臺灣高等法院100年度抗字第1198號

• 裁判案由: 假處分
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 100 年 08 月 26 日
• 法官: 呂太郎、劉坤典、徐福晉
• 原告: 呂世光

臺灣高等法院民事裁定　　　　　　　　 100年度抗字第1198號抗　告　人　呂世光
上列抗告人因與相對人陳明德間假處分事件，對於中華民國100
年7月22日臺灣臺北地方法院100年度全字第1555號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文
原裁定關於命抗告人供擔保之金額部分廢棄，並變更為新臺幣壹仟貳佰伍拾伍萬捌仟元。
其餘抗告駁回。
抗告訴訟費用由相對人負擔。
理 由
一、按「抗告法院為裁定前，應使債權人及債務人有陳述意見之機會。」民事訴訟法第528條第2項固有明文，依同法第533
條規定，於假處分程序亦準用之。然假處分有防止債務人脫產之目的，法院於審理假處分聲請時，自應顧及隱密性，觀諸強制執行法第132條第1項規定：「假扣押或假處分之執行，應於假扣押或假處分之裁定送達同時或送達前為之。」即明，此一隱密性之要求，於債權人對第一審法院駁回其假處分聲請之裁定提起抗告之程序，亦應如此。而當事人就第一審法院關於假處分之裁定所為抗告，有係債務人就第一審法院准許假處分之聲請所為者，有係債權人就第一審法院駁回其假處分之聲請所為者，於前者之情形因債權人已實施假處分之查封，債務人無脫產之虞，假處分程序之隱密性要求，已無必要，為保障雙方當事人之程序權，法院自應依前開第528條第2項規定，使債權人及債務人雙方就准許假處分之裁定當否陳述意見。反之，於後者情形，因假處分程序之隱密性仍有必要，若謂抗告法院仍應依前開第528條第2項之規定，使債務人有陳述意見之機會，無異責令抗告法院必須於假處分裁定前即使債務人知悉債權人聲請假處分之情事，顯非合理。參酌前開第528條第2項之立法，係參考日本民事保全法第41條、第29條有關債務人對准許保全處分之裁定為保全異議及保全抗告之規定，而非駁回保全處分之即時抗告之規定（參閱司法院民事訴訟法研究修正資料彙編(八)第896頁、
第1125頁），應解為上開第528條第2項之規定，僅適用於前者，即第一審法院准許假處分之聲請，由債務人提起抗告之情形。至於後者，即第一審法院駁回假處分之聲請，由債權人提起抗告之程序，抗告法院是否使債務人有陳述意見之機會，仍應依一般裁定程序，由法院依其職權定之（民事訴訟法第234條參照），無前開第528條第2項之適用。本件原法
院雖係准抗告人假處分之聲請，惟抗告人對供擔保金額部分提起本件抗告，且尚未聲請假處分之強制執行，仍應顧及假處分之急迫性及隱密性，是本院審酌全案情節，認無使相對人陳述意見之必要，合先敘明。
二、抗告人主張：伊於民國97年9月2日與第三人蕭翰翔、深秋金簽訂買賣契約書(下稱系爭契約），約定就伊所有坐落臺北
市○○區○○段3小段732、733地號土地（權利範圍均為7分之2）及其上門牌號碼為臺北市中正區○○○街86號1樓及地下層之建物（下稱系爭房地）以新臺幣（下同）7,100萬元
出賣予其等，惟第三人蕭翰翔於付款2,200萬元後，即未再
依約給付價金，嗣於97年10月23日將系爭房地移轉至相對人名下，相對人並進而持之向兆豐銀行設定本金最高限額5,796萬元之抵押權，並於兆豐銀行撥款後隨即將款項轉入蕭翰
翔帳戶中。經伊查證蕭翰翔與相對人間資金流動後，向蕭翰翔表明將對渠等提起共同詐欺告訴，始得蕭翰翔承諾願將系爭房地登記返還。詎相對人竟否認其為蕭翰翔之人頭並拒絕返還系爭房地，進而對伊提起返還權狀之訴，為恐相對人另將系爭房地設定他項權利予第三人或增加銀行債務之行為，致伊獲勝訴判決後，有不能強制執行或甚難執行或縱為強制執行亦無實益之虞，乃聲請對系爭房地為假處分。原法院准伊之聲請，惟命伊所提供之擔保金5,796萬元為過高；且伊
於聲請時，表示願以邦特生物科技股份有限公司（下稱邦特公司）股票為擔保，邦特公司為股票公開發行之上櫃之公司，其股價常維持在30至40元間，伊亦願以面額為準提供擔保，惟原裁定僅准以現金為擔保，又未說明何以不准以邦特公司股票為擔保之理由，尚有斟酌之處，爰求予變更等語。
三、按法院定擔保金額而為准許假處分之裁定者，該項擔保係備供債務人因假處分所受損害之賠償，其數額應依標的物受假處分後，債務人不能利用或處分該標的物所受之損害額，或因供擔保所受之損害額定之，非以標的物之價值為依據（最高法院63年台抗字第142號判例參照）。查本件抗告人聲請
假處分係請求禁止相對人就系爭房地為移轉、設定負擔或其他一切處分行為，則相對人因前開假處分所受之損害，即為抗告人提起之本案訴訟終結前，無法及時利用或處分系爭房地之利益，審酌系爭房地經兆豐銀行評估後，與相對人約定設定最高限額抵押權5,796萬元（見原法院卷第13至16頁）
，應可認該數額為系爭房地拍賣、交易之價值，故相對人就系爭房地因本件假處分所受之損害，應為本案訴訟終結前，暫時無法就系爭房地為買賣等處分行為而取得系爭房地價金5,796萬元之法定遲延利息之損失。本件本案訴訟標的5,796萬元，為得上訴第三審案件，參考各級法院辦案期限實施要點規定，民事通常程序第一、二、三審之審理期間分別為1
年4個月、2年、1年，共計約4年4個月，以此計算相對人於
本案訴訟審理期間因不能利用或處分系爭不動產所受損害應為1,255萬8,000元【計算式：57,960,000元×(4+4/12）×5
%＝12,558,000元】，是本件抗告人提供1,255萬8,000元之
擔保，應已足以擔保相對人因本件假處分所受之損害，原裁定逕以系爭房地之價值為相對人可能受到之損害，尚有未洽。抗告意旨指摘原裁定關於擔保金額部分酌定不當，為有理由，爰由本院將原裁定所命擔保金額廢棄，更為裁定如主文第1項所示。
四、按民事訴訟法第102條第1項規定，供擔保應提存現金或法院認為相當之有價證券；但當事人別有約定者，不在此限。此一規定係專為供擔保應提存何物而設，裁判之命以新臺幣供擔保，祇係抽象的表明其數額，供擔保時，原則上固應照此數額具體的提存現金，但欲提存有價證券，亦無不可，不過以經法院認為相當之有價證券為限。查抗告人於原法院聲請假處分，雖聲明願以等值之邦特公司股票為擔保，並主張邦特公司為公開發行上櫃公司，股價常時維持在30至40元等語，惟未提出任何邦特公司基本資料、公司營運狀況等資料供審酌股票價值，則原法院認其以邦特公司股票供擔保並非適當，而僅准以現金供擔保，尚難遽指為違法。是抗告意旨指摘原裁定此部分不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告一部為有理由，一部為無理由，爰裁定如主文。
中 華 民 國 100 年 8 月 26 日民事第十一庭
審判長法 官 呂太郎
法 官 劉坤典
法 官 徐福晉
正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣１千元。
中 華 民 國 100 年 8 月 29 日書記官 秦仲芳