臺灣高等法院100年度建上字第58號｜法律人

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 100年度建上字第58號上　訴　人　國原營造股份有限公司法定代理人　翁志聖訴訟代理人　蔡順雄律師上　一　人複代理人　　鄭凱威律師訴訟代理人　曹詩羽律師被上訴人　　擎艦工程有限公司法定代理人　謝建龍訴訟代理人　黃敬唐律師複代理人　　黃冠程律師上列當事人間給付工程保留款等事件，上訴人對於中華民國100 年2月25日臺灣板橋地方法院（現改制為臺灣新北地方法院）98 年度建字第100號第一審判決提起上訴，本院於102年4月2日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於命上訴人給付超過新臺幣叁佰壹拾柒萬玖仟肆佰叁拾伍元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨本訴訴訟費用之裁判廢棄。前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。其餘上訴駁回。本訴部分第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之三，餘由上訴人負擔；反訴部分第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由壹、程序方面：上訴人國原營造股份有限公司之法定代理人由施珮瑜變更為翁志聖，業據其提出公司變更登記事項表為證，並具狀聲明承受訴訟（見本院卷205-211頁），及續行訴訟，核無不合。貳、實體方面：一、上訴人聲明：甲、本訴部分：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。（三）如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。乙、反訴部分：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）2,671,311元，及自民國99年3月23日民事反訴狀送達翌日起，按年息5％計算之利息。（三）願供擔保請准宣告假執行。被上訴人聲明：上訴駁回。二、被上訴人起訴主張：（一）伊承攬上訴人所發包「亞昕藝術家第十五期(米蘭小鎮－C區)」之泥作粉刷、貼壁磚及貼地磚等3項工程（下稱系爭工程），兩造訂有工程合約。伊已大多陸續進場施工完成，嗣兩造因工地現場無法配合因素，不得不協議提前終止系爭工程合約，並於97年11月7日簽訂協議書（下稱系爭協議書）。依系爭協議書第1項：「經與工地結算數量，乙方（即被上訴人）已施作完成之工程金額為：(1)泥作工程23,824,388元。(2)貼地磚地程2,386,205元。(3)貼壁磚工程13,790,356元。共計40,000,949元。」第2項：「追溯乙方自97年8月15日起即與甲方（即上訴人）解除承攬關係，乙方不得再進場施工。」及第3項：「雙方合約承攬關係雖已解除，乙方所完成之工程仍須留置保留款，其金額為已施作完成之工程金額之一成，核退時間為使照取得六個月後，屆時並將履約保證票一併退還，在期內倘工程一部分或全部，係因施工不良所致者，甲方有權代為僱工進行之，並由工程保留款扣抵，乙方不得異議，保留款扣抵後如仍有剩餘金額，則仍於使照取得六個月後，退還扣抵剩餘款。」等約定，可知伊得於上訴人所發包興建系爭工程新建房屋取得使用執照六個月後向上訴人要求退還剩餘之工程保留款3,983,560元。上訴人就系爭工程新建房屋已於97年12月9日領得使用執照且已逾六個月，惟伊多次向上訴人請款均遭拒。（二）上訴人所稱為伊代工支付修繕費用6,654,871元不實，伊否認上訴人所提出「擎艦扣款明細表」所列屬伊應負責及伊之施作瑕疵修繕。伊自97年8月15日起已退出系爭工程工地未再進場施工，97年11月7日兩造均各派員至工地現場逐一清點系爭3項工程之「完工項目」及「未完成部分」，並於當日結算至97年10月15日止之代工扣款項目及金額共計1,586,760元，在系爭協議書確認伊已施工部分應予扣款金額為1,586,760元。依上訴人所提出「擎艦扣款明細表」「備註」欄所示，代工扣款期間均為97年10月15日以後所增加之代工扣款，縱有代工扣款項目亦經兩造協議確認為1,586,760元。（三）關於上訴人所列扣款項目，其中「一航」、「育昇」、「田原」、「琮崴實業」及「松榮工程」部分，駁斥如下：1.「一航」部分：此部分屬載運工地內工程廢棄物之費用支出。上訴人所列9項扣款金額均係發生於97年11月之後，但伊早與上訴人於97年11月7日簽訂系爭協議書約定自97 年8月15日起不得再進場施工。伊既未進場施工，則工地內之工程廢棄物或民生垃圾均與伊無關。 2.「育昇」部分：上訴人所提出「工程材料計價單」之備註欄僅記載「97/12~98/1月打石工（支付育昇）」，並未記載施工項目及範圍，無法證明「育昇」所施作部分係屬伊應負責修繕之工程範圍。 3.「田原」部分：「田原」亦屬載運工地內廢棄物之費用支出。上訴人所列97年1月份之廢棄物處理，依「工程材料計價單」之計價日期係98年1月11日，前後相隔一年，此與上訴人與包商約定之請款方式係「施工後之次月請款」顯有不同，上訴人所列之「施工月份97年1月份」顯非實在。另縱上述扣款應為98年1月份，但伊早與上訴人簽訂系爭協議書約定自97年8月15日起不得再進場施工，伊於上述期間既未進場施工，工地內之廢棄物即與伊無關。 4.「琮崴實業」部分：上訴人在「工程材料計價單」之備註欄記載「山型磚紙箱費用分擔」金額計3,825元，請款時間為97年11月25日。但於上述時點，伊已無派員進場施工，自無共同分擔「山型磚紙箱費用」之必要。 5.「松榮工程」部分：系爭協議書附件1「完工分層數量表」，就「合約數量」及「擎艦完工數量」逐項列表記載，伊所須負責之工程修繕範圍僅有屬於伊施工完成有瑕疵部分，其餘非屬伊施工部分，不在伊應負責修繕範圍。 6.其餘「永昇」部分伊同意扣款25,000元，「元盛」部分伊同意扣款4萬元，「萬運通」部分伊同意扣款40萬元，「華富水電」部分伊同意扣款20萬元，「允祥工程」部分伊同意扣款37,800元，「聖富企業」部分伊同意扣款1,575 元，扣款金額合計704,375元（按被上訴人同意扣款部分，上訴人亦減縮其抵銷抗辯─見原審卷第3宗5頁正背面）。伊就系爭工程之工程保留款3,983,560元，經扣抵上開 704,375元後，尚有保留款3,279,185元可得請求返還。（四）原證2「C區擎艦泥作缺失表」其中C3、C17、C21等三戶均有記載「已修繕完成」，並經上訴人公司派駐工地現場人員劉彰簽名。伊就系爭工地於97年8月15日後已退場而未再進場施工，嗣98年3月5日至98年9月9日止，伊有依上訴人之通知陸續再派工進場施作屬於伊施工部分之修繕事宜，上訴人豈有必要再另僱工代為修繕屬於伊施工部分？「C區擎艦泥作缺失」表所列12戶房屋，共計22項工程瑕疵，其中僅有4項係屬因伊施工不良之瑕疵且伊已派工修繕完成，其餘之18項工程缺失，非屬伊所施工，係上訴人派駐現場之前任人員指示錯誤，或為因應客戶要求變更工程（即客變），凡此均屬不可歸責於伊之因素，不得要求伊負施工不良之修繕責任。（五）系爭協議書「前言」約明：「中止」原承攬之三份工程合約，兩造已合意終止原簽訂之三份承攬契約，並追溯自97年8月15日起失其效力，上訴人執已失效之合約抗辯按代工扣款金額再扣罰款1.5倍或2倍，顯非有理。況上訴人所稱各筆扣款明細均係發生於97年10月份之前（含10月份），惟其遲至98年11月2日始在民事答辯狀為扣罰款請求，已逾1年除斥期間，不得再扣罰款。另兩造在系爭協議書，已詳列應予扣款之項目及金額，並未包括原合約所訂之扣罰款，亦足證上訴人已默示同意伊應遭扣款部分僅有系爭協議書第1條第5款所列1,586,760元，並無其他扣罰款項目。（六）爰依系爭協議書之約定提起本訴，求為命上訴人給付工程保留款3,279,185元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計付利息之判決；並就上訴人所提反訴，以上述等語，資為抗辯。上訴人則以：（一）兩造於96年10月29日所訂系爭工程合約，雖經兩造於97年11月7日簽訂系爭協議書協議回溯自97年8月15日起終止，惟就上開承攬關係之爭議，仍應受系爭工程合約規制。被上訴人就系爭工程之保留款累計為3,983,560元，惟因被上訴人施作工程有瑕疵，伊為被上訴人代工修復瑕疵費用共計6,654,871元，依系爭協議書第3項中段，應從上開保留款中扣除，故被上訴人應給付伊2,671,311元。另被上訴人有系爭工程合約第7條第3項第4款、第18條第1項所約定代工扣款之情形，伊於被上訴人歷次計價請款中共扣除2,747,299元工程款，伊得以1.5倍或雙倍扣罰工程款，並以前開債權對被上訴人所主張之債權互為抵銷。（二）兩造簽訂系爭協議書，同時與工地結算數量，計算被上訴人已施作完成之工程金額；簽立協議書時系爭工地仍留有被上訴人之工程廢棄物，兩造於結算時僅扣至97年9月份之垃圾費用，嗣伊代被上訴人雇工清除工程廢棄物，故於97年11月份另有廢棄物處理費。伊代雇工替被上訴人修繕瑕疵期間為97年11月至98年4月，於修繕期間，如泥作、地磚、壁磚施工不良而須打除重新施作，亦會產生工程廢棄物；一航工程行係出工將工程廢棄物集合至一地，田原工程有限公司（下稱田原公司）係出車載運廢棄物，田原公司請款金額75,000元，與被上訴人有關之垃圾車分擔費用為3萬元。育昇工程行係工地清潔服務，伊代工進行修繕工程後，尚須經清潔程序，始能交屋予買受人，育昇工程行請款金額74,550元，與被上訴人有關之清潔工程費用為12,500元，伊並未恣意將應歸屬於其他廠商之費用轉由被上訴人負擔。伊為維持工地之整齊與清潔及工料之完整，對於可使用之工程餘料，皆會以米袋或箱子整理，廠商間再一併分擔米袋或箱子費用；被上訴人於兩造承攬契約終止前，留有尚可使用之磁磚、壁磚，當要分攤山型磚紙箱之費用。松榮工程行除負責修繕被上訴人所施作之工程缺失外，伊亦將被上訴人未施作之工程另行發包予松榮工程行；就修繕工程及另行發包之工程款，伊係以同一件工程計價單計價，就修繕工程之計價記載於「本期代墊項目欄」，就另行發包之工程款記載於「驗收金額」欄。被上訴人承攬系爭工程係至工程驗收全部完成為止，系爭工程為工程基地內所有之泥作、壁磚、地磚工程，故公共設施本即為被上訴人之施工範圍。（三）伊所整理之「C區擎艦泥作缺失」，吳子碩於交付被上訴人時簽名及加註日期，其餘文字則非吳子碩所註記，而應係被上訴人自行註記。被上訴人所提之原證8多係其自行製作之請款單、估價單、借支單，不足為其已修繕工程之證明。98年3月14日、98年5月5日、98年5月12日、98年6 月3日、98年6月9日廠商協調會議，內容均係討論被上訴人之缺失改善與扣款，被上訴人代表人謝建龍均簽名於會議紀錄上，足證至遲於98年6月9日系爭工程仍有修繕之問題。系爭工程之瑕疵修繕並未於97年11月7日簽訂系爭協議書時一併解決、扣款。（四）伊將被上訴人未施作完畢之工程另行發包予松榮工程行，合約末之「採購/發包合約單」所發包之工種與數量即為被上訴人未施作之工程。前開「採購/發包合約單」與系爭協議書附件1、附件2被上訴人完工分層數量表比對，被上訴人所未完成之工項及合約數量，伊均另行發包予松榮工程行，稍有不符之工項為泥作工程中之「外牆1：3打底工資（加防水劑）」，依系爭協議書附件1被上訴人已全數完工，惟伊仍發包203.36平方公尺予松榮工程；貼壁磚工程之「外牆泯石子工程（連工帶料）」，依系爭協議書附件1被上訴人未施作部分209平方公尺，惟伊發包412.46平方公尺予松榮工程行；其餘均與協議書附件1、附件2被上訴人完工分層數量表相同。伊就被上訴人未施作另行發包松榮工程行之數量絕無短少，甚至有多出前開二項工程。另伊委請松榮工程行代被上訴人修繕工程瑕疵部分，係以「工地點工」方式計價，未簽約；而被上訴人未施作，伊另行發包予松榮工程行簽有合約部分，係以工程種類及單位計價。伊係以23,167,705元、13,409,558元、 5,515,470元，共計42,092,733元，將泥作工程、壁磚工程、地磚工程發包予被上訴人，被上訴人已領之金額為 33,104,738元，加上被上訴人於各期已簽認之代墊款泥作工程、壁磚工程、地磚工程分別為975,830元、1,021,549元、749,920元，伊因系爭工程與被上訴人有關部分共已支出35,852,037元，伊再以6,730,222元另行發包予松榮工程行，伊就系爭工程共計支出42,582,259元，業已高於原本發包予被上訴人之合約金額42,092,733元。伊並無被上訴人所稱將另行發包之工程款項魚目混珠為修繕款項之情形。另「抿石子」、「路緣石打底抿石子」工程，被上訴人已分別施作780、200平方公尺，伊有代工修繕瑕疵之必要，被上訴人主張上開工程非其施作云云，並非事實。（五）被上訴人之泥作工程存有廢棄物未清理、阻塞排水管、牆面不平歪斜等瑕疵；壁磚工程存有廢棄物未清理、破損、歪斜空心、未抹縫等瑕疵；地磚工程存有廢棄物未清理、破損、歪斜空心、未抹縫等瑕疵。兩造及其他廠商於98年3月4日、5月5日、5月12日、6月3日、6月9日開協調會議之內容為應由被上訴人為缺失改善，如被上訴人不能配合交屋進度，則由伊代工修繕並自保留款扣除，嗣經伊數次以存證信函催告被上訴人配合交屋進度修繕，被上訴人仍未能配合伊之交屋進度。伊對被上訴人尚有代工修繕瑕疵之費用6,654,871元，與被上訴人之工程保留款3,983,560元抵銷後為2,671,311元云云，資為抗辯；並依系爭工程合約約定及民法第493條第1項、第2項規定，提起反訴，求為命被上訴人給付2,671,311元，及自99年3月23日民事反訴狀送達翌日起，按年息5％計付利息之判決。三、兩造不爭執之事實：（一）被上訴人承攬上訴人所發包系爭泥作粉刷、貼壁磚及貼地磚等3項工程，兩造訂有工程合約；嗣兩造協議提前終止系爭工程合約，於97年11月7日簽訂系爭協議書。系爭協議書第1項約定：「經與工地現場結算數量，乙方（即被上訴人）已施作完成之工程金額為：(1)泥作工程 23,824,388元。(2)貼地磚地程2,386,205元。(3)貼壁磚工程13,790,356元。共計40,000,949元。」第2項約定：「追溯乙方自97年8月15日起即與甲方（即上訴人）解除承攬關係，乙方不得再進場施工。」第3項約定：「雙方合約承攬關係雖已解除，乙方所完成之工程仍須留置保留款，其金額為已施作完成之工程金額之一成，核退時間為使照取得六個月後，屆時並將履約保證票一併退票，在期內倘工程一部分或全部係因施工不良所致者，甲方有權代為僱工進行之，並由工程保留款扣抵，乙方不得異議，保留款扣抵後如仍有剩餘金額，則仍於使照取得六個月後，退還扣抵剩餘款。」。（二）系爭工程保留款共計3,983,560元。上訴人就系爭工程米蘭小鎮C區之新建房屋已於97年12月9日領得使用執照。（三）被上訴人同意上訴人所列「擎艦扣款明細表」其中「永昇」、「元盛」、「萬運通」、「華富水電」、「允祥工程」及「聖富企業」等6項扣款，合計704,375元。（四）上訴人依系爭工程合約第7條第3項第4款、第18條第1項，已扣被上訴人工程款共計2,747,299元。（五）證據：兩造於96年10月29日簽立之貼地磚工程、貼壁磚工程及泥作粉刷工程（大樓區、別墅區）之工程合約、系爭協議書及附件、系爭工程C區之新建房屋使用執照（見原審卷第1宗54-101頁、6-13頁，原審卷第3宗227-229頁）。四、本件被上訴人主張其對上訴人就系爭工程有保留款債權共計3,983,560元，上訴人則以其為被上訴人支出代工修復瑕疵費用計6,654,871元應從上開保留款中扣除云云置辯，並提起反訴，請求被上訴人給付代工修復瑕疵費用2,671,311元（6,654,871元－3,983,560元＝2,671,311元）。被上訴人同意上訴人扣款704,375元，並減縮請求上訴人返還工程保留款3,279,185元（3,983,560元－704,375元＝3,279,185元），惟否認上訴人其餘扣款。原審判決上訴人應返還被上訴人工程保留款3,279,185元，上訴人不服提起上訴，聲明駁回被上訴人之請求，並請求被上訴人給付代工修復瑕疵費用2,671,311元，從而本件爭執在於上訴人抗辯其為被上訴人支出代工修復瑕疵費用5,950,496元（6,654,871元－ 704,375元＝5,950,496元）是否可採，暨被上訴人請求上訴人給付系爭工程保留款3,279,185元，並上訴人提起反訴，請求被上訴人給付2,671,311元有無理由，合先說明。五、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。本件被上訴人否認上訴人為其支出代工修復瑕疵費用5,950,496元，即應由上訴人就所辯其為被上訴人支出代工修復瑕疵之項目及費用負舉證責任。上訴人所為抗辯有無理由，論述如下：（一）關於「一航」部分：經查「一航」部分係屬載運工地內工程廢棄物之費用支出，上訴人所列「一航」9項扣款金額（見原審卷第2宗99頁），其中113,250元、30,000元分係97年11月民生垃圾（見同上卷101、100頁），19,500元係97年12月保護版分攤（見同上卷106頁），33,000元係98年1月民生垃圾（見同上卷108頁），34,500元、37,500元係97年12月至98年1月民生垃圾、打石工（見同上卷111頁），有被上訴人提出之「工程材料計價單」、統一發票、請款單可稽，被上訴人否認其有於上開期間進場施工；次查一航工程行負責人方有義到場證稱：現場看不出來清運的廢棄物是否有標示是被上訴人公司的廢棄物等語（見原審卷第2宗184頁背面）。按兩造簽訂系爭協議書，約定自97年8月15日起被上訴人不得再進場施工，除被上訴人自承其曾於98年3月5日至98年9月9日止，依上訴人之通知再進場施工修繕（見原審卷第3宗51頁）外，上訴人並未舉證證明被上訴人於上開「一航」載運工地內工程廢棄物期間進場施工，上訴人抗辯此部分費用267,750元（113,250元＋30,000元＋ 19,500元＋33,000元＋34,500元＋37,500元＝267,750元）應由被上訴人負擔，為不可採。另12,600元係98年6月 30日請款（見原審卷第2宗104頁），66,150元、21,000元分係98年2月至5月份點工、打石工（見同上卷115頁），堪認係屬被上訴人再進場施工修繕期間應負擔之費用，此部分合計99,750元（12,600元＋66,150元＋21,000元＝ 99,750元），上訴人抗辯應由被上訴人負擔應屬可採。（二）關於「育昇」部分：經查該筆12,500元，依上訴人所提出「工程材料計價單」備註欄僅記載「97/12~98/1月打石工（支付育昇）」（見原審卷第2宗119頁），並未記載施工項目及範圍，無法證明「育昇」所施作部分係屬被上訴人應負責修繕之工程範圍，上訴人此部分抗辯，為不可採。（三）關於「田原」部分：該筆30,000元亦屬載運工地內廢棄物之費用支出，依上訴人所提出「工程材料計價單」記載，該筆30,000元之計價日期為98年1月11日（見原審卷第2宗123頁），然因兩造早已簽訂系爭協議書，約定被上訴人自97年8月15日起不得再進場施工，被上訴人主張其並未於上開「田原」載運工地內廢棄物費用支出期間進場施工，另查依證人詹前熊之證詞，其亦不知是何人的廢棄物（見同上卷215頁），則上開工地內之廢棄物難認與被上訴人有關，上訴人此部分抗辯，亦不可採。（四）關於「琮崴實業」部分：該筆3,825元計價日期為97年11月25日，上訴人在「工程材料計價單」之備註欄記載「山型磚紙箱費用分擔」（見原審卷第2宗125頁）。因於上述時點，被上訴人已無派員進場場施工，被上訴人主張其無須共同分擔「山型磚紙箱費用」，應屬可採，上訴人此部分抗辯，為不可採。（五）關於「松榮工程」部分： 1.經查依系爭協議書第3項約定：「…在期內倘工程一部份或全部，係因施工不良所致者，甲方（即上訴人）有權代為僱工進行之，並由工程保留款扣抵」，及系爭協議書附件1「完工分層數量表」，就「合約數量」、「擎艦完工數量」逐項列表記載（見原審卷第1宗6-10頁），並證人林觀龍（嗣改名林昌佑）到場證稱：系爭協議書約定施工不良扣保留款部分沒有包括林明雙（即松榮工程行）施工部分等語，被上訴人主張其所須負責之工程修繕範圍限於屬於其施工不良有瑕疵部分，上訴人始能代為僱工扣款，其餘非屬其施工部分，不在其應負責修繕範圍，上訴人不得扣款，應屬可採。 2.次查系爭工程上訴人之工地主任吳子碩到場證稱：原證2 之「C區擎艦泥作缺失」（見原審卷第3宗250頁），下方之簽名為伊所簽，日期（即98年3月11日）也是伊寫上去的；伊簽名時，只有電腦打字，沒有手寫的文字，電腦打字是伊打的，這份是伊發給被上訴人廠商的文件；伊接手工地時，有部分缺失，導致客戶不願交屋，伊會登錄缺失，彙整為工地備忘錄然後發給負責廠商，請廠商依備忘錄改進缺失以後，找各區負責工程師確認，C區負責工程師是劉彰，備忘錄是工程缺失的通知，之後就不是伊負責；伊在「C區擎艦泥作缺失」文件上寫的日期是2009年3月11日，而劉彰在上面簽的第一筆時間是2009年3月13日，是在伊簽名之後；這張表伊是發給被上訴人公司，伊沒有發給松榮工程行；伊彙整缺失後，作成缺失備忘錄，發給各個廠商，請廠商找工程師確認改進，伊不可能另外拿這一份缺失表找劉彰簽名；伊沒有拿缺失表給劉彰簽名等語（見原審卷第3宗254頁正背面）；證人劉彰到場證稱：原證2「C區擎艦泥作缺失」其中編號「C3」「C17」「C21」後方之簽名為伊本人所簽，當初伊簽名時，伊記得C3、C17 、C21已修繕完成的字以及後面伊的簽名，簽名之後有寫日期3╱13及OK是伊寫的，另有①及⑧OK也是伊寫的；伊寫OK代表該項工程的瑕疵已經修繕完成（見同上卷238頁正背面）；被上訴人法定代理人謝建龍到場陳述：原證2 缺失表是吳子碩交給伊的，因為吳子碩通知伊到工地去，說有工程上的缺失要修繕，吳子碩有指派上訴人公司工程師與伊會同去檢查施作缺失，檢查之後伊要在上面備註，有部分不是伊的，還有客變部分，伊先向吳子碩報告，「非擎艦所施工」的字是伊寫的，確認之後，伊就伊的部分去修繕，當時吳子碩是派劉彰與伊去檢查，「已修繕完成」的字是伊先寫的，劉彰之後只是簽名及寫OK、日期；跟劉彰會同檢查是在98年3月13日（見同上卷240頁）。雖劉彰另證稱C3、C17、C21修繕完成的項目均不是被上訴人修繕的，當初均是上訴人公司找松榮來做的（見同上卷239 頁）；原證2缺失表當初不是被上訴人拿給伊簽的，是吳子碩拿給伊簽的，伊沒有與被上訴人法定代理人確認該缺失表（見同上卷239頁背面）云云，然與前述吳子碩所為證言及謝建龍之陳述，並原證2「C區擎艦泥作缺失」文件上吳子碩簽名附記2009年3月11日，劉彰簽名附記3月13日之記載不合，劉彰此部分證言顯係迴護上訴人之詞，不足採信。 3.就上開吳子碩、劉彰及謝建龍三人所述相符部分以觀，足見原證2「C區擎艦泥作缺失」（見原審卷第1宗14頁、第3宗250頁）係由上訴人之工地主任吳子碩於98年3月11日交付被上訴人公司法定代理人謝建龍，通知被上訴人就施作泥作缺失部分為瑕疵修繕；嗣由謝建龍會同上訴人公司工程師劉彰去檢查被上訴人施作泥作缺失之後，就非屬被上訴人施工部分由謝建龍在上開書面加註「非擎艦所施工」，並由被上訴人就其施工部分為瑕疵修繕，修繕後由謝建龍在上開書面加註「已修繕完成」，再由劉彰會同謝建龍於98年3月13日檢查確認，如確已修繕完成，則由劉彰在上開書面「已修繕完成」文字之後簽名並載明「OK」及日期，從而被上訴人就上開「C區擎艦泥作缺失」之C3「3F 往RF樓梯側邊梁嚴重歪斜」、C17「2F窗邊與3F臥室粉刷空心已打除泥作須修補」、C21「RF後陽台邊溝平整」及「RF排氣墩泥作修補」等4項已修繕完成，堪以認定。 4.再查依98年3月4日、同年5月5日、同年5月12日、同年6月3日、同年6月9日廠商協調會議紀錄（見原審卷第1宗105-108頁）所示，雖可知於98年5、6月間上訴人尚就C區20戶屋頂露台滲漏水，協調後續防水及磨石子地磚鋪貼由遠騰及被上訴人負責修繕；大樓區4戶壁磚鋪貼不平整及空心部分由被上訴人派工修繕（見同上卷107頁背面），然被上訴人並未同意上訴人提出之代工扣款；另依證人林觀龍、林明雙之證詞（見原審卷第2宗181-183頁背面），雖可知上訴人有請松榮工程行就被上訴人所施作之瑕疵部分為修繕；惟查證人林觀龍證稱：被上訴人97年8月底退出工地後，上訴人是找松榮工程行（負責人林明雙）施作被上訴人未完成的工程；系爭協議書約定施工不良扣保留款部分沒有包括林明雙施工部分；林明雙是施作被上訴人未施作的部分，至於被上訴人部分未完成以及已經施作但有瑕疵的部分就沒有作；上訴人提出的「擎艦扣款明細表」（見原審卷第2宗99、193頁），其中關於松榮工程的部分是支付客戶反應被上訴人施作缺失款項；松榮是97年8月中陸續進場施作自己的部分，被上訴人是97年11月後跟上訴人協議，協議後才有請松榮施作被上訴人瑕疵的部分，所以沒有矛盾等語（見同上卷182頁正背面）；另證人林明雙證稱：伊是松榮工程行負責人，伊有到林口米蘭C區施作工程，總工程款240幾萬元，是上訴人幫被上訴人收尾所付出點工的工程款，如反原證1-15（見原審卷第2宗142頁起），僅有工資不包括材料；反原證1-11到反原證1-14（見原審卷第2宗127-141頁）為松榮工程款項資料，有領到錢，與被上訴人的修繕有關；伊與上訴人的工程合約，除了幫被上訴人收尾部分，上訴人97年10月另外有請伊去施作地磚，97年8月份是上訴人要伊幫被上訴人收尾，因為上訴人97年11月要申請使用執照；地磚工程款項伊不記得，要看合約；上訴人公司付款方式開支票，關於工程款有12月份，係現金是施工4個月後到手，當月施工，下月底請款，公司開2個月以後的票讓伊提示；上訴人請伊幫被上訴人收尾的工程沒有簽約；關於如何判定被上訴人施作有無瑕疵，或是未施作部分，係上訴人公司告知C區全部都是被上訴人做的，伊幫被上訴人收尾部分是上訴人告知伊的等語（見同上卷183頁正背面）。關於松榮工程行何時受上訴人委託施作修繕被上訴人瑕疵部分，林觀龍證稱係97年11月以後，證人林明雙則證稱係97年8月，兩人所為證述已有不同；且證人林明雙證稱：係上訴人公司告知C區全部都是被上訴人做的，幫被上訴人收尾部分是上訴人告知伊的等語，足見松榮工程行受上訴人委託施作修繕所謂「被上訴人施工瑕疵部分」，係上訴人單方告知松榮工程行負責人林明雙，並未經被上訴人確認係其施工瑕疵部分，且被上訴人亦未同意上訴人提出之代工扣款，在廠商協調會議紀錄亦已有記載。 5.又查觀諸上訴人所製作「擎艦扣款明細表」（見原審卷第2宗99、193頁），其中關於「松榮工程」，包含97年9月至98年12月份之點工款、請款日期為98年4月10日之泥作修繕1,131,065元，及98年1月1日至98年4月30日之泥作修繕2,418,306元（見同上卷142頁）；惟兩造係於97年11月7日簽訂系爭協議書，協議與工地結算數量，被上訴人已施作完成之工程金額共計40,000,949元；並追溯被上訴人自97年8月15日起即與上訴人解除（按應為「終止」）工程合約，被上訴人不得再進場施工，有系爭協議書可憑（見原審卷第1宗6頁），則上訴人依「擎艦扣款明細表」，抗辯「松榮工程」自97年9月至97年11月7日止之點工款應自被上訴人之工程保留款3,983,560元中扣除抵銷云云，即非可採。復依上訴人所提出「擎艦扣款明細表」、統一發票、「工程材料計價單」、請款單（見原審卷第2宗5- 54、99-161頁）、上訴人98年3月12日、98年4月27日、98年6月18日存證信函（見原審卷第1宗109-111頁）、照片（見同上卷185-250頁）、上訴人寄給被上訴人之存證信函（見原審卷第2宗55-80頁）、松榮工程行之施工日誌（見原審卷第3宗97-113頁）所示，除被上訴人已同意上訴人列為扣款項目部分6項合計704,375元外，因上開資料均未經被上訴人簽名確認為被上訴人已施作但因施工不良而有瑕疵，且均不足據以認定上開「松榮工程」款項包含97年9月至98年12月點工款，及98年4月10日請款之泥作修繕1,131,065元、98年1月1日起至98年4月30日之泥作修繕 2,418,306元，確屬系爭協議書所指被上訴人有施作但「因施工不良而有瑕疵」，得由上訴人代為僱工扣款之款項。上訴人主張上開「擎艦扣款明細表」（見原審卷第2宗 99、193頁），關於「松榮工程」部分係上訴人於97年11 月7日簽訂系爭協議書後為被上訴人代工修復瑕疵之費用云云，即乏依據。 6.另查被上訴人所提出反原證1-11（見原審卷第2宗127、 128頁）係屬同一期工程之第2次請款（此觀「工程計價單」名稱下「計價日期97年11月30日」右方記載「請款次數0002」即明），2筆金額共計325,800元；反原證1-12（見同上卷130、131頁）係屬同一期工程之第3次請款（此觀「工程計價單」名稱下「計價日期97年12月20日」右方記載「請款次數0003」亦明），金額計448,800元；反原證 1-13（見同上卷132-135頁）係屬同一期工程之第1次請款（此觀「工程計價單」名稱下「計價日期97年11月26日」右方記載「請款次數0001」亦明），2筆金額共計 1,212,700元；上開反原證1-11至1-13均屬松榮工程行施作「同一期工程」所請求之「工地點工」費用，此參上開三件「工程材料計價單」均標示相同之估驗工程款均為「614,613元」即明。又查反原證1-13「工程材料計價單」之「工程註記」欄載有「本期計價範圍：詳附件」，其工程項目則詳如「附件」所列工程。前述工程，除「外牆1 ：3 打底工資（加防水劑）」外，其餘工程均非屬被上訴人已施工部分；例如：「大樓區」其中「砌1/2磚工程」，發包數量76平方米，對照系爭協議書附件1「泥作粉刷工程」之數量表「項次」「一」「3.砌1/2紅磚牆」備註欄記載「未施作計76平方米」（見原審卷第1宗7頁），二者相符，可證此非屬被上訴人已施作工程範圍；另「大樓區」「砌1/2磚工程」以下其餘之工程項目，除「（別墅區）」之「外牆1：3打底工資（加防水劑）」外，對照系爭協議書附件1「泥作粉刷工程」之數量表「項次」「一」「（大樓）」4、5、6、9，「項次」「一」「（別墅區）」4、10、11、14、15、16、18、19，均已列明，堪以認定。至「（別墅區）」「外牆1：3打底工資（加防水劑）」雖有再發包數量203.36平方米，但上訴人並未證明此部分之工程發包係因被上訴人施工不良所致，被上訴人主張此部分不得列為扣款項目，應屬可採。復再對照反原證1-11之「請款單」（97年10月1日）所列請款金額325,800元，請款事由記載：「C區泥作工程原擎艦承包，現轉包由松榮工程行施作，但因合約尚未完成，故先行以暫借款支付」（見原審卷第2宗128頁），既係「現轉包由松榮工程行施作」顯係上訴人將前述被上訴人未施作之工程另轉包給松榮工程行施作，並非屬代為修繕被上訴人施工不良部分，上訴人所列此2筆扣款金額共325,800元，既非屬被上訴人所施工項目及範圍，應不得為扣款。同前所述，反原證1-12及1-13所施作之工程項目亦均非屬被上訴人應負責之工程範圍，而係屬上訴人自行另就被上訴人「未施工部分」委請松榮工程行進場施工，上訴人據此而為扣款，亦非有理。至上訴人所提出反原證1-14所列扣款金額 1,131,065元，工程項目雖列為「泥作修繕」，但所附「工程材料計價單」所列工程項目均與前述反原證1-13之「附件」相同（見原審卷第2宗136、137、133頁），堪認此費用支出亦係上訴人委請松榮工程行施作前述附件所示工程項目而支付，前述工程既非屬被上訴人應負責之施工範圍，上訴人以此抗辯可扣款1,131,065元，難認有理。 7.另上訴人雖列反原證1-15扣款金額2,418,306元，工程項目為「泥作修繕」，然其所提出各筆扣款明細之「請款單」（見原審卷第2宗140-152頁），除98年1月15日之請款單詳列其施工項目及範圍有C區外，其餘「請款單」並未載明係屬被上訴人所負責之「C區」，不足以認定係屬被上訴人應負責之工程範圍。而松榮工程行並非僅施作C區工地，其施工範圍尚包括A區及B區工地，此參松榮工程行98年2月28日之請款單（見同上卷148頁），亦足為證；又上開98年2月28日之「請款單」133,920元，載明係「公共設施增加部分」，被上訴人否認係其所施作，而兩造既於97年11月7日簽訂系爭協議書，協議與工地結算數量，且追溯被上訴人自97年8月15日起即與上訴人終止工程合約，不得再進場施工等情，縱認上開「公共設施增加部分」係被上訴人依原工程合約應施作而未施作，亦因兩造已於97年11月7日協議自97年8月15日起終止工程合約，被上訴人不得再進場施工，而與被上訴人無涉；上訴人應不得再就事後發生之上開98年2月28日請款單「公共設施增加部分」自被上訴人得請求之工程保留款中扣除而為抵銷。其餘扣款項目，上訴人亦未證明係因被上訴人所施作工程因施工不良所致，上訴人為扣款抗辯難認有理。另反原證 1-15所列扣款時間為98年1月1日至98年4月30日期間所發生，被上訴人主張其於98年3月初曾依上訴人之指示進行修繕工程，98年3 月11日其有與上訴人之現場工地主任吳子碩，針對C區泥作工程缺失逐一會勘檢查，復經確認屬於其所施作工程範圍已修繕完成，業如前述（見「2.」）；參以林昌佑（即林觀龍）到場證稱：反原證1-15後面的松榮請款單部分，看不出有扣擎艦部分，這是松榮對國原的計價請款（見本院卷228頁），被上訴人主張此部分非屬其施工範圍，堪以採信，上訴人所列扣款項目及金額，難認屬實。 8.雖上訴人另辯稱：反原證1-15松榮工程行之請款單，其上記載「合約外修繕點工」係指系爭工程以外松榮工程行代被上訴人修繕瑕疵之點工；「公共設施增加部分」係指就松榮工程行而言，於管委會成立後實行驗收，上訴人新增交付之公共設施修繕部分，被上訴人就公共設施部分確有施作云云。惟觀諸「松榮工程行」所提出關於「公共設施增加部分」之請款單，施工品名為「柱打底」「抿石子」「人行道打底抿石子」（見原審卷第2宗148頁），對照系爭工程97年7月15日之「預算、合約追加（減）單」（見原審卷第3宗246-247、頁本院卷121-122頁），其中「追加( 減)原因說明」欄載明：「1.2M人行步道路緣石抿石子。2.圍牆山型磚及抿石子。依計算數量辦理追加」；其追加之數量，參酌第二頁編號18、19，其中「第一次追加」欄列載追加數量各為「1458.35」（抿石子）、「 361.18」（路緣石打底抿石子）；再對照系爭協議書附件1關於「貼壁磚工程」之「完工分層數量表」編號9、10 （見原審卷第1宗9頁）即屬上述二項工程，此從合約數量均為相同可得證明；上述二項工程，被上訴人於97年11月7日簽訂系爭協議書時各僅完成「780平方米」、「200平方米」（見同上編號9、10「擎艦完工數量」），足見上開公共設施之追加增設部分，被上訴人僅施作其中一部分，後續未完成部分，係由上訴人另發包予松榮工程行施作。至「貼地磚工程」之「公共空間」部分，依系爭協議書附件1關於貼地磚工程之「完工分層數量表」其中編號10 至14所示，被上訴人就此部分均未施工（見原審卷第1宗 10頁，「擎艦完工數量」均為0），故上述貼地磚工程其中屬於「公共空間」部分係上訴人另發包予松榮工程行施作，並非被上訴人所施作，亦可採認，上訴人上開抗辯為不足採。 9.依兩造所簽訂系爭協議書第1項(5)列明：「自97年7月16 日至97年10月15日尚未出帳之扣款金額為1,586,760元(詳附件三)」，復依該「附件三」所列舉之扣款項目，亦有「松榮(泥作點工)392,700元」之記載（見原審卷第1宗6 、13頁），足見於兩造簽訂系爭協議書前，上訴人已有委請松榮工程行代工修繕屬被上訴人所施作工程瑕疵部分，嗣經兩造協議就松榮工程行代工修繕部分扣款392,700元；而兩造既追溯自97年8月15日終止承攬關係，被上訴人不得再進場施作，上開金額亦顯非屬上訴人所辯其另發包予松榮工程行申請使用執照之收尾工程，堪以認定。 10.上訴人另以被證10之照片（見原審卷第1宗185-250頁）指稱被上訴人所施作系爭工程存有諸多瑕疵云云，惟為被上訴人所否認，並主張系爭工地計有A、B、C、D四區，上訴人所提出之照片除其中3張標示係屬C區外，其餘不明；且照片拍攝日期係97年8月20日至97年10月2日，縱有照片所示工程缺失，此部分亦應已列入並包括於系爭協議書所列扣款項目及金額範圍內等語。經參諸兩造係於97年11月7 日簽訂系爭協議書，在「附件3」已就系爭工程屬被上訴人應負責之工程瑕疵應予扣款項目詳列扣款計1,586,760 元（見原審卷第1宗13頁），倘有上開拍攝在前之照片所示工程瑕疵，理應於簽訂系爭協議書時予以扣款；復經證人林昌佑（即林觀龍）到場證稱：上開照片所照的都是被上訴人的缺失，97年9、10月的照片是扣款的照片，與被上訴人協商是97年11月，這些照片有些在協議時已經顯現，應該已經協議扣款等語（見本院卷229頁），被上訴人主張上開照片不足作為有利上訴人之證明，堪以採信。 11.證人林昌佑復證稱：反原證1「擎艦扣款明細表」「松榮工程」部分，反原證1-11至1-15扣款金額共5,536,671元（見原審卷第2宗99頁）扣款項目，從付款文件無法看出被上訴人是否施工不良，從照片可以看出；照片是指簽訂協議書之後拍的，簽協議書後如有修繕，上訴人要拍照存證等語（見本院卷228頁）。足見被上訴人所施作工程倘有瑕疵，上訴人應會拍照存證，然上訴人並未提出兩造於97年11月7日簽訂系爭協議書後所拍攝之照片，用以證明被上訴人已施作工程存有瑕疵，上訴人抗辯被上訴人施作工程存有瑕疵應予扣款如上開金額云云，難認可採。另就上訴人所提出之松榮工程行「施工日誌」（見原審卷第3 宗29-45頁），被上訴人否認其真正。而上訴人自承：松榮工程行有修繕及發包，其施工日誌將修繕及發包寫在一起（見同上卷92頁背面）；則上開施工日誌所記載各項施工項目及地點亦無從證明係屬被上訴人應負責之工程瑕疵，上訴人所為扣款抗辯，亦難認有據 12.依上所述，上訴人有關「松榮工程」扣款部分，因其未能證明係因被上訴人施工不良而代工修繕，所為抗辯，為不足採。六、另查上訴人抗辯其已依工程合約第7條第3項第4款及第18條第1項，共扣被上訴人2,747,299元工程款，經被上訴人確認一節，固為被上訴人所不爭執；惟系爭工程合約第7條第3項第4款及第18條第1項，係指被上訴人工程怠慢拖延或影響工程進度，上訴人有權代為僱工進行之，其工資由被上訴人工程款中以1.5倍扣除支付；及被上訴人於每日施工後，如未將其施工所造成之垃圾或殘料等清理乾淨，第一次上訴人派人清理扣被上訴人之點工款項，第二次起扣罰雙倍之款項等（見原審卷第1宗57、60、74、77、91、94頁），並非系爭協議書所約定：在期內倘工程一部分或全部係因施工不良所致者，上訴人有權代為僱工進行之，並由工程保留款扣抵（見同上卷6頁）之情形，上訴人自不得於系爭協議書簽立後再自工程保留款為扣罰款。況上訴人業已依系爭工程合約上開約定，扣被上訴人2,747,299元工程款，且系爭協議書約定系爭工程合約溯及自97年8月15日起終止，亦如前述，上訴人自不得於系爭協議書簽立（即系爭工程合約終止）後，再依原工程合約上開約定抗辯其得以2,747,299元之1.5倍或雙倍扣罰被上訴人工程款，並以上開扣罰工程款債權對被上訴人主張之工程保留款債權互為抵銷。上訴人此部分抗辯顯不可採。七、綜上所述，被上訴人主張依系爭協議書之約定，請求上訴人給付工程保留款3,279,185元，應扣除上訴人代為支付「一航」部分之點工99,750元，經扣除後應為3,179,435元，上訴人此部分請求，及自起訴狀繕本送達翌日即98年10月10日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許；至超過上開範圍之請求，為無理由，不應准許。另上訴人抗辯其為上訴人支出代工修復瑕疵費用5,950,496元，為不可採，上訴人提起反訴，請求被上訴人給付代工修復瑕疵費用2,671,311元，及自99年3月23日反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為無理由，不應准許。原審就被上訴人上開請求不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，尚有未洽；上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由；就被上訴人上開請求應准許部分及上訴人之反訴，為上訴人敗訴之判決，並無不合；上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。八、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必要。併此敘明。九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第79條，判決如主文。中華民國 102 年 4 月 30 日民事第三庭審判長法官林陳松法官賴惠慈法官鄭威莉正本係照原本作成。上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。被上訴人不得上訴。中華民國 102 年 5 月 3 日書記官李垂福附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院100年度建上字第58號

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