臺灣高等法院100年度建上字第75號

• 裁判案由: 給付工程款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 100 年 11 月 08 日
• 法官: 林敬修、劉勝吉、張靜女
• 法定代理人: 沈永安、李木清
• 上訴人: 鐵冠工程股份有限公司法人
• 被上訴人: 崎證有限公司法人、號2樓

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 100年度建上字第75號上　訴　人　鐵冠工程股份有限公司
法定代理人　沈永安
訴訟代理人　朱麗真律師
被上訴人　　崎證有限公司
號2樓
法定代理人　李木清
訴訟代理人　蔡勝雄律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國100年4月8日臺灣板橋地方法院 99年度建字第89號第一審判決提起上訴，本院於中華民國100年10月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付超過新台幣壹佰貳拾貳萬叁仟貳佰肆拾肆元本息部分，及該部分假執行之宣告，與訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔十分之七，餘由被上訴人負擔。
事實與理由
一、本件被上訴人起訴主張：兩造於民國（下同)98年3月15日簽訂工程合約書，由被上訴人向上訴人承攬「台北縣政府高灘地工程管理處媽祖田新設跨堤人行路橋工程」之分包工程，約定工程範圍為牽引道橋樑結構製造安裝工程，工程總價為新台幣(下同)312萬0,723元（下稱系爭工程），被上訴人已依約施作如期完工，惟上訴人僅給付工程款140萬元， 其餘款項則無端剋扣而拒絕給付，爰依承攬契約法律關係，請求上訴人給付工程款172萬0,723元等情。並聲明：㈠上訴人應給付被上訴人172萬0,723元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息； ㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、上訴人則以：㈠系爭工程係由被上訴人與訴外人朱漢三共同向上訴人承攬， 工程總價312萬元， 上訴人業已給付186萬5,000元（包括被上訴人主張已付之140萬元及朱漢三向上訴人借支之46萬5,000元)。㈡被上訴人並未給付上訴人系爭工程中採光罩調整工程部分之發票，上訴人爰為同時履行抗辯。㈢被上訴人有部分工項未施作，且有部分應由被上訴人負擔之材料款沒有支付，訴外人富民營造股份有限公司（以下稱富民公司）為被上訴人墊付，並將其對於被上訴人之債權讓與上訴人，上訴人得於被上訴人之工程款中扣除53萬1,693元：①太空袋、無收縮水泥、太空袋裝砂之支出(含稅，下同）2萬4,465元，係被上訴人施作系爭工程前需進行之基礎工程，依系爭工程報價單第11、12項次之「基礎埋設」及系爭工程契約第3條第2款約定，應由被上訴人負擔；②檢驗費5萬4,600元， 依系爭工程報價單註8記載：「本工程施工流程、人員證照、施工照片、自主檢查由崎證提供」，及民法有關承攬人需提供符合約定承攬標的之規定，自應由被上訴人負擔無誤；③吊車修理料工費用1萬5,645元，係因被上訴人向上訴人商借之吊車受損，上訴人自得扣除其修理費用；④鋼板、鐵板、鑽孔、角鋼、鍍鋅加工支出15萬6,122元、8萬153元，係被上訴人有承攬標的未符約定之情形， 於第二次施作所需鐵件支出，自應由其自行負責；⑤鍍鋅加工支出3萬7,958元，係因鐵件有遭竊之情形，導致需再次鍍鋅，依系爭工程契約第3條第2款約定，上訴人僅提供鋼料，其餘報價單內應概括項目均由被上訴人承受，顯見鍍鋅為被上訴人之給付義務，自應由被上訴人負擔；⑥油漆修補費用15萬7,500元，係為防鏽蝕所作噴漆修繕工程， 本屬被上訴人之給付義務；⑦夜間看管費1萬9,950元，乃系爭工程於未經驗收前，承攬標的原應由被上訴人負責看管之費用，上訴人自得予以扣除。 ㈣被上訴人逾期137日始完工，上訴人依系爭合約第6、14條約定，得請求被上訴人賠償每日按總價百分之1計算之違約金合計427萬4,400元（31,200×137）， 並以之
與被上訴人工程款債權相抵銷等語，資為抗辯。
三、原審判決上訴人應給付被上訴人172萬元及自99年3月31日起自起訴狀繕本送達翌日起，並以供擔保為條件，為准、免假執行之宣告，而駁回被上訴人其餘之訴。上訴人不服提起上訴，其上訴聲明為：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣如受不利之判決，請准供擔保宣告免予假執行。被上訴人就其敗訴部分未據聲明不服，已告確定，其於本院答辯聲明為：上訴駁回，第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1 第1項第3款規定，整理兩造不爭執事項並協議兩造簡化爭點為：
（一）兩造不爭執事項：
兩造於98年3月15日簽訂工程合約書， 由被上訴人向上訴人承攬「台北縣政府高灘地工程管理處媽祖田新設跨堤人行路橋工程」之分包工程，約定工程範圍為牽引道橋樑結構製造安裝工程，工程總價為新台幣（下同)312萬，被上訴人已施作完工。 上訴人已給付被上訴人工程款140萬元。
（二）兩造爭點：
１、朱漢三有無與被上訴人共同承攬本件工程？
２、被上訴人有無借支465,000元？就此，被上訴人應否負表
現代理人授權人之責任？
３、上訴人可否主張下列扣款？
㈠太空袋、無收縮水泥、太空袋裝砂之支出2萬4,465元。
㈡檢驗費5萬4,600元、非破壞性檢測費8,400元。
㈢吊車修理料工費用1萬5,645元。
㈣鋼板、鐵板、鑽孔、角鋼、鍍鋅加工支出15萬6,122元、8萬153元。
㈤鍍鋅加工支出3萬7,958元。
㈥油漆修補費用15萬7,500元。
㈦夜間看管費1萬9,950元。
４、上訴人可否以被上訴人未給付採光罩調整工程部分之發票，為同時履行抗辯？
５、被上訴人有無逾期完工？上訴人可以請求多少違約金？並以之與被上訴人的款項主張抵銷？
五、茲就上開爭點，析述本院得心證之理由如下：
（一）朱漢三有無與被上訴人共同承攬本件工程？
１、上訴人主張本件系爭工程為朱漢三與被上訴人共同承攬，惟為被上訴人所否認。查本件系爭工程合約書記載合約當事人為兩造，並由兩造於其上簽名用印，有系爭工程合約書在卷可稽（見原審卷第78至115頁)，被上訴人主張未與朱漢三共同承攬系爭工程，尚非無據。上訴人雖以朱漢三於本院證稱「是我跟崎證分工」、「本件工程是我跟崎證共同承攬」、「我跟崎證說好分工，我負責技術指導，但在工地現場鐵冠認為是我承包」等語，主張系爭工程係朱漢三與被上訴人共同承攬云云。查朱漢三雖於本院到庭證稱「（系爭工程）是我跟崎證公司分工，我去教崎證公司如何做，作技術指導，人員、廠房由崎證公司負責，後來由我去鐵冠交涉，我跟鐵冠講我負責要做這工作，我跟崎證公司之間的分工沒有告訴鐵冠公司。與鐵冠訂契約是崎證公司，鐵冠認為是我承包的，我做鋼構很有經驗，我與鐵冠已合作過1、20年。 本件工程是我與崎證公司共同承攬」、「我跟崎證公司說好分工，我負責技術指導，但在工地現場鐵冠認為是我承包」等語，惟其並未於系爭工程合約上列名，已難認有共同承攬之事實，且其亦證稱「（問：證人於原審說有向鐵冠公司拿的15萬元，是你介紹工程的費用，這是誰應該給你的介紹費？）應該是崎證公司」、「（問：既然工程是你與崎證公司共同承攬，為何崎證公司還要付你介紹費？）崎證公司與鐵冠根本不認識，這個工程是我去談來的，我跟崎證公司約定，崎證公司要給我30萬元的佣金，要從崎證公司的工程款中給付給我」、「（問：證人就系爭工程，是不是必須與崎證公司共同對鐵冠公司負同一責任？）沒有。我與崎證公司是分工，我負責技術指導，崎證公司給我30萬元佣金，盈虧我不負責」等語（見本院卷第39至41頁）。其既僅收取佣金，介紹被上訴人承攬系爭工程，及提供技術指導，而不與被上訴人公司共負盈虧責任，系爭工程自非其與被上訴人共同承攬。況證人朱漢三於原審亦證稱「崎證公司不認識鐵冠公司，是我介紹崎證認識鐵冠，拿這個工程」、「（系爭工程）是崎證做的，但崎證做不好，我就介紹小包代他施作」、「我個人開工之後有跟鐵冠公司拿十五萬元。這是我介紹工程應得的，是我個人使用」等語(原審卷第176頁背面、第177頁)，上訴人以朱漢三於本院證詞主張系爭工程係由朱漢三與被上訴人共同向上訴人承攬，應非可取。２、上訴人雖又以朱漢三於原審證稱「（契約書上）崎證公司的印章是李先生蓋好的，第一次我跟李先生去鐵冠公司，鐵冠公司的沈先生不在，第二次我是自己去才蓋好的」等語，主張系爭契約為其與朱漢三所簽立云云，惟系爭契約書上承攬廠商既載明為被上訴人公司，且其上被上訴人公司之大小章亦係被上訴人法定代理人李木清所蓋，則為承攬意思表示者自係被上訴人，且第一次被上訴人法定代理人前往時係因上訴人之法定代理人不在而未獲上訴人用印，第二次朱漢三前往請上訴人用印者，亦非係由朱漢三本人承攬之契約，而係被上訴人已用印為承攬人之契約，僅係由朱漢三代為送交上訴人用印，上訴人主張系爭承攬契約其係與朱漢三簽立，亦無可取。
３、上訴人雖又主張朱漢三曾持用被上訴人印章並簽名收取面額70萬元之工程款支票，主張系爭工程係由朱漢三與被上訴人共同承攬云云。查上訴人於交付系爭面額70萬元之支票時，固曾由朱漢三於支票影本下方記載「請領台北縣政府（媽祖田人行陸橋工程）第一期工程款：新台幣柒拾萬元正。崎證有限公司代收款人朱漢三98.8.10」字句(見本院卷第73頁)，惟98年8月10日被上訴人公司法定代理人李木清，曾出具字據載明「一、茲領到台北縣政府（媽祖田人行陸橋工程）第一期工程款40$%計新台幣柒拾萬元正，並同時開立相對保證支票乙張。鶯歌鎮農會（永昌分行）票號FA0000000，金額：新台幣柒拾萬元正。 98.10.10.
若本工程無法完成，願無條件負損害責任，絕無異議。二、本工程如期完工，本張支票應無息退還崎證公司。工程款領取人李木清」，經朱漢三於「營造公司代表人」下簽名蓋指印簽收（見本院卷第108頁)，被上訴人則辯稱其法定代理人前往上訴人公司請領工程款時，朱漢三代表上訴人要求被上訴人出具同面額之保證票為擔保，被上訴人法定代理人認朱漢三係代表上訴人，故而依朱漢三之指示簽立保證字據及保證支票，連同公司大小章交付朱漢三，由朱漢三交付上訴人會計出納人員辦理領款，其係認朱漢三為上訴人之代表而交付公司大小章，並非授權朱漢三領款，亦非與朱漢三共同承攬，應堪信取。上訴人抗辯本件工程係被上訴人與朱漢三共同承攬，則無可取。
（二）被上訴人有無借支465,000元？ 就此，被上訴人應否負表現代理人授權人之責任？
１、上訴人主張被上訴人於 98年8月31日借款10萬元，雖為被上訴人所否認，惟98年8月31日估驗單上廠商名稱記載「
朱漢三（崎證）」，說明欄記載「以正冠支票支付」（見原審卷第47頁），又正冠工程有限公司支票簽收回條經訴外人李志宏簽名，而李志宏為被上訴人法定代理人之子，業據被上訴人陳明在卷（見本院卷第63頁背面），且被上訴人亦於98年8月31日出具收據， 載明收到工程款借支10萬元（見原審卷第49頁），上訴人主張此筆為被上訴人之借款，尚非無據。被上訴人雖抗辯此部分已包含在上訴人已付工程款140萬元之範圍內，惟未舉證以實其說， 既為上訴人所否認，自無可取。
２、上訴人主張因被上訴人未支付下包工程款，下包表示要停工，故於98年9月3日委由訴外人黃明男借款20萬元交付下包，並提出估驗單乙紙為證。被上訴人則否認有委託黃明男，亦無上訴人指稱之事云云。查上訴人所提98年9月3日估驗單上載有「已收貳拾萬元正黃明男」(見原審卷第146頁），而證人黃明男證稱「(問：提示原審第146頁估驗單，是否你寫的？有無收到這20萬元？）是我的簽名沒錯，我有收到這20萬元。當初是負責安裝的老闆已經不幫被上訴人崎證公司作了，因為被上訴人沒有付款，安裝工人就罷工，朱漢三叫我去向上訴人鐵冠公司領20萬元給安裝工人，去領錢的時候，被上訴人老闆的兒子李志宏、吊裝工人的老闆與我一起去領款，我領款之後就直接交給吊裝的老闆」等語（見本院卷第98頁背面），證人朱漢三亦證稱「因為吊裝工人跟崎證公司有一點摩擦，吊裝工人吊裝完成後就在現場與崎證公司人員結算，打電話給鐵冠公司當天去領錢，我請人帶吊裝工人去鐵冠公司領20萬元的吊裝費用」等語（見本院卷41頁），此筆款項既係吊裝工人與被上訴人在現場結算後，由被上訴人法定代理人之子李志宏、吊裝工人老闆及證人黃明男一起向正冠工程公司領取20萬元，交付吊裝工人老闆，上訴人主張此筆為被上訴人公司之借支，應為可取。上訴人雖抗辯此部分已包含在上訴人已付工程款140萬元之範圍內， 惟未舉證以實其說，既為上訴人所否認，自無可取。
３、又上訴人主張被上訴人曾於 98年8月28日借支15,000元，並提出估驗單為證，惟為被上訴人所否認。查上訴人所提98年8月28日估驗單之工程項目記載「朱'借支」，說明欄亦載「朱'借支」（見原審卷第46頁)，顯係朱漢三個人之借支。證人朱漢三於本院雖證稱「是以崎證公司名義借的」云云（見本院卷第40頁背面)，惟與估驗單所載「朱'借支」不符，且其於原審亦證稱 「98年8月28日這筆1萬5千元是我借的」等語（見原審卷第177頁背面)，足見該筆借款確係朱漢三以其個人名義所借，與被上訴人無關。至於朱漢三此筆借款是否用於支付被上訴人工地便當、飲料之費用，應係其與被上訴人間債權債務之問題，與上訴人並無關涉，上訴人主張此筆為被上訴人所借，應非可取。
４、上訴人主張被上訴人另曾借款15萬元，惟為被上訴人所否認，上訴人雖將之列於其制作提出「應扣崎證款項」表上，但未載借款日期（見原審卷第43頁），亦未提出其他借款資料佐證，既為被上訴人所否認，已難信採。證人朱漢三亦證稱「未記載日期的15萬元也是我借的」、「我個人開工之後跟鐵冠公司拿15萬元，這是我介紹工程應得的，是我個人使用」、「（問：為何會向鐵冠公司拿該筆介紹費？）我先跟鐵冠拿15萬元，說以後從崎證公司工程款中扣除」、「（問：以何人名義、何種名目向鐵冠公司拿15萬元？）用我自己的名義，我先跟鐵冠借」、「（問：崎證公司有同意給你15萬元介紹費，並同意你以向鐵冠公司借支之方式領取？有無證據？）當時崎證公司不知道我跟鐵冠借錢」等語(見原審卷第177頁正反面、本院卷第40頁），上訴人主張此部分為被上訴人之借款，應非可取。
５、按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限，民法第169條定有明文。上開98年8月28日之15,000元借支及不詳日期15萬元之借支，均係朱漢三個人之借支，已如前述，且朱漢三於借支時並未表明係代理被上訴人公司前來借款，亦無證據顯示被上訴人知悉朱漢三借款之事，上訴人主張被上訴人就此部分應負表見代理授權人責任，已無可取。上訴人雖主張朱漢三曾持用被上訴人印章並簽名收取面額70萬元之工程款支票，朱漢三縱非與被上訴人共同承攬，被上訴人亦應負表見代理授權人責任云云，惟按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，依民法第169條之規定 ，對於第三人固應負授權人之責任。惟關於由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任，原以本人有使第三人信為以代理權授與他人之行為，為保護代理交易之安全起見，有使本人負相當責任之必要而設，故本人就他人以其名義與第三人所為之代理行為應負授權人之責任者，須以他人所為之代理行為，係在其曾經表示授與他人代理權之範圍內，為其前提要件。不得徒憑曾將印章交付之事實，即認除受託辦理之特定事項外，其他以本人名義所訂立之保證契約等法律行為，均須由本人負表見代理之授權人責任（最高法院93年度台上字第2196號判決意旨參照）。上訴人徒憑朱漢三曾持用被上訴人印章並簽名收取面額70萬元之工程款支票，主張被上訴人應負表見代理授權人責任，已非可取。況被上訴人公司法定代理人李木清於領款前曾依朱漢三要求簽發保證票，並出具字據，由朱漢三以上訴人之代表人簽收，再依朱漢三之指示交付公司大小章辦理領款，已如前述，亦難認被上訴人有表示授與朱漢三代理權之行為，上訴人主張被上訴人就此部分應負表見代理人授權人責任，應無可取。
（三）上訴人主張本件工程係訴外人富民營造有限公司（以下稱富民公司）向台北縣政府水利局承攬後，將其中媽祖田新設跨堤人行陸橋部分交由上訴人承攬，上訴人再將其中鋼構部分交由被上訴人承作，被上訴人有部分工項沒有施作，且部分應由被上訴人負擔之材料款沒有支付，富民公司基於無因管理之法律關係，代為雇工施作並付款，富民公司並將對於被上訴人無因管理之債權讓與上訴人等情，已據上訴人陳明在卷，並有債權讓渡契約書在卷可稽（見本院卷第74頁），則上訴人主張其可於應付被上訴人工程款中抵銷扣除自富民公司受讓對於被上訴人之債權，固為可取，惟被上訴人則辯稱其並無未施作及應負擔之材料款等語。茲就上訴人主張其自富民公司受讓部分，是否應由被上訴人負擔之債權，審酌說明如下：
１、太空袋、無收縮水泥、太空袋裝砂之支出2萬4,465元部分：
㈠上訴人主張系爭工程施作前需進行基礎工程，即契約報價單第11、12項次所載「基礎埋設」，此部分太空袋、無收縮水泥、太空袋裝砂之支出，依契約第3條第2項約定，應由被上訴人負擔。被上訴人則辯稱放樣及基礎埋設工程被上訴人僅承作鋼構部分，混凝土部分己由其餘協力廠商施作等語。查兩造契約第3條第1項約定「本工程範圍為牽引道橋樑結構製造安裝工程，詳如工程圖說及工程報價單」、第2項約定 「本工程所需鋼料由甲方（即上訴人）提供外，其餘本工程報價單內應概括項目均由乙方承受」（見原法院99年度司促字第6346號卷〔以下稱促字卷〕 第5頁），而報價單第11、12項之項目為「放樣，基礎埋設26支/座」、「放樣，基礎埋設8支/座」（見促字卷第10頁)，並無約定基礎埋設之施作內容，參諸報價單載明為「牽引道鋼構工程」，其所載項目均為鋼構之製造、安裝施工，而泥作部分係由上訴人其餘協力廠商承包，已據被上訴人陳明在卷，核與證人朱漢三證述相符(見原審卷第151頁、本院卷第41頁），並為上訴人所不爭，則被上訴人抗辯其承攬者僅為鋼構工程，土木泥作部分非其承攬範圍，應為可取。
㈡又放樣及基礎埋設之施工順序為，先由泥作廠商打底灌漿施作基礎泥作工程，再由上訴人進場測量泥柱間之距離，就鋼樑放樣，並就鋼構橋上樑柱銜接處螺絲碼固定鎖緊並焊接完成，再由土木泥作商進行後續工程等情，已據被上訴人陳明在卷，證人即當時富民公司工地主任劉南光亦證稱「鋼構與混凝土的接觸面要有螺栓栓住，要確定它的位置就是放樣，基礎埋設就是埋設這些東西」等語（見本院卷第43頁），基礎埋設既有鋼構及混凝土兩部分，分由不同廠商承攬，則被上訴人抗辯報價單第11、12項之單價不包含太空袋、無收縮水泥、太空袋裝砂，尚非無據。證人朱漢三雖證稱「鋼樑安裝好之後，在鋼樑與水泥之間會有大約3公分的問縫，要灌無收縮水泥， 這部分是崎證公司作的，這包含在報價單第11、12項裡面」等語（見本院卷第41頁背面），惟被上訴人既非專業泥作廠商，非必有能力施作無收縮水泥，而上訴人既已另有協力之泥作廠商，卻捨專業之泥作商而交由被上訴人施作，亦與常情有違，證人劉南光亦證稱「混凝土不屬鋼構工程，無收縮水泥要看契約的約定，由報價單上來看不含收縮水泥部分，第12項也是一樣」等語（見本院卷第41頁背面）。況證人朱漢三證稱有帶被上訴人之人員去施作基礎埋設（見本院卷第41頁），亦無證據顯示上訴人未曾表示無收縮水泥為被上訴人應施作範圍催告被上訴人施作，其所提富民公司估驗單，泥作商將此部分之工作列於本期數量欄，並另列有其他部分列於前期數量欄(見原審卷第44頁)，亦可認此部分原即屬該泥作商承作之範圍，上訴人主張太空袋、無收縮水泥、太空袋裝砂為被上訴人應負擔之費用，應無可取。２、檢驗費5萬4,600元、非破壞性檢測費8,400元部分：
上訴人主張依報價單備註8約定，富民公司於98年8月24日支付之檢驗費54,600元， 及98年8月17日支付之非破壞性檢測費用8,400元應由被上訴人負擔。 查系爭工程報價單備註8約定 「本工程施工流程、卡員證照、施工相片、自主檢查由崎證提供」（見促字卷第10頁），被上訴人雖辯稱所謂自主檢查係就施作之鋼構工程焊接部分，須由伊先檢查焊接是否實在，報予監工進行確認之程序，伊於進行鋼構焊接工程時，已自行用化學藥劑塗於已施作焊接部分加以檢驗，經上訴人現場監工確認，並提出照片無證（見原審卷第156至166頁），惟為上訴人所否認。被上訴人未據提出其他相關資料，或自主檢查業經上訴人確認之證據，尚難僅憑其所提照片，即認被上訴人已為合約約定之自主檢查。而查富民公司確曾於98年8月24日支付檢驗費54,600元， 及於98年8月17日支付非破壞性檢測費用8,400元，98年9月17日估驗單上並經證人劉南光註記 「該費用一般慣例應屬鋼構支付」文字，有估驗單及統一發票在卷可稽（見原審卷第45、52頁），證人劉南光並證稱「非破壞性檢驗，是在施工當中檢驗施工品質，這個費用是由承商負責，檢驗的單位承商自己可以去找，但必須會同我們去，但因為他沒有很專業，所以委託我們去作」等語（見本院卷第43頁背面），被上訴人既未能證明已為契約約定之自主檢查，則上訴人主張此部分費用應由被上訴人負擔，即屬有據。
３、吊車修理料工費用1萬5,645元部分：
上訴人主張被上訴人於施工期間曾向其商借吊車，並將所借之吊車損害，富民公司為此支出之修理費15,646元，應由被上訴人負擔，並提出估驗單、估價單及統一發票為證（見原審卷第51頁）。被上訴人雖抗辯其所需用吊車均自行向其他公司租用，否認有向上訴人借用小型吊車云云，惟證人朱漢三證稱「（問：原告是否曾向被告借用吊車，因原告損壞而需支出修理費？）有，是我去借的，後來我就回去，回去之後有聽他們說弄壞掉。那天是李先生的兒子說要用，我下班前去借的」等語 （見原審卷第177頁），證人劉南光亦證稱「（問：崎證公司於本件工程施作中，有無借用吊車？）有借吊卡，沒有借吊車，後來有還」、「問：崎證公司有將吊卡損害？）有」、「（提示原審第51頁，問：是修吊卡或吊車的費用？）應該是吊卡的修理費」等語（見本院卷第42頁背面），而所謂吊卡即是可放於卡車上之小型吊車，被上訴人否認有借用小型吊車即非可取。上訴人主張此部分費用應由被上訴人負擔，即屬有據。
４、鋼板、鐵板、鑽孔、角鋼、鍍鋅加工支出15萬6,122元、8萬153元部分：
上訴人主張其提供之鋼板等材料因被上訴人未盡保管責任失竊，而需重新購置及鍍鋅加工，依契約第11條約定此部分費用應由被上訴人負擔。查系爭契約第11條約定「在本工程未正式驗收合格以前，除前條規定外，所有已完成或未完成之工程，或乙方已到場或由甲方供給之材料，均由乙方負責保管；如有毀損或滅失者，乙方應負責修復補齊，並不得要求任何保管費用。」（見促字卷第7頁)。又富民工程公司98年10月22日估驗單上經劉南光簽註「被偷竊之材料扣崎證款」（見原審卷第54頁），上訴人主張此部分款項80,153元，應由被上訴人負擔，應非無據。惟98年9月21日之估驗單上雖載有 「以上貨銷有爭議，請另外存起要扣鋼構廠」，但未記載是何爭議，並無法證明係失竊另購之材料，且報價單備註已約定「4.本工程所需鋼材、配件由鐵冠提供。5.鍍鋅、油漆、運輸由鐵冠提供」（見促字卷第10頁)，上訴人主張98年9月21日估驗單所載鋼材156,124元應由被上訴人負擔，為無可取。
５、鍍鋅加工支出3萬7,958元部分：
上訴人主張其提供已鍍鋅加工之鋼板等材料因被上訴人未盡保管責任失竊而需重新鍍鋅加工，依契約第11條約定此部分費用應由被上訴人負擔，雖為被上訴人所否認，惟查又富民工程公司98年10月23日估驗單上註記「本費用應扣崎證（被偷）」（見原審卷第55頁），既係被上訴人保管不周被偷而需再為鍍鋅加工，上訴人主張上開估驗單所載鍍鋅加工費用37,958元，應由被上訴人負擔，應非無據。６、油漆修補費用15萬7,500元部分：
㈠上訴人主張其依契約第3條第2款約定，僅提供鋼材，故因焊燒影響到油漆，而須補漆之油漆修繕工程本屬被上訴人之義務，富民公司98年10月23日之油漆費用84,000元及99年3月20日估驗單之油漆費用63,000元， 應由被上訴人負擔，惟為被上訴人所否認。查契約第3條第2款固約定「本工程所需鋼料由甲方（即上訴人）提供外，其餘本工程報價單內應概括項目均由乙方承受」（見促字卷第5頁），
惟依工程報價單各項目備註欄之記載，其工作內容並無包括油漆，且其備註5並約定油漆由上訴人負擔(見促字卷第10頁），被上訴人抗辯其無需負擔油漆之費用，應為可取。
㈡證人劉南光雖證稱「(請問證人劉，請提示原審卷第122頁驗收單，「清潔PC不理想」，整個工程是否已完工達到可經業主台北縣政府驗收？）這個部分已經完工了。但是還有油漆的部分沒有完工。油漆是宏泰作的，因為鋼構在現場焊燒，焊燒會影響到油漆，必須補漆，補漆應由崎證公司負責，當時崎證公司還沒有補漆，後來是由宏泰作補漆，因為崎證公司沒有這方面專業廠商，所以請公司幫他尋覓廠商，並向崎證公司報價，崎證公司有口頭同意這樣的報價」等語（見本院卷第43頁）。惟被上訴人否認曾同意支付此部分之費用， 而依原審卷第122頁驗收單所載，劉南光係於98年11月4日驗收，而富民工程公司油漆費用75,600元之估驗單日期為98年10月23日(見原審卷第56頁），早於劉南光驗收日期，顯非劉南光所證應由被上訴人負擔之部分。又98年10月23日估驗單上註記有「有關污染部分下次請款前廠商需要完全清理」，就此證人即施作油漆工程之宏泰裝璜行負責人周銘賢證稱「我向鐵冠公司承包油漆工程，我請領第56頁的工程款時工程還沒有作完，『有關污染部分』是指我沒有漆好的部分，我們油漆前沒有將鋼筋弄乾淨，所以刷起來沒有很好看。我承包油漆整個工程款是16萬元，但被扣掉2萬元是尾款，被扣2萬元是因為弄髒，還沒有作好。把污染的部分弄乾淨，是包含在原來的工程款裡面，沒有另外計價」、「（提示原審卷64頁，有無收到富民公司99年1月8日函？函中所指是何情形？與原審卷56頁估驗單上劉南光批註「有關污染部分下次請款前，廠商需完全清理」所指，是相同或不同之事情？）有。與原審卷56頁估驗單上劉南光批註「有關污染部分下次請款前，廠商需完全清理」所指，是同一的情形，我收到文之後就已經處理好了」、「（問：就此部分有無另外請款？）沒有」、「(問：提示原審卷第57頁，99年3月20日之統一發票的工作內容為何？）我們是依照工程進度請款，這是另一期的工程款」等語（見本院卷第97頁背面至98頁)，則98年10月23日及99年3月20日估驗單所載，顯非為修補受被上訴人焊燒影響之油漆修繕工程所支付之費用，上訴人主張此部分費用應由被上訴人負擔，應非有據。
７、夜間看管費1萬9,950元部分：
上訴人主張依契約11條約定現場維護係被上訴人責任，於未經驗收前，應由被上訴人負責看管，故夜間看管費用由應被上訴人負擔，惟為被上訴人所否認。查系爭契約第11條固約定「在本工程未正式驗收合格以前，除前條規定外，所有已完成或未完成之工程，或乙方已到場或由甲方供給之材料，均由乙方負責保管；如有毀損或滅失者，乙方應負責修復補齊，並不得要求任何保管費用」（見促字卷第7頁)，惟被上訴人負責保管者僅被上訴人自己之材料及上訴人提供之材料，未及於其他，而系爭工程除被上訴人外，上訴人尚分包予泥作廠商、油漆廠商等共同施作，且兩造契約亦未約定被上訴人須於夜間僱人看管工地，上訴人主張被上訴人應負擔夜間看管費用，已非有據。況上訴人僅提出之估驗單為建翰公司所開立，且無對應之統一發票（見原審卷第61頁），亦難認富民公司有支出此部分費。上訴人主張富民工程公司對被上訴人有此部分債權，得轉讓予上訴人，亦非有據。
（四）上訴人可否以被上訴人未給付採光罩調整工程部分之發票，為同時履行抗辯？
按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限，民法第264條第1項固有明文。而承攬人請領工程款時固有給付工程款發票予定作人之義務，但此項義務，與定作人給付報酬之義務，並無對價關係。定作人應不得以承攬人未給付發票，而拒絕自己之給付。上訴人主張被上訴人未給付採光罩調整工程部分工程款40萬元之發票，就被上訴人之請求給付工程款，行使同時履行抗辯，惟上訴人給付工程款義務係與被上訴人給付發票非立於對價之關係，上訴人主張其得主張同時履行抗辯，已非可取。且此部分上訴人所提為正冠公司之估驗單（見原審卷第58頁），被上訴人亦無依該估驗單開立發票予上訴人之義務，上訴人主張其得以此主張同時履行抗辯，委無足取。
（五）被上訴人有無逾期完工？上訴人可以請求多少違約金並以之與被上訴人的款項主張抵銷？
１、上訴人以其法定代理人於98年6月9日即向朱漢三表示應趕快開工，主張其已於98年6月9日向被上訴人通知開工，惟被上訴人迄至 99年1月8日仍未完工，已逾期超過137日，其得依系爭合約第6、14條約定， 得請求被上訴人賠償每日按總價百分之1計算之違約金合計427萬4,400元， 並以之與被上訴人工程款債權相抵銷云云，惟為被上訴人所否認。
２、查兩造系爭契約第 6條工程期限約定被上訴人應於接獲上訴人開工通知後五日內正式開工，並於上訴人通知後75個日曆天內完成本工程；並於第14條規定被上訴人未於所定期限內完工者，每逾一日應支付上訴人合約總價百分之一計算之違約金，並得於被上訴人未領工程款內逕予扣除，固有工程合約書在卷可稽（見促字卷第6至7頁）。惟朱漢三並非系爭工程之承攬人，上訴人向朱漢三通知開工，對被上訴人並不生效力，且朱漢三於原審證稱上訴人大概是在98年的4月中旬左右向其表示開工（見原審卷第176頁背面），核與上訴人所述於98年6月9日向朱漢三表示開工，並不相符，則其於何時，及有無向朱漢三表示開工，已非無疑。又上訴人之上包承攬人富民公司於系爭工程之工地主任劉南光已於 98年11月4日簽立驗收單予被上訴人，載明「左列缺失改善除清潔PC仍不理想外，餘已修繕完成」，有驗收單在卷可稽（見原審卷第122頁)。而所謂「清潔PC仍不理想」是指採光罩清潔的不夠乾淨，嗣後被上訴人有去處理改善等情，亦據證人劉南光證述在卷（見本院卷第42頁背面）。而按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，固為民法第492條所明定， 惟此乃有關承攬人瑕疵擔保責任之規定，與承攬工作之完成無涉。倘承攬工作已完成，縱該工作有瑕疵，亦不得因而謂工作尚未完成（最高法院85年度台上字第2280號判決意旨參照），被上訴人於98年11月4日時既然除了清潔PC仍不理想外， 其餘驗收單所列缺失均已改善， 足見被上訴人早於98年11月4日之前即已完工。上訴人既未證明其於何時通知被上訴人開工，施工期間應至何日起算已無依據，且被上訴人於 98年11月4日非但已完工，且除「清潔PC仍不理想」外，所有瑕疵均已修繕完成，上訴人主張被上訴人迄至99年1月8日仍未完工，逾期超過137日，應非可採， 其主張其得依系爭合約第6、14條約定，得請求被上訴人賠償每日按總價百分之1計算之違約金合計427萬4,400元，並以之與被上訴人工程款債權相抵銷云云，即屬無據。
（六）綜上，被上訴人承攬系爭工程總價為312萬元， 被上訴人已施作完工，上訴人已給付被上訴人工程款140萬元， 尚有工程款172萬元未為給付，為兩造所不爭。 又被上訴人曾於98年8月31日借款10萬元， 於98年9月3日借款20萬元支付吊裝工人報酬，合計30萬元，另訴外人富民公司曾為上訴人墊付檢驗費54,600元、 非破壞性檢測費8,400元、吊車修理料工費用15,645元、鋼板、鐵板、鑽孔、角鋼、鍍鋅加工費用80,153元、鍍鋅加工費用37,958元，合計196,756元，已如前述， 而富民公司已將其債權讓與上訴人，則經上訴人於應付被上訴人工程款中抵銷扣除後，上訴人尚應給付被上訴人之工程款金額計為1,223,244元（1,720,000－300,000－196,756＝1,223,244）。
六、綜上所述，被上訴人本於兩造契約及承攬之法律關係，請求上訴人給付工程款1,223,244元及自支付命令翌日即99年3月31日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又上開應准許部分，兩造分別陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，核無不合，至於被上訴人敗訴部分其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤。上訴意旨就此部分，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 11 月 8 日民事第三庭
審判長法 官 林敬修
法 官 劉勝吉
法 官 張靜女
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 11 月 9 日書記官 蕭麗珍