臺灣高等法院100年度建上易字第65號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 100年度建上易字第65號

上訴人

佶堡企業有限公司

法定代理人

鄒瑋駿

訴訟代理人

沈崇廉律師

被上訴人

新耀光電股份有限公司

法定代理人

陳奕如

訴訟代理人

包國祥律師

複代理人

周宇修律師

上列當事人間請求履行契約等事件，上訴人對於中華民國100年7月15日臺灣板橋地方法院99年度建字第130號第一審判決提起上訴，本院於民國101年5月8日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序事項：被上訴人原名新耀光電有限公司，嗣變更組織為新耀光電股份有限公司，並經被上訴人聲明承受訴訟，有被上訴人聲明承受訴訟狀及臺北縣政府北府經登字第0993156400號函可憑（見本院卷第29至30頁、第40至41頁），核與法相符，應予准許。

貳、實體事項：

一、上訴人起訴主張：

㈠兩造曾於民國(下同)97年10月15日簽訂「工程顧問合約」（下簡稱系爭契約），約定就「臺北縣三重市○○路電子看板更新工程」採購案（下簡稱系爭採購案），由上訴人提供顧問，顧問費用新臺幣（下同）93萬元。但如有變更追加設計，被上訴人應另給付上訴人工程追加顧問費用。嗣系爭採購案於98年3月9日完成驗收，依系爭契約第2條約定，被上訴人應於本案工程完成驗收並收訖公所款項時支付顧問費用，被上訴人卻遲遲未依約給付顧問費用。而被上訴人係以遭扣款22萬6,341元為由而拒絕付款，然此乃因被上訴人自承能力有限無法完成系爭採購案相關功能之撰寫，主動向業主即三重市公所表達希望減價辦理驗收，且因該等事由無法通過驗收導致遭違約罰款，此乃可歸責於被上訴人事由所致，根本與上訴人無關。蓋依系爭契約第2條約定：「遇有公所等相關單位逾於下述工程項次之要求時，甲方(按:指上訴人)應給予與公所溝通及排除公所逾越要求之協助」，換言之，若非屬該等情形，而是因被上訴人自己有可歸責或非法之事由，並不在上訴人協助之列。且上訴人事實上亦確實有提供協助溝通，有相關電話紀錄可稽。上訴人多次以口頭催討並以存證信函催討，但被上訴人均置之不理，爰依法起訴請求。

㈡上訴人之契約責任係在工程之管理及行政方面，非技術顧問，此從系爭契約第3條之文義解釋即可得而知，又事實上於本件工程開標後，上訴人始終派遣人員參與工程協調，及其後於施工期間派駐人員於工地現場，隨時接受上訴人就工程之管理及行政方面之諮詢，從雙方於97年12月2日及同年月3日之往來存證信函即可得證。然倘被上訴人於施工或驗收時並未請求上訴人協助之事項，上訴人既未受通知必須進行何種協助，則被上訴人仍不得因己身之偷工減料遭業主減價，而妄指上訴人未盡顧問義務。

㈢另關於試水滲漏致初次驗收不過部分，其後係由證人陳重源與被上訴人派駐現場之陳副理討論後，決定在LED模組間加矽利康後即驗收過關，此部分業據證人陳重源於100年11月7日到庭具結後證述無誤。否則被上訴人若依業主要求在模組間加裝防水墊片，墊片之材料成本固然僅約數千元，然而所有LED模組必須先拆卸後加裝墊片再重新吊掛組裝，該部分施工成本將暴增中數萬元以上，此即為上訴人之顧問行為有效減省被上訴人成本之實質利益。

㈣又解除契約為形成權之行使，必須具備相當之法定要件，否則與任意解除無異，不生任何解除之效力。本件被上訴人固未具體主張其解除權之依據何在，惟探究其本意，當為「有可歸責於上訴人之事由致上訴人債務不履行」。然本件工程始於97年9月間，至同年12月26日申報完工，驗收則始於98年1月22日，終於同年4月27日，倘上訴人有可歸責事由，被上訴人早應於施工或驗收期間以存證信函告知上訴人如何債務不履行。然被上訴人不為此圖，於工程驗收半年後之98年10月27日，始空言上訴人「給付不能」而解除契約，其解除權之行使明顯不合法定要件。

㈤上訴人原於原審起訴聲明：⒈被上訴人應給付上訴人195萬6,067元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日為止，按年息5%計算之利息；⒉上訴人願供擔保請准宣告假執行。惟原審判命上訴人之訴駁回。對此上訴人不服提起上訴，爰於本院上訴聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人應給付上訴人108萬6,925元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息(未上訴人部分於茲不贅)。

二、被上訴人則以下開辯詞資為抗辯：

㈠系爭契約已由被上訴人於98年10月27日以新莊思源路郵局524號存證信函合法解除，該契約依民法自始不生效力，故被上訴人不負給付顧問費93萬元予上訴人之義務。自系爭合約簽訂後至被上訴人解除系爭契約前，上訴人始終未盡其擔任顧問之義務，被上訴人於工程施作上若遇問題，皆由被上訴人單獨處理，上訴人根本毫無任何實質上幫助。是被上訴人為此以98年10月27日新莊思源路郵局524號存證信函解除系爭顧問合約，嗣後上訴人亦無任何服務工作，被上訴人自不負給付顧問費之義務。

㈡本件上訴人雖稱被上訴人解約與民法第226條第1項、第256條之要件不符云云。然本件爭點在上訴人未履行合約債務卻要求被上訴人給付約定價款乙節，尚非僅在解約與否。此外，在原審程序中，被上訴人一再引用98年10月27日新莊思源路郵局524號存證信函，並執持民法債務不履行等規定，已一再重覆引用被上訴人解約主張，上訴人亦因專案已經結束而始終無法或未見其補正履約，本件契約自足堪認已不存在，上訴人遲至本件第二審程序始提出此理由云云，實亦不可採。此外，被上訴人98年10月27日新莊思源路郵局524號存證信函所爭執，係以上訴人債務不履行為解約理由，其最後雖有稱「依民法當事人給付不能之相關規定」，然究其真意，主要係主張被上訴人未於專案履約期間履行其債務，一方面認專案時既已終結或該履行對上訴人已無利益，另一方面亦有意引用一切相關民法規定，故使用「相關規定」之文義，以示被上訴人堅決解約之意，尚無僅限民法第226條條文之意。

㈢此外，按系爭顧問合約已明文規定「協助被上訴人更新工程完成驗收」係上訴人依系爭契約應盡之最主要義務，並非僅止於工程之管理及行政，至為灼然。質言之，根據系爭合約，當被上訴人於執行台北縣三重市○○路電子看板更新工程，間遇有任何技術上之困境，上訴人均有協助之義務。亦即上訴人之契約義務係協助被上訴人避免因工程瑕疵而遭三重市公所依照政府採購法之規定增加被上訴人負擔，導致成本提高。而系爭契約第2條第2項關於上訴人應協助被上訴人處理業主逾越工程項次要求之約定，僅為上訴人擔任顧問所應負之義務之一。上訴人僅以系爭契約第2條第2項說明雙方之權利義務，顯然有意忽略同條第1項已對雙方權利義務範圍做出認定，並扭曲雙方真正權利義務，實非正確。上訴人又稱依照合約第3條「乙方依其專業能力執行本案工程」之規定，技術部分係由被上訴人自行解決，此一結論實與第3條之文義有所差距。蓋第3條之文義為該工程由被上訴人執行，非謂該工程「僅由」被上訴人執行，若綜合第2條觀之，第3條係表明被上訴人仍為該工程契約之執行人，而不違反政府採購法有關轉包禁止之規定，上訴人則居於顧問協助之地位。是以，上訴人此種將技術部分與工程管理、行政切割之解釋方法，已逾越文義解釋之範圍，顯非合理。且上訴人又稱本件「不能驗收係因被上訴人之偷工減料及技術能力欠缺」卻未反思上訴人於本件工程中自始至終皆未對被上訴人有任何顧問或指導行為，方使被上訴人在該工程之進行有所不足，更足認上訴人所陳述之理由實無可採，亦顯脫逸顧問應盡職責。

㈣因該更新工程涉及多項專業領域，被上訴人始會有聘請專業顧問之需求，期能順利完成更新工程之履約工作。上訴人既願意擔任被上訴人本件更新工程之顧問工作，甚至曾向被上訴人保證透過其專業協助可保合約妥善履約結果。然今上訴人卻未對被上訴人施以任何有效之協助，被上訴人為免所付出之心力皆付諸流水，始會向三重市公所提出減價驗收之請求。

㈤退萬步言之，縱契約並未合意解除，於上訴人根本未盡契約任何義務之情狀下，上訴人得依系爭契約第2條第3項約定，更新工程既因上訴人怠忽執行顧問行為而致遭損失，被上訴人自得將所受損失由應給付上訴人顧問費中全數扣除，而不負給付責任。

㈥上訴人辯稱所謂顧問行為係被動要求或諮詢後，上訴人方產生給....顧問行為」義務，並主張被上訴人未請求上訴人提供任何顧問行為云云。與法律及事實不符，且與上訴人第一審主張相矛盾，自不可採。事實上，本件在系爭顧問合約有效期間，被上訴人曾多次致電上訴人，並告知系爭捷運工程中軟硬體所面臨之問題。上訴人知悉後，仍不置可否，絲毫沒有提供任何顧問行為。

㈦上訴人以解除契約並非適法為由謂被上訴人有給付顧問費用之義務，此一說法除未說明是否有任何追加工程存在外，系爭契約業已合法解除，被上訴人自不負任何給付義務。是以，上訴人主張依照系爭契約第5條請求追加工程之顧問費用，並無任何依據。退步言之，縱認被上訴人就追加工程款部分亦應給予上訴人顧問費（然被上訴人否認之），然依系爭合約第5條之規定，該費用之金額應由雙方另行議定，上訴人請求本院酌定，亦無任何依據可供其主張。是上訴人謂被上訴人應給付15萬6,926元，亦無任何證據有所支持。

㈧證人陳重源於100年11月7日出庭作證時稱其為宣登科技有限公司之負責人，並於本院具結。但綜觀證人證言內容，除其內容多有遺忘外，且無法與既有物證相連結。舉例言之，陳重源雖稱其與葉威志多有溝通，但既有公文皆係葉威志直接寄送予被上訴人而無證人之參與；至於使用執照部分，自所有工程資料亦無法看出陳重源於此有任何努力；且就架高工程及執照費用部分，證人雖稱其有協調，但上訴人於97年12月3日之存證信函第一、二點卻稱「依法三重市公所負責施工」、「依約執行」，顯無幫助之意，換言之，證人之陳述與上證4顯有矛盾。再者，若當時陳重源在外觀上係上訴人之員工（即受僱人），依照民事訴訟法第314條之立法目的，可知受僱人之證言在可信度上甚有疑義，今雖證人陳重源業已踐行具結程序，但證人係經上訴人聘任以執行系爭顧問合約，與上訴人利害關係一致，其證言可信度已多有疑義，再佐以與物證無法有相連性且又與物證所呈現之事實有相矛盾觀之，證人之證言自屬不可採，其理甚明。此外陳重源並非上訴人之員工，而係上訴人另聘之受任人，此一事實足認上訴人根本無親自出面執行該顧問合約，業已與委任契約之目的相悖，自可認上訴人未自行執行合約一事，已經有違委任契約之本旨。再者，被上訴人一直以來皆認為陳重源係上訴人之受僱人而非其他公司之負責人，是以亦未同意上訴人得另行聘用複委任人執行顧問契約。在雙方顧問合約未有對複委任有任何約定之情形下，上訴人將契約責任轉委任予陳重源一事，顯已不符契約本旨而違背契約，被上訴人據此解除契約，乃屬當然之理。

㈨嗣於原審及本院答辯聲明：⒈上訴人之訴及其假執行之聲請均駁回；⒉如受不利判決，被上訴人願供擔保請准宣告免為假執行。並於本院答辯聲明：上訴駁回。

三、兩造不爭執事項：

㈠兩造於97年10月15日就被上訴人承攬系爭採購案，簽訂工程顧問合約，約定由被上訴人委託上訴人為系爭採購案之顧問，以協助被上訴人就系爭採購案完成驗收，顧問服務費為93萬元。

㈡系爭採購案共分為三部分，即「看板硬體部分」、「資訊軟體部分」與「變更追加設計」，其驗收完成日期分別為98年4 月27日、98年5月18日及99年4月2日，而「變更追加設計」則於98年12月28日始經三重區公所同意辦理，。

㈢被上訴人於98年10月27日以新莊思源路郵局524號存證信函，向上訴人解除系爭契約。

四、兩造爭執事項：

㈠被上訴人於98年10月27日以存證信函向上訴人解除系爭契約，是否合法？兩造間有無合意解除契約？

㈡上訴人於98年10月27日契約解除前，有無已依系爭顧問合約第2條第1項約定，盡其擔任顧問之義務？

⒈其所擔任顧問之義務，除工程管理及行政方面外，有無包含技術部分？

⒉上訴人主張顧問行為係被動要求或諮詢後，上訴人方產生給付「顧問行為」之義務，有無理由？系爭契約究屬承攬契約？抑或屬委任契約？

⒊若系爭契約屬委任契約，則上訴人有無違反民法第537條複委任禁止之規定？

㈢就被上訴人因其硬體工程部分及軟體部分，因逾期完工致業主罰款12萬5,503元及減價5萬7,015元之驗收，是否因上訴人未盡顧問善責任所致？

㈣倘系爭契約未合法解除，則被上訴人得否主張依系爭顧問合約第2條第3項之規定，而將前開逾期完工罰鍰、懲罰性違約金及因數量不足遭業主減價等不利益自顧問費中扣除？

㈤上訴人對於變更追加工程部分有無顧問費用請求權？如有，數額為若干？

五、得心證之理由：

㈠被上訴人於98年10月27日以存證信函向上訴人解除系爭契約，是否合法？兩造間有無合意解除契約？上訴人於98年10月27日契約解除前，有無已依系爭契約第2條第1項約定，盡其擔任顧問之義務？就被上訴人因其硬體工程部分及軟體部分，因逾期完工致業主罰款12萬5,503元及減價5萬7,015元之驗收，是否因上訴人未盡顧問善責任所致？倘系爭契約未合法解除，則被上訴人得否主張依系爭顧問合約第2條第3項之規定，而將前開逾期完工罰鍰、懲罰性違約金及因數量不足遭業主減價等不利益自顧問費中扣除？

⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277條定有明文。

⒉依系爭契約第2條第1、2、3項約定:「甲方(按:指上訴人)依約履行顧問行為，協助乙方(按:指被上訴人)就本案工程完成驗收並收訖公所款項時，乙方支付甲方契約所定之顧問費用。」、「甲方履行顧問行為，就乙方如第三條執行本案工程時，遇有公所等相關單位逾於下述工程項次之要求時，甲方應給予與公所溝通及排除公所逾越要求之協助，避免本案工程因此有進度延宕或影響驗收等情事發生。」、「甲方怠忽執行顧問行為，致本案工程無法順利進行而導致無法辦理工程驗收或因此遭減價驗收或為使本案工程順利驗收而衍增工程成本時，乙方得依其損失或衍增成本於應給付顧問費中全數扣除。」，是上訴人所應履行之顧問行為，應為業主逾越系爭契約第3條工程項次要求時，給予與業主溝通及排除逾越要求之協助，以協助系爭採購案之完成驗收，如非上訴人怠忽執行顧問行為而導致無法辦理驗收時，被上訴人即須給付顧問費。

⒊上訴人主張系爭採購案已完成驗收，被上訴人並收訖公所款項，依系爭契約第2條約定被上訴人應給付顧問費用93萬元等語，被上訴人則以系爭採購案應由上訴人協助部分主張共分三部分，硬體工程部分、軟體工程部分、減價收受部分，上訴人均未予協助(見本院卷第83至86頁、第183頁)，已對之解除契約云云。經查：

⑴硬體工程部分：(以下各項均見本院卷第83至86頁)①試水有漏（滲）水情形：依業主三重區公所提供之驗收紀錄，可知經五次驗收始合格(見原審卷第194、193、192、191、190頁)，被上訴人並主張硬體測試防水規範，至多分五等級測試，三重區公所卻以更嚴格方式測試，上訴人對此未有溝通，導致驗收不合格云云，惟證人即上訴人所聘僱在現場協調監督工作之陳重源於本院證稱，驗收時有漏水問題，區公所用灑水車，經協調後，就在模組間距加矽力康，就驗收通過等語(見本院卷第133頁)，可見上訴人確有執行協調工作使漏水問題解決，雖被上訴人辯稱證人陳重源在外觀上係上訴人之員工(受僱人)，依民事訴訟法第314條之立法目的，受僱人之證言在可信度甚有疑義，其內容多有遺忘，與物證無法有相連性，且與證物呈現之事實有相矛盾，且均係伊與業主承辦人員葉威志接觸，陳重源應不在場，故證人陳重源之證詞應不可採云云，然查被上訴人亦自承驗收時，三重區公所係以消防用灑水車進行驗收等情(見本院卷第83頁)，與證人陳重源所述情節相符，且證人陳重源於本院證述內容，均係從頭到尾一一陳述(見本院卷第133頁)，甚少忘記，並提出具體方案(加矽力康在模組間，若非證人陳重源在場，否則何以知係以矽力康補正)，自難認證人陳重源之證言有所偏頗，此外被上訴人與業主之溝通、驗收等事宜之往來函文，上訴人均有自被上訴人處取得影本，有上訴人提出之函文可證(見本院卷95至112頁)，上訴人必已知悉應溝通事項，而證人陳重源受上訴人委任在現場協調監督，自得由上訴人處得知應協調事項，自亦難認證人陳重源不在現場，被上訴人質疑證人陳重源之證詞之證明力，自不可採。

②被上訴人主張開關箱主斷路器之規格，原規範上無明示，依慣例需加裝斷路器及接地工程，上訴人未協助協調表示依規範進行即可，導致驗收不合格:依第二次驗收紀錄第五點，被上訴人開關箱主斷路器75A與圖面50A不合(見原審卷第193頁)，可知被上訴人所裝設開關箱主斷路器與原約定圖面不符，又查證人陳重源證稱，開標前就已協調規格，之後一定要符合等語(見本院卷第133頁)，可見此乃屬規格問題，既然被上訴人與業主於開標時已協調過規格，依約被上訴人即不得違反原定規格，故此應非屬業主三重區公所逾越要求部分，上訴人依系爭契約第2條第2項反面解釋，即非屬上訴人應予協助之部分。

③被上訴人主張LED模組合格檢驗報告及數量，檢驗報告為相同尺寸模組，但為較早送驗之報告，非針對此案所送，數量不符係東海監造單位所附工程圖之錯誤，上訴人未提供協助協調檢驗報告以相同模組檢送即可，導致驗收不合格云云，查被上訴人既自承檢驗報告非針對此案所送，則依第二次驗收紀錄第六點，業主已發現並要求複驗(見原審卷第193頁)，即自行補正即可，實毋須上訴人作何協助，數量部分係東海監造單位附錯工程圖，亦非可歸責於上訴人，自均毋庸經上訴人協調事項。

④被上訴人主張戶外全彩看板電源供應器之數量與規格，規範明示電源供應器數量為150個，但未敘明瓦數，被上訴人依模組所需電源適當配置350瓦60個，造成數量不符，就此上訴人未協助說明，導致被上訴人再另補90個無實際作用之電源供應器，造成損失云云，被上訴人既自承規範明示電源供應器數量為150個，即應依規範補正，上訴人實無協助之空間，證人陳重源亦證稱，數量減少沒辦法協調，須被上訴人補齊等語(見本院卷第133頁)，故此乃補正數量問題，當非上訴人所得協調之事項，被上訴人辯稱此屬伊與業主間認知上之落差云云，自不足採。

⑤被上訴人主張戶外全彩看板模組數量，數量不符為東海營造公司所附工程圖之錯誤，被上訴人係日後自行解釋補正，上訴人未提供任何協助云云：上訴人否認被上訴人有通知上訴人出面協調，被上訴人亦未提出證據證明有通知上訴人予以協助，且證人陳重源亦證稱，工程圖錯誤，是東海監造單位直接通知被上訴人補正等語(見本院卷第133頁正面最後一行)，亦毋庸上訴人協助協調，被上訴人辯稱此需上訴人與東海監造單位有效溝通與協調云云，自不可採。

⑵軟體工程部分：被上訴人主張軟體缺失及軟體欠缺功能，重新撰寫曠日費時，無非希望此種無法解決情形，上訴人能以自身專業或對機關的熟稔度來疏通協助驗收，但上訴人並未予以解決並置之不理云云，經查依系爭契約第2條約定，上訴人主要顧問行為，應為在業主逾越系爭契約第3條工程項次要求時，給予與業主溝通及排除逾越要求之協助，以協助系爭採購案驗收，已如前述，是上訴人之工作，顯然無代修改軟體部分，而契約書軟體規範中有76項功能，有32個項目不符合規定，約占40%，有系爭採購案罰款項目表在卷可稽(見原審卷第196頁)，如何與業主溝通，使業主同意未符規格之軟體?且觀之軟體部分之規格確認表(見原審卷第198至204頁)，有24項未安裝，而證人陳重源於本院證稱，軟體部分在開標前就討論過規格，所以功能無法達到等語(見本院卷第133頁背面)，規格欠缺本自行補正即可，且軟體未安裝，功能即無顯現，亦難認得以上訴人自身專業或對機關的熟稔度來疏通而驗收通過，被上訴人此部分主張，尚屬無據。

⑶被減價收受部分：被上訴人主張伊寄發存證信函解除契約後，均由被上訴人自行與相關人員協調，包含同意減價收受等工作事項，上訴人不聞不問云云(見本院卷第86頁)，經查被上訴人既自承伊先對上訴人為解除契約之意思表示，事後自行辦理減價收受部分，則其自行解除契約後，必不再通知上訴人有關減價收受一事，上訴人當不知辦理減價收受之事，被上訴人又如何指摘上訴人事後不聞不問？是此部分主張，亦不可採。

⑷另查證人陳重源於本院證稱，開標之前都有協調規格，硬軟體的規格、規範須知，都有協調兩造形成共識，達成共識後，整個案子的計算成本，是否要投標該案，開標後，伊也代表上訴人第一次的工程會議，工程會議後，伊也提供三重區公所常用範例的工程表格，包含資料送審、開工、施工日誌、結算書及報竣工相關文件，這是第一次會議所討論，接下是規格送審，送審中伊也是協調中送審的通過，透過三重區公所工務課承辦員及9樓的資訊室與監造設計單位，送審通過後，也是伊我負責，接下是報開工程序，與監造設計單位協調該工程的進度，之後第一次現場會勘伊也參與，會勘時當時李市長希望我們提出三種外觀樣式，以供選擇，三種樣式有牽扯到我們的成本高低，最後李市長所選的是比較貴的，所以成本較高，當時就有爭議，多我們成本，我們希望公所給與我們設計變更的機會，伊就與監造設計單位協調，協調過程中，三重區公所希望有綠化、美化的功能，我們就提出綠化、美化整體方案（LED），協調後，區公所給我們追加是外觀部分，但綠化、美化部分都沒有過關，當初在施工時，業主雜項使用執照問題，因必須要費用，加諸在承包商上，伊與監造設計協調反對，三重區公所就自行辦理，現場施工要架高整個看版，區公所自行發包綠化、美化工程案，所以就沒動到看版的高度，之後驗收，我是跟被上訴人現場陳副理商討，我將問題反應給上訴人，中間伊可處理就找監造單位或業主處理等語（見本院卷第133頁），是上訴人確有代被上訴人與業主及監造單位協調各項事項，應認上訴人確已善盡顧問責任，被上訴人辯稱上訴人無法提出驗收前有何履行顧問行為云云，自不可採。至被上訴人辯稱縱上訴人有顧問行為存在，亦無達到兩造契約約定之要求，而導致被上訴人蒙受損失云云，因被上訴人無法驗收合格而辦理減價收受部分，均係被上訴人未依約定提出符合業主規範之器具或數量上有所缺漏，已如前述，自無法強求上訴人違反規定協調業主同意，故此部分應屬非可歸責於上訴人所生之損害，依系爭契約第2條3項約定之反面解釋，被上訴人仍不得將其損害由顧問費中扣除，被上訴人此部分辯詞，亦不可採。

⒋按承攬契約，須完成一定之工作為前提，然依系爭契約第2條約定，業主是否會有逾越工程項次之行為，或有何狀況，於兩造簽約時均屬未定，自不符合承攬契約之要件，而按委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約，民法第528條定有明文。是依系爭契約第2條約定，在業主如有逾越工程項次之行為或須上訴人協助辦理驗收事宜時，由被上訴人委託上訴人協調處理，故系爭契約自應屬委任契約，被上訴人辯稱系爭契約屬承攬契約云云，應不可採。

⒌綜上，上訴人確有執行顧問行為，亦無可歸責上訴人而致無法辦理工程驗收部分，已如前述，被上訴人辯稱上訴人自始未予協助，履行顧問行為云云，自不足採，是被上訴人主張依民法第226條、256條規定，於98年10月27日以新莊思源路郵局524號存證信函，向上訴人解除系爭契約（見不爭執事項㈢及存證信函，見原審卷11、12頁），自屬無據，上訴人自得依系爭契約第2條第1項約定，請求被上訴人給付顧問費93萬元，被上訴人自不得依系爭契約約第2條第3項之規定，而將逾期完工罰鍰12萬5,503元、1萬3,669元、懲罰性違約金17萬1,045元及因數量不足遭業主減價5萬7,015元等不利益自顧問費中扣除。至被上訴人主張上訴人違反民法委任規定，複委任陳重源，顯不符契約本旨，其此解除契約，乃屬當然之理云云，經查觀之被上訴人上開存證信函解除契約內容，係主張「民法給付不能之相關規定」解除契約(見原審卷第12頁)，並不包括違反複委任規定部分，且證人陳重源係於本院始到庭作證，顯然被上訴人於本院審理中始知悉證人陳重源與上訴人之關係，是被上訴人主張以違反複委任規定，上開解除契約亦屬有據云云，自不足採，併予敘明。

⒍另查上訴人提出針對被上訴人解除契約意思表示而發之存證信函（見原審卷第19至20頁），已表明:「如擅自解除與本公司訂立之合約，造成本公司利益損失必將依法定程序追訴，並依法請求賠償..」，可知上訴人就被上訴人之解除系爭契約是否合法既有爭執，當無合意解除契約之情，附此敘明。

㈡上訴人對於變更追加工程部分有無顧問費用請求權？如有，數額為若干？

⒈上訴人主張系爭工程有追加工程，依系爭契約第5條約定，被上訴人應給付上訴人此部分之追加顧問費用，追加工程費原報價金額為59萬2,952元，被上訴人交付上訴人之報價為42萬元，原報價嗣經業主刪減為57萬6,925，因此追加工程之顧問費為156,925元（576,925-420,000＝156,925）等語，被上訴人則辯稱伊於98年10月27日寄發存證信函解除契約後，其所有關於追加工程之接洽當然由被上訴人自行為之，上訴人根本無任何協助行為存在，自不負任何給付義務云云。經查：

⑴證人陳重源於本院證稱，第一次現場會勘伊也參與，會勘時當時李市長希望我們提出三種外觀樣式，以供選擇，三種樣式有牽扯到我們的成本高低，最後李市長所選的是比較貴的，所以成本較高，當時就有爭議，多我們成本，我們希望公所給與我們設計變更的機會，伊就與監造設計單位協調，協調過程中，三重區公所希望有綠化、美化的功能，我們就提出綠化、美化整體方案（LED），協調後，區公所給我們追加是外觀部分等語(見本院卷第133頁)，且被上訴人亦自承兩造溝通時候，列三個樣式ABC，上訴人說會讓三重市長選一個，簡單的樣式，後來選出來是A+C等語，可知確有三重市長(三重區公所升格前係三重市公所)選擇外觀樣式較貴的一種情形，證人陳重源所證應為屬實，是以三重市長之選擇既超乎預期，即有協調之必要，經陳重源協調後，業主同意追加，此部分自應屬上訴人就追加工程履行顧問之行為。

⑵又查「變更追加設計」於98年12月28日始經三重區公所同意辦理，固為兩造所不爭執(見不爭執事項㈡)，惟查上訴人於97年12月間即要求被上訴人就追加部分報價，有上訴人提出之工程報價在卷可憑(見原審卷第29頁)，是若無上訴人在其間協調，上訴人又如何能在約一年前即將上開追加部分請求被上訴人報價，可見在變更追加設計經三重區公所同意前，確係有經上訴人參與協調工作，是被上訴人辯稱上訴人在伊於98年10月27日寄發存證信函解除契約後，其所有關於追加工程之接洽當然由被上訴人自行為之，上訴人根本無任何協助行為存在云云，容有誤會。

⑶是以依系爭契約第5條後段約定:「本案工程若因追加設計所新增工程營收，乙方應另行給付甲方該工程追加顧問費用」，上訴人既有履行追加工程之顧問行為，被上訴人依約即有給付追加顧問費用之義務。

⒉按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條第2項定有明文。查上訴人固得向被上訴人請求追加顧問費用，惟上訴人主張工程顧問費用係工程費30%，無法舉證，只是口頭約定等語，被上訴人亦否認系爭契約有約定30%等情，然查業主實際追加之工程款為57萬6,925元，為兩造所不爭執(見本院卷第184頁)，並有工程結算驗收證明書在卷可查(見原審卷第352頁)，而被上訴人針對追加工程之報價金額為42萬元，亦有工程報價在卷可證(見原審卷第29頁)，被上訴人雖辯稱此部分上訴人未回簽承認等語，然此既為被上訴人所報價，必係被上訴人全盤評估後之結果，可知被上訴人報價金額42萬元，應包括被上訴人施作追加工程之成本與利潤，當可採為斟酌上訴人獲取報酬之參考，是類推適用民事訴訟法第222條第2項規定，認被上訴人取得42萬元已獲得其預期利潤，是業主同意給付之工程款57萬6,925元扣除被上訴人應得之成本及利潤42萬元，所餘15萬6,925元，屬上訴人追加顧問費用，應屬合理。

㈢綜上所述，上訴人依系爭契約第2條第1項、第5條約定，請求被上訴人給付顧問費93萬元及追加顧問費15萬6,925元，共108萬6,925元及起訴狀繕本送達被上訴人翌日即99年11月2日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第2項所示(上訴人未上訴部分，已告確定) 。

㈣又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。

民事第五庭