臺灣高等法院100年度重上字第556號

• 裁判案由: 不動產所有權移轉登記
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 103 年 02 月 12 日
• 法官: 張競文、陳婷玉、王本源
• 上訴人: 李振揚

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　100年度重上字第556號上訴人即附　李振揚
帶被上訴人
訴訟代理人　黃秀珠律師
被　上訴人　張淑華
即附帶上訴
人
被　上訴人　張力萬
上列　一人　張泰昌律師
訴訟代理人
複代理人　　余家斌律師

上列當事人間請求不動產所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國100年6月23日臺灣臺北地方法院99年度重訴字第1337號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，被上訴人張淑華則為附帶上訴，本院於103年1月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，並訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
被上訴人張淑華應再給付上訴人新臺幣壹佰柒拾貳萬捌仟元，及自民國一○○年六月三日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴及追加之訴均駁回。
被上訴人張淑華之附帶上訴駁回。
第一審訴訟費用（除確定部分外）、第二審（含追加之訴）訴訟費用關於上訴部分，均由上訴人負擔四分之三，餘由被上訴人張淑華負擔。第二審訴訟費用關於附帶上訴部分，由被上訴人張淑華負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2
款、第3 款定有明文。上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）於原審先位聲明原主張依民法第242 條規定，代位被上訴人即附帶上訴人張淑華（下稱張淑華）對被上訴人張力萬（下稱張力萬，與張淑華合稱被上訴人）行使民法第113條、
第179條之請求權，訴請張力萬塗銷坐落○○市○○區○○
段0小段0000建號建物（門牌○○市○○區○○○路0段000
巷00弄0號，下稱系爭房屋）權利範圍5分之1，及系爭房屋
所坐落之同地段000地號土地權利範圍萬分之543（下稱系爭土地，與系爭房屋合稱系爭不動產）之5分之1（即5萬分之
543 ），再類推適用民法第541條第2項規定，請求張淑華移轉前開土地予上訴人；另備位聲明原請求自100年4月14日聲明狀繕本送達翌日即張淑華自100年4月15日起算、張力萬自100年5月1日起算（見原審卷第99頁、118頁）之法定遲延利息，於繫屬本院後，基於同一基礎原因事實，就先位訴請張力萬塗銷系爭不動產權利5分之1登記部分，追加民法第767
條第1項規定（代位張淑華行使）為訴訟標的（見本院卷㈡
第21頁），另備位聲明之利息起算日，則減縮自100年6月3
日起算（見本院卷㈡第176頁背面），依首揭法條規定，洵
無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：兩造及訴外人盧紹康於民國97年間共同出資新台幣（下同）3,450萬元購買系爭不動產，並成立借名登記
契約（下稱系爭借名登記契約），約定由伊出資5分之1，張淑華及盧紹康合計出資5分之4購買系爭不動產，登記於張淑華名下。包括以張淑華名義向訴外人中國信託商業銀行股份有限公司（下稱中信銀行）所貸3,300萬元，兩造內部亦約
定由伊負擔5分之1，並各按出資比例享有系爭不動產權利範圍之應有部分；伊就系爭不動產應有部分仍由伊自行管理、使用、處分，系爭不動產若經出租或出售，須經全體出資人同意。嗣因張淑華擅自以3,800萬元低價委託仲介公司出售
系爭不動產，伊即於99年10月12日發函通知張淑華終止系爭借名登記契約，要求張淑華將系爭不動產所有權5分之1移轉登記予伊。惟張淑華置之不理，伊僅得於同年11月5日提起
本訴，並以起訴狀繕本送達，再為系爭借名登記契約終止之意思表示，同時依民事訴訟法第254條第5項規定，於同年12月30日就系爭不動產向地政機關為訴訟繫屬登記。詎張淑華仍於100年3月1日以買賣為原因，將系爭不動產移轉予張力
萬。被上訴人間就系爭不動產所為買賣及所有權移轉登記行為，均係出於通謀虛偽意思表示而為，依法應屬無效，伊得依民法第242條規定，代位張淑華依民法第113條、第179條
、第767條第1項規定，行使對張力萬之回復原狀（塗銷登記）請求權，並類推適用民法第541條第2項規定，請求張淑華將系爭不動產所有權應有部分5分1，移轉登記為伊所有。如認被上訴人間系爭不動產所有權之移轉非出於通謀虛偽意思表示，被上訴人張淑華就系爭不動產所為亦屬無權處分行為，並經上訴人拒絕承認，則類推適用民法第118條規定，其
處分行為應屬無效，且因張力萬非屬善意之第三人，應無從取得系爭不動產5分之1權利。伊仍得代位張淑華訴請張力萬塗銷系爭不動產應有部分5分之1之移轉，並請求依系爭借名登記契約終止後之法律關係為移轉登記。又如認上訴人上開請求為無理由時，則因系爭不動產5分之1權利已無法移轉上訴人，伊主張依民法第184條、第226規定，請求擇一判准被上訴人應連帶賠償上訴人483萬548元；再如認伊上開主張均無理由，則主張依兩造間共同出資契約約定，張淑華未經伊同意擅自出售系爭不動產，依民法第226條規定，請求被上
訴人張淑華賠償分配利益損害483萬548元等語（未繫屬本院部分不予贅述）。
二、被上訴人則以：上訴人與張淑華合資購買系爭房地時，從未有上訴人可請求張淑華應將系爭房地應有部分5分之1返還之約定，兩人間合資購買系爭房地，應僅以系爭房地為投資工具，藉全部轉售取得差價或出租取得租金分配利益，並非以單獨取得、使用或處分系爭不動產5分之1為目的，顯無借名登記之合意。上訴人主張終止借名登記契約後，得類推適用民法第541條第2項規定，請求張淑華為移轉登記，並依民法第242條規定，代位張淑華請求張力萬塗銷系爭不動產5分之1權利之移轉登記，並無理由。又張力萬係於100年2月1日以4,200萬元代價，與張淑華成立買賣契約，並約定向訴外人
玉山商業銀行股份有限公司（下稱玉山銀行）辦理不動產買賣價金信託，張淑華並以張力萬給付之買賣價金清償中信銀行債務及塗銷第一順位抵押權登記，並非出於通謀虛偽意思表示而為。再鑑定機關臺北市不動產估價師公會所製作之估價報告（下稱系爭估價報告）錯誤認定系爭不動產最有效使用方法、選擇地理位置不相符合之比較標的作為估價依據，復未於區域因素及個別因素內進行調整，應不足作為認定系爭不動產於100年2、3月間之真實市價參考依據，上訴人主
張系爭不動產之市價高達5,800萬元云云，不足採信。況不
動產交易最終成交價格形成原因多端，除參考鄰近不動產交易價格外，尚需衡量市場供需，買賣雙方之磋商能力、資力等因素，非得以最終成交價格與系爭估價報告所鑑定價格不符，即遽論被上訴人間有通謀虛偽意思表示。又上訴人與張淑華間既無借名登記契約關係存在，則上訴人以張力萬明知張淑華無權處分系爭不動產而仍予買受，主張得依民法第179條、第113條及第767條第1項規定請求塗銷系爭不動產應有部分5分之1之移轉登記，自無理由。縱認上訴人與張淑華間就系爭不動產有借名登記合意，因張淑華就系爭不動產之應有部分已達5分之4，自得類推適用土地法第34條之1第1項規定，代上訴人處分其應有部分5分之1之所有權。張淑華既係有權處分系爭不動產，張力萬自得合法取得系爭不動產之所有權。另張力萬於承購系爭不動產時，無從知悉上訴人是否曾出資購買系爭不動產，雖系爭不動產有訴訟註記，惟此無從判斷系爭不動產所存爭執之原因事實，非得僅以系爭不動產存有訴訟註記，即謂張力萬有侵害上訴人權益之故意，況亦無證據足認張淑華曾故意拒絕高於4,200萬元之出價。系
爭不動產銷售金額4,200萬元，扣除購屋費用3,450萬元、相關費用269萬5,858元後餘額為480萬4,142元，上訴人所得請求金額僅為前開餘額之20%即96萬828元等語，資為抗辯。
三、兩造聲明及原審判決：
㈠上訴人於原審聲明：
⒈先位部分：
⑴張力萬就系爭房屋權利範圍5分之1，及其坐落之系爭土地5
分之1（即該地號土地應有部分50000分之543），於100年3
月1日以買賣為原因取得所有權之登記應予塗銷，回復為張
淑華名義。
⑵張淑華應將前項房地辦理所有權移轉登記予上訴人。
⒉備位部分：
被上訴人應連帶給付上訴人500萬元，及自上訴人100年4月14日聲明狀繕本送達之日起至清償日止，按年息5%計算之利
息。
被上訴人於原審則為答辯聲明：上訴人之訴駁回。
㈡原審判決駁回上訴人先位聲明之請求，另就上訴人備位聲明判決張淑華應給付上訴人126萬828元，及自100年6月3日起
至清償日止按年息5%計算之利息，並駁回上訴人其餘備位請求。
㈢上訴人不服，提起部分上訴，並為訴之追加、聲明之減縮，其上訴聲明為：
⒈先位聲明：
⑴原判決廢棄。
⑵前項廢棄部分，張力萬就系爭房屋權利範圍5分之1，及其坐落之系爭土地5分之1（即該地號土地應有部分50000分之543），於100年3月1日以買賣為原因取得所有權之登記應予塗
銷，回復為張淑華名義。
⑶張淑華應將前項房地辦理所有權移轉登記予上訴人。
⒉備位聲明：
⑴原判決關於駁回後開第⑵項之部分廢棄。
⑵前項廢棄部分，被上訴人應連帶再給付上訴人356萬9,720
元，及自100年6月3日起至清償日止，按年息5%計算之利息
。
被上訴人就上訴人之上訴為答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
張淑華另為附帶上訴聲明：
⑴原判決命張淑華給付逾96萬828元本息部分，暨該部分訴訟
費用之裁判均廢棄。
⑵上開廢棄部分，上訴人第一審之訴駁回。
上訴人就張淑華之附帶上訴則為答辯聲明：附帶上訴駁回。（原判決㈠駁回上訴人備位聲明請求被上訴人連帶給付逾483萬548元本息部分；㈡命張淑華給付96萬828元本息部分，未據上訴人、張淑華上訴，已告確定）。
四、兩造不爭執之事項（見本院卷㈡第176頁背面，並依判決格
式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）
㈠上訴人與張淑華於97年5月間約定合資購買系爭不動產，上
訴人出資比例為5分之1。就房價部分，上訴人現實出資30
萬元，張淑華現實出資120萬元，並約定就仲介費、代書費
、稅捐、貸款、水電費按5分之1、5分之4比例分擔，經以
3,450萬元向訴外人余品珍購入系爭不動產後，登記於張淑
華名下（見原審卷第14頁至17頁不動產買賣契約書、第18
頁至23頁系爭不動產地籍資料第18頁至23頁）。
㈡上訴人曾於99年10月12日以存證信函通知張淑華主張終止系爭不動產之借名登記，張淑華確有收受該存證信函（見原審卷第38頁存證信函）。
㈢上訴人於99年11月5日提起本訴，並於99年12月30日就系爭
不動產辦理訴訟繫屬登記，其後張淑華則於100年3月1日以
買賣為原因，將系爭不動產所有權移轉登記為張力萬所有（見原審卷第105頁至108頁系爭不動產登記謄本）。
㈣上開事實，並有兩造不爭執形式真正之相關書證在卷可憑（相關書證名稱、頁數均見前揭㈠至㈢括弧內附註），自堪信為真實。
五、茲就兩造爭點論述如下：
㈠上訴人主張其與張淑華約定系爭不動產購買後，其得自行管理、使用及處分系爭不動產權利之5分之1部分，但借名登記在張淑華名下，是否可採？
⒈按「借名登記」契約云者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視。倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定。惟借名登記契約究屬於「非典型契約」之一種，仍須於雙方當事人，就一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記，相互為合致之意思表示，其契約始克成立（最高法院100年度台上字第1972號判決意旨
參照）。
⒉上訴人主張其與張淑華間約定共同出資購買系爭不動產，其出資比例為5分之1，並已實際出資30萬元，另約定就仲介費、代書費、稅捐、貸款、水電費等項兩人均按5分之1、5分
之4比例分擔後，以張淑華名義與余品珍簽立買賣契約，並
於給付買賣價金3,450萬元後，登記於張淑華名下等情，業
經本院認定如前所述（見四、㈠），是上訴人與張淑華間就系爭不動產5分之1權利是否成立借名登記契約法律關係，端視上訴人與張淑華間除上開共同出資之約定外，就系爭不動產「5分之1」之權利，是否已另合意為上訴人「自己之財產」，且僅係以張淑華名義登記，而仍由上訴人自己管理、使用、處分。
⒊經查，上訴人與張淑華所以出資購買系爭不動產，係出於盧紹康之介紹，原約定目的即在出售賺取差價或出租收取租金，並未約定系爭房屋各自如何使用、由誰管理，系爭不動產所有權狀係由張淑華保管，亦未約定上訴人可單獨處分系爭不動產應有部分5分之1等情，業據盧紹康於原審及本院準備程序結證屬實（見原審卷第91頁背面、第92頁，本院卷㈠第72頁背面），上訴人亦自承：合資購買系爭不動產是計畫短期內出售，也就是在3個月至6個月之間出售，賺取差價等語（見原審卷第91頁），是上訴人與張淑華就系爭不動產5分
之1之權利，顯然並未有由上訴人自己「管理、使用、處分
」之合意。參以系爭不動產之買賣價金3,450萬元，除事後
陸續支付之相關費用外，上訴人實際僅支付30萬元，張淑華除出資120萬元外，買賣價金餘額（3,300萬元）亦係以張淑華名義貸款支付，雖上訴人與張淑華間內部另約定分擔比例，然系爭不動產實係先由張淑華以將近買賣價金98%（3420
÷3450≒97.7）之比例購入，是就上訴人與張淑華間之利害
關係言，於上訴人實際履行出資5分之1全部（即690萬元及
清償前利息支出）之義務前，實難認張淑華同意系爭不動產5分之1權利已歸屬上訴人所有，而為上訴人「自己之財產」，此觀盧紹康證稱：其等從未約定上訴人可請求張淑華移轉系爭不動產5分之1權利等語（見原審卷第92頁背面），益臻明確。
⒋至上訴人雖以盧紹康曾證稱：與系爭房屋所屬社區管理委員會洽談管理費用給付、委託房屋仲介出售系爭不動產等事宜均係由上訴人出面等情，足見與張淑華間存有系爭借名登記契約云云。惟查：⑴上訴人洽談管理費繳交、委託房屋仲介出售系爭不動產，均係就系爭不動產之「全部」所為，並非管理、使用或收益其主張之系爭不動產「5分之1權利」，非得以此遽予推論上訴人為系爭不動產「5分之1權利」之真正權利人；⑵依盧紹康所證述，上訴人與張淑華並未約定系爭房屋各自如何使用、由誰管理，僅係因張淑華家住比較遠，所以才由其與上訴人一起去處理系爭房屋之事（見原審卷第92頁），足認上開事務之處理，純係上訴人基於與張淑華間共同出資契約及地緣關係之便利性所為分工；⑶況基於兩人間共同出資契約之利潤分配約定，管理費繳交、仲介出售數額之多寡，在在影響利潤分配之數額，上訴人基於共同出資契約，本有參與其事之實益，上訴人所舉以上各端，均無從彰顯其為系爭不動產5分之1權利之真正權利人，進而推論其與張淑華間就該5分之1權利存有借名登記契約關係。
⒌基上所述，上訴人與張淑華間共同出資購買系爭不動產，並將系爭不動產登記張淑華所有，惟雙方尚無將系爭不動產權利5分之1即歸上訴人所有，上訴人得自己管理、使用、處分該5分之1權利之合意，是上訴人主張就系爭不動產權利5分
之1與張淑華間成立借名登記契約法律關係，尚非可採。
㈡上訴人主張依民法第242 條規定，代位張淑華訴請張力萬塗銷系爭不動產5分之1權利之移轉登記，是否有理由？
⒈上訴人主張被上訴人間就系爭不動產所為移轉行為係出於通謀虛偽，代位張淑華訴請張力萬塗銷部分：
⑴按代位權係債權人代行債務人之權利，代行者與被代行者之間，必須有債權債務關係之存在，否則即無行使代位權之可言，並以債權人如不代位行使債務人之權利，其債權即有不能受完全滿足清償之虞而有保全債權之必要始得為之。倘債之標的與債務人之資力有關，如金錢之債，其債務人應就債務之履行負無限責任時，代位權之行使自以債務人陷於無資力或資力不足為要件。若債務人未陷於無資力或資力不足者，即無行使代位權以保全債權之必要（最高法院94年度台上字第301號判決意旨參照）。
⑵如前㈠所述，上訴人與張淑華就系爭不動產5分之1權利並未存有借名登記契約法律關係，是上訴人以其與張淑華存有系爭借名登記契約關係，主張得類推適用委任契約法律關係之民法第541條第2項規定，請求張淑華移轉系爭不動產5分之1權利，故為張淑華之債權人，復因張淑華怠於訴請張力萬塗銷系爭不動產5分之1權利之移轉登記，因而影響其對張淑華移轉登記請求之滿足，乃有依民法第242條規定代位行使之
必要云云，均失所依據，無從准許。至上訴人對張淑華固得依共同出資契約法律關係為金錢給付之請求，惟上訴人就張淑華是否已陷於無資力，或資力尚不足為共同出資契約債務之履行舉證以實其說，參以張淑華處分系爭不動產所得4,200萬元縱屬低價，亦顯足以清償共同出資契約對上訴人所負
債務（詳後），揆諸前揭說明，上訴人亦非得以其為張淑華金錢之債債權人地位，依民法第242條規定代位行使張淑華
之權利。
⒉上訴人以張淑華無權處分，代位訴請塗銷部分：
上訴人此部分請求，仍立基於其與張淑華間就系爭不動產5
分之1權利成立系爭借名登記契約關係，因認張淑華將其借
名登記之系爭不動產5分之1權利移轉張力萬係「無權處分」。惟如㈠所述，上訴人與張淑華間共同出資購買系爭不動產以求出售獲利之行為，性質非屬借名登記契約，上訴人就系爭不動產5分之1權利並非真正所有人，張淑華就系爭不動產所為移轉張力萬之處分行為亦非無權處分，自無民法第118
條第1項規定之適用或類推適用。從而，上訴人以其拒絕承
認張淑華就系爭不動產5分之1權利所為處分，該部分處分行為確定不生效力為由，代位張淑華訴請張力萬塗銷系爭不動產5分之1權利之登記，自屬無據。
㈢上訴人主張依共同出資約定，訴請張淑華給付部分：
⒈經查，張淑華已於100年2月1日與張力萬簽立買賣契約，將
系爭不動產以4,200萬元售予張力萬，有上訴人不爭執形式
真正之不動產買賣契約書（見原審卷第146頁至151頁）、不動產買賣價金信託契約（見原審卷第139頁至145頁、第165
頁至第172頁）、給付簽約款100萬元支票（見原審卷第173
頁）、匯款4,100萬元至玉山銀行價金信託帳戶之支出傳票
及紀錄（見原審卷第173頁、174頁）、玉山銀行不動產買賣價金信託結算報告書（見本院卷㈠第134頁）為證，應堪信
為真實。雖上訴人以張淑華出售價格不合理，質疑被上訴人間係出於通謀虛偽意思表示，惟張淑華基於何種動機、目的而以偏低於當時合理交易價格之金額出售系爭不動產予張力萬，乃屬張淑華應否依其與上訴人間合資購屋契約另負損害賠償責任之問題（詳後），尚難徒憑此節即認張淑華無買賣及移轉系爭不動產所有權與張力萬之真意而為通謀虛偽意思表示，是上訴人主張被上訴人間系爭不動產買賣及移轉行為係出於通謀虛偽意思表示，自非可採，則張淑華出售系爭不動產之價額，仍以4,200萬元為準。
⒉經查，張淑華於出售系爭不動產前，曾墊支原應由上訴人分擔5分之1之貸款利息42萬5,700元（99年7月以後貸款利息）、電費924元、水費3,113元、火險保費1,575元、99年地價
稅2萬3,076元、99年房屋稅2萬1,976元、管理費19萬1,000
元、代書費3,000元、土地增值稅33萬3,036元、房屋稅1萬
2,458元，合計101萬5,858元，應由張淑華就買賣價金中先
予取回，不列入分配標的，為兩造所不爭執（見原審卷第190頁背面、第191頁、第20 6頁、本院卷㈠第112頁背面），
此部分自應先予扣除。
⒊次查，張淑華主張曾支出仲介費168萬元，業據提出與所述
相符之委託銷售契約書（見原審卷第202頁至205頁）、統一發票（見原審卷第197頁），及玉山銀行100年7月18日出具
之不動產買賣價金信託結算報告書（賣方），其上載明匯款帳戶東佳國際有限公司、匯款金額168萬元（見本院卷㈠第
134頁），自堪信為真實。又不動產買賣委任仲介公司代為
媒合，為現今我國社會習見之常態，乃眾所周知之事實，上訴人亦係委請房屋仲介公司代為尋覓系爭不動產之買主，其空言否認張淑華有前開仲介費支出，自非可採，是上開買賣價金應再扣除仲介費支出168萬元，應屬有據。
⒋又如前四、㈠所述，上訴人與張淑華於97年5月間約定合資
購買系爭不動產，係由上訴人出資30萬元、張淑華出資120
萬元支付買賣價金3,450萬元中之自備款150萬元，餘額3,300萬元以貸款支付，自備款部分並非由張淑華單方支出，此
經盧紹康於原審證述明確（見原審卷第91頁背面），並有上訴人所提盧紹康製作之結算書可稽（見原審卷第28頁），此計算方式復為張淑華於原審所自行提出（見原審卷第218頁
），並經本院再次確認為兩造不爭執事項（見本院卷㈠第112頁背面）。是系爭不動產賣得價金分配時，除前述⒉⒊部
分之金額係張淑華單方支出而有結算扣除問題外，兩造已按約定比例支出之自備款、99年7月前費用，與系爭不動產買
賣所賺取之差額，自得一併按1比4之比例分配予上訴人及張淑華，實無再區別成本取回、利潤（差額）分配之必要。乃張淑華竟拘泥於合資「利潤」分配用語，認應扣除成本
3,450萬元後為分配云云，洵非可採。
⒌綜上，上訴人就張淑華出售系爭不動產所得4,200萬元，扣
除張淑華單方墊付之利息及稅費等項合計101萬5,858元、仲介報酬168萬元，並償還貸款餘額3,300萬元後，其餘額630
萬4,142元應由上訴人與張淑華間按約定比例1比4分配，上
訴人所得請求分配之金額應為126萬828元（計算式：6304142×1/5=0000000）。
㈣上訴人主張依共同出資約定，訴請張淑華賠償部分：
⒈按民法之合夥，係指二人以上互約出資以經營共同事業，分享其營業所生之利益及分擔所生之損失，此觀民法第667條
第1項之規定自明，是合夥應就如何出資及共同事業之經營
為確實之約定，始足當之。倘僅單純出資取得財產，而未約定經營共同事業者，縱將來可獲得相當之利益，自僅屬合資或共同出資之無名契約（最高法院98年度臺上字第448號、
103年度臺上字第53號判決意旨參照）。本件上訴人與張淑
華約定共同出資取得系爭不動產，縱系爭不動產得因出租、處分而獲取相當之利益，惟除財產取得外，上訴人與張淑華間並無共同事業經營之確實約定，依前揭說明，兩人間自非合夥契約法律關係，而為共同出資之無名契約。
⒉次按民法債編第2 章「各種之債」各節所規定之契約，固可謂為有名契約，但並不能因而涵蓋所有類型之契約，本於契約自由之原則，倘當事人因自由訂定而不能歸類之其他無名契約，自仍可類推適用民法相關之規定（最高法院94年度臺上字第1860號判決意旨參照）。前述共同出資取得財產之無名契約，雖因無合夥共同事業之經營，然就共同出資所取得之財產，仍有管理、處分之必要，核其性質，有類合夥事務之執行，是除當事人間有特別約定外，應得類推適用合夥之相關規定。又按合夥之事務，除契約另有訂定或另有決議外，由合夥人全體共同執行之。民法第537條至第546條關於委任之規定，於合夥人之執行合夥事務準用之。民法第671條
第1項、第680條分別定有明文。是關於上訴人與張淑華間共同出資契約關係，就系爭不動產之管理、處分，除契約另有約定外，解釋上應由全體合資人共同為之，如有因逾越權限行為致其他合資人損害，應對於其他合資人負損害賠償之責（類推適用民法第680條、第544條）。
⒊關於上訴人與張淑華間合資購屋契約之內容，盧紹康於原審證稱：系爭房屋購買後，是約定出售賺差價或出租。系爭房屋過戶以後，一開始是由上訴人委託仲介公司出售，一開始約定出價是4,980萬元，但若出價超過4,800萬元即可出售，後來一直沒有賣掉，還曾請法師去作法。系爭房屋於99年10月底以前都是無人使用之空屋，伊及上訴人、張淑華曾約定如有人願以12萬元以上承租，伊等即將之出租，租金按出資比例分，但未說到要各自如何使用，也未說到系爭房屋給誰管理等語（見原審卷第92頁）；復於本院證稱：一開始開價4,980萬元，伊等3人合意的底價是4,800萬元，當時有人出
價都離4,800萬元太遠，伊等都沒有接受，時間在97年間。
除了東森（房屋仲介公司）以外都是上訴人委託仲介去賣，到了99年伊等修正開價5,800萬元或5,880萬元，詳細數字不是很記得……張淑華在98年12月31日以前沒有委託仲介處理，99年1月張淑華有委託群義房屋出售，99年年中開始張淑
華友人張進展則代理張淑華委託仲介公司出售，有約定出售系爭不動產之價格要包括伊在內3人都認同等語（見本院卷
㈠第73頁）。是就上訴人與張淑華間合資購屋契約約定觀之，其等就系爭不動產應如何使用、管理並未特別約定，雖買入系爭不動產之初，係由上訴人委託房屋仲介公司出售，然其後張淑華亦自行委託仲介人員出售，觀諸其等另有出售價格需經合資契約當事人認同之合意，解釋上可認在出售價格經合資契約當事人同意之前提下，張淑華非不得自覓買主，出售系爭不動產。
⒋查張淑華係於上訴人於99年11月5日提起本件訴訟後，與張
力萬於100年2月1日簽立買賣契約，以4,200萬元之價格售予張力萬，有被上訴人所提不動產買賣契約書可稽（見原審卷第146頁至151頁），上開售價未經上訴人之同意，除據盧紹康證述在卷外（見原審卷第92頁背面、本院卷㈠第73頁），亦為張淑華所不爭執，依前揭說明，張淑華以未經合資購屋契約當事人同意之價格出售系爭不動產，顯已逾越其權限，因上訴人與張淑華間並未約定違約效果，則依上訴人與張淑華間合資購屋契約類推適用民法第680條、第544條規定，自應由張淑華就因此所生損害，對上訴人負損害賠償之責。上訴人以張淑華之違約結果已屬無從補正為由，主張合資契約給付不能之損害賠償（民法第226條第1項規定參照），亦屬有據。
⒌上訴人所得請求賠償之差額損害：
⑴關於系爭不動產於張淑華於100年2月1日出售張力萬前之相
關出價情形，經查：
①證人即住商不動產仲介公司經紀人王凱毅於本院結證稱：伊知道系爭不動產出售訊息後曾洽詢客戶是否有興趣，99年11月24日劉清州以沛益股份有限公司（下稱沛益公司）名義出斡旋金100萬元，簽署議價委託書，出價5,100萬元，伊聯絡上訴人後，上訴人表示有訴訟不便出售，其後看謄本得知上訴人非所有權人，乃去新莊要拜訪張淑華，但未聯絡上，伊後來在99年12月24日伊去系爭房屋所在拜訪管理員，問得張淑華電話，乃致電張淑華，告知有買方出價5,100萬元，張
淑華則表示當時有官司要問其家人，且所有權狀在其母處，伊告知張淑華有客人出了斡旋，如果官司清楚以後要賣，應該還是可以購買，張淑華說可以這樣等語（見本院卷㈠第70頁背面、第71頁），並提出沛益公司出具之買賣議價委託書及以張淑華為受款人、面額100萬元之斡旋金支票為憑（見
本院卷㈠第77頁至78頁）。
②盧紹康另結證稱：到了99年伊等修正開價5,800萬元或5,880萬元左右，詳細數字不是很記得，伊不清楚委託那家仲介公司，上訴人告知有人出價4,800萬元，另有人出到5千多萬元，100年1月18日上訴人與張淑華訴訟時，伊勸他們這個案子就這樣賣掉即可結束，張淑華說如有此客人即可達成買賣，但伊於100年1月25日忙完父親喪事後再與張淑華聯絡，上訴人即說房子不賣了，想要出租等語（見本院卷㈠第73頁）。③證人即東龍國際開發股份有限公司（下稱東龍公司）不動產業務員周小蕙則證稱：上訴人於100年1月24日出價4,500萬
元，伊向負責聯繫賣方之伊公司董事長反應，董事長回應永慶（房屋）已出價至5千多萬元，後來上訴人再加至4,800萬元，董事長說除非加至5千多萬元否則不可能等語（見本院
卷㈠第75頁）。
④綜前，堪信張淑華於100年2月1日出售系爭不動產於張力萬
前，系爭不動產相關之議價已達5千萬元以上，惟確定已正
式出價者，則僅有沛益公司之5,100萬元要約。
⑵雖被上訴人質疑王凱毅證言及沛益公司出價之真實性，並認王凱毅與上訴人間另有圖謀。惟查：①系爭不動產經本院囑託臺北市不動產估價師公會指定中聯不動產估價師事務所鑑定結果，認100年2月間張淑華出售時之合理市價為5,816萬
8,599元，有系爭估價報告可佐（外放），是沛益公司於100年11月24日出價5,100萬元，難認有何不合理之處。②王凱
毅上開證述內容，與盧紹康證言（上訴人告知有人出價5千
多萬元）、周小蕙證言（東龍公司董事長回應除非出價5千
萬元以上否則不賣），及張進展（經張淑華授權）委託之東龍公司銷售廣告底價6,400萬元（見原審卷第198頁）確相吻合。③況王凱毅已提出與所述相符之買賣議價委託書及指明張淑華之支票，張淑華若於王凱毅接洽時承諾以該價格出售，沛益公司即受拘束，如違約則100萬元即遭沒收（見買賣
議價委託書第4條第5款），顯難認沛益公司無出價5,100萬
元之真意。④參以王凱毅於證述前已為具結（見本院卷㈠第79頁），衡諸其與上訴人間並無何親誼關係，且相關證述內容具體，實無動機甘冒偽證重典而故為不實陳述之必要。是以，被上訴人徒以王凱毅與上訴人間是否另有圖謀云云質疑王凱毅證述內容，洵非可採。
⑶按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。民法第216條定有明文。如前所述，張淑華以未經上訴
人同意之價格4,200萬元將系爭不動產出售予張力萬，而在
此之前，已有沛益公司委請王凱毅出價5,100萬元欲買受系
爭不動產，是依通常情形，系爭不動產得以5,100萬元售出
，上訴人並得按上開金額扣除相關費用後，分受5分之1利潤，要屬上訴人可得預期之利益，惟張淑華未經上訴人之同意，僅以4,200萬元之低價出售系爭不動產，致上訴人受有可
得預期利益之損害，揆諸前揭說明，上訴人自得依債務不履行規定，訴請張淑華賠償。又依前所述，張淑華售價4,200
萬元與可得預期之賣價5,100萬元，其間之差額為900萬元，惟考量沛益公司出價5,100萬元亦係經由住商不動產公司仲
介人員王凱毅媒合，故支出仲介費仍所乃免，而以差額900
萬元按前述賣方負擔4%仲介費之比例，增加之仲介費支出為36萬元，是上訴人因張淑華債務不履行（以未經上訴人同意之價格出售系爭不動產）所生之預期利益損害應為172萬8,000元〔計算式：（9000000-360000）×1/5=1728000〕。
⑷雖上訴人另主張應以系爭估價報告所估定價額5,816萬8,59
9元為其計算損害賠償之據。然依前說明，得請求損害賠償
之所失利益，係指依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益為限，系爭估價報告依不動產估價技術規則，按比較法、成本法所估算之價格（見系爭估價報告第14頁至28頁），為「合理」之市價，然未必為具體個案依客觀情事之可得預期利益。經查：①上訴人與張淑華於97年5月間合資購買系爭不動產，原計畫3至6個月內出售
，賺取差價，惟迄100年2月間張淑華出售系爭不動產時為止，已歷近3年，完全未曾租、售，其間均由張淑華支出3,300萬元年利率1.72%之貸款利息（每月4萬7,300元）、每月管
理費之5分之4，負擔可謂非輕，張淑華急欲於短時間內處分系爭不動產，實屬合理，於此情狀，難期張淑華等待遙遙無期之「合理市價」；②依盧紹康所證述，其等於99年間曾修正價格為5,800萬元或5,880萬元（見本院卷㈠第73頁），然迄張淑華100年2月處分系爭不動產之時止，並未成交；③而依王凱毅所提99年11月12日網路列印資料，系爭不動產委託信義房屋銷售之定價為5,850萬元（見本院卷㈠第76頁），
然顯然久懸而未成交，且王凱毅之客戶沛益公司於知悉上開出價後，仍僅願出價5,100萬元；④上訴人所舉諸位證人，
除沛益公司曾簽立買賣議價委託書委請王凱毅出價5,100萬
元外，並無任何人正式出價逾5,100萬元，則衡諸上述主、
客觀情事，系爭估價報告所估定價額5,816萬8,599元，顯難認以5,816萬8,599元售出係上訴人可得預期之利益。是上訴人主張應以系爭估價報告估定價額計算其所失利益，尚非可採。
㈤至上訴人另主張依侵權行為法律關係，訴請被上訴人連帶賠償部分：
⒈張淑華部分：
如前㈢㈣所述，張淑華應依其與上訴人間合資購屋契約之約定，給付上訴人應分配之金額126萬828元，另賠償上訴人所失利益172萬8,000元，合計298萬8,828元，上訴人於此金額範圍內，依侵權行為法律關係請求部分，即無贅予論述之必要。至逾前開金額之損害部分，基於前述㈢㈣論述之同一理由，上訴人本於侵權行為法律關係而為請求，仍屬無理由。⒉張力萬部分：
經查，張淑華係因以未經上訴人同意之價格出售系爭不動產，而應負債務不履行損害賠償之責，並對上訴人賠償預期利益之損害，則張力萬單純以較低之價格向張淑華承購系爭不動產，顯難認有何不法性；況上訴人依合資購屋契約「債權」所得請求者，僅為單純金錢給付之利益，張淑華對上訴人應負之金錢給付義務為298萬8,828元，且查無任何事證足認張淑華無資力足以履行，更難認張力萬之購買系爭不動產係侵害上訴人之債權，致其金錢債權無法滿足，是上訴人本於侵權行為法律關係，訴請張力萬應與張淑華負連帶賠償之責，洵屬無據。
六、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229條第2項、第233條第1項前段分別定有明文。又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，亦為同法第203條所明定。張淑華應給付上
訴人298萬8,828元，業經本院認定如上所述，且此一給付義務，並無確定期限，是上訴人就前開得請求之金額，合併請求自起訴狀繕本送達張淑華翌日（100年4月15日）後之100
年6月3日起算，按法定利率即年息5%計算之利息，亦屬有據，應予准許。
七、綜上所述，上訴人先位主張依民法第242條規定，代位張淑
華依民法第113條、第179條、第767條第1項規定，行使對張力萬之回復原狀（塗銷登記）請求權，並類推適用民法第541條第2項規定，請求張淑華將系爭不動產所有權應有部分5
分1，移轉登記為其所有，為無理由；另備位依民法第184條、第226條規定及共同出資契約約定，請求擇一判准被上訴
人應連帶賠償上訴人483萬548元本息，於張淑華應依共同出資約定及依民法第226條規定給付上訴人298萬8,828元本息
之範圍內為有理由，逾上開應准許部分及請求張力萬連帶給付部分，則為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，僅判命張淑華應給付上訴人126萬828元本息，駁回上訴人其餘請求（172萬8,000元本息），尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所
示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，並為訴之追加，均為無理由，應駁回其上訴及追加之訴。又張淑華就上開應予准許並經原審判命給付部分，提起附帶上訴，指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述暨所提之證據，經審酌均與本院前揭判斷不生影響，爰不一一詳予論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，追加之訴為無理由；附帶上訴為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 103 年 2 月 12 日民事第二十二庭
審判長法 官 張競文
法 官 陳婷玉
法 官 王本源
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但
書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提
起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 2 月 13 日書記官 王韻雅
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。