)起清償日止，按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。㈤又本件事證已臻明確，上訴人就其請求之數訴訟標的，請求擇一為有利之判決(見本院卷第339頁背面)，故上訴人另主張情事變更、不當得利法律關係部分及兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。中華民國 100 年 10 月 25 日民事第五庭審判長法官李錦美法官陳博享法官黃雯惠正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 100 年 10 月 25 日書記官秦慧榮附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院100年度建上字第38號

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