臺灣高等法院100年度重上字第617號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　100年度重上字第617號

上訴人

東森得易購股份有限公司

法定代理人

梁馬利

訴訟代理人

詹智丞

訴訟代理人

殷萬賜

被上訴人

百分百影視有限公司

法定代理人

劉復亭

訴訟代理人

謝震武律師

　　　　　　王嘉翎律師

上列當事人間損害賠償等事件，上訴人對於中華民國100年8月5日臺灣臺北地方法院99年度重訴字第265號第一審判決提起上訴，本院於101年2月14日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、本訴部分：

㈠被上訴人於原審起訴主張：兩造前於民國（下同）98年6月8日簽訂電視節目製播合約書（下稱系爭合約），由上訴人委託伊製作選秀競賽節目，節目名稱定為超級金賣客（下稱系爭節目），依系爭合約第10條第1項約定，「本節目前期甄選製作費用為新臺幣（下同）258萬4,400元，...」；「每集製作費用為110萬100元，保障集數共18集」。嗣伊並受上訴人委託，以伊名義與第三人聯意製作股份有限公司（下稱聯意公司）簽立專案託播合約書及電視節目公開播送授權契約書。兩造簽約後，伊即依約履行，並已完成2集節目之製作。詎上訴人竟於98年8月26日發函停止系爭節目錄影並終止系爭合約，復發函聯意公司停止系爭節目之宣傳、託播事，導致聯意公司向伊起訴求償共550萬元。爰依系爭合約第15條第3項約定，提起本訴請求賠償製作費總額1倍之懲罰性違約金。並聲明：①上訴人應給付伊1,980萬1,800元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；②願供擔保，請准宣告假執行。

㈡上訴人則以：伊為形塑企業形象及徵選優秀購物專家，與被上訴人簽訂系爭合約，由被上訴人製作「叫我第一名超級金賣客爭霸戰」之選秀節目，並同意給付前期甄選製作費258萬4,400元及每集110萬100元之製作費，共18集。惟被上訴人於宣傳記者會上搬出現金作為宣傳噱頭，違背伊明確之指示，舉辦之前期甄選會宣傳不足且品質草率，與事前預算書規劃之品質相去甚遠，且未提供任何後製成果。又被上訴人未事先提出節目企劃及評審名單供伊同意，亦未提供工作人員及參與製作演出人員同意書，非但無法達到伊宣傳企業形象之目的，反而使電視購物及購物專家銷售行為成為取笑的把柄，已違反系爭合約第8條、第12條約定及民法第492條規定，屬民法第227條不完全給付，經伊要求改善而未改善，伊始依民法第227條準用第256條、第495條第1項及系爭合約第15條第1項約定終止系爭合約。系爭節目係因被上訴人所提出之給付不符預算表之規格，未將企劃主題、評審名單等合約約定之重要事項於事先提請伊同意，伊依約取得終止合約之正當權利，而非任意終止。縱認伊未合法終止系爭合約，然被上訴人仍可依約製作系爭節目，再依系爭合約向伊請求給付製作費，而非當然認伊有任意終止系爭合約之意，而依系爭合約第15條第1項之約定請求給付違約金。退萬步言，被上訴人業已向伊收取617萬8,935元，卻僅製作2集之節目，是被上訴人縱有損害，亦已獲填補，請求給付之違約金顯然過高等語置辯。

二、反訴部分：

㈠上訴人於原審提起反訴主張：被上訴人確有上開所述違反系爭合約之情事，而被上訴人承辦海選活動不符事前預算書中所規劃之品質，違反民法第492條規定，伊依民法第495條第1項規定終止合約並請求賠償。又被上訴人於宣傳記者會上違背伊明確指示，未事先提出節目企劃及評審名單取得伊同意，亦未提供工作人員及參與製作演出人員同意書，伊依民法第227條及系爭合約第15條第1項約定終止合約，請求被上訴人賠償伊已支付前期製作費及3集電視節目費617萬8,935元、無法播出集數之製作費1,980萬1,800元及100 萬元之懲罰性違約金，總計2,698萬735元，並聲明：①被上訴人應給付伊2,698萬735元及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；②願供擔保，請准宣告假執行。

㈡被上訴人則以：宣傳活動中現金使用乃一致性之宣傳，上訴人從未表示不可用300萬元方式宣傳，南部海選活動自開始至結束，上訴人均未表示任何意見或不滿，胡瓜蜆精是作為現場贈品之用，上訴人現場人員知悉均未當場反對，系爭節目製作主題及評審，均經雙方人員多次會議討論溝通，上訴人均未表示反對。又系爭合約第12條係約定伊負責取得相關人員有關著作權之同意書，並未約定伊於取得後有交付上訴人存查之義務，且伊均已依約取得相關人員有關著作權之同意書，迄今亦無任何相關人員向兩造主張侵害其著作權，伊既無違反系爭合約，上訴人亦未因此而受有損害。又系爭節目無法播出係上訴人片面寄發通知禁止伊為任何錄影、宣傳、託播之行為，並同時禁止聯意公司就系爭目為宣傳、託播行為，伊並無違反系爭合約致節目無法播出之情形，上訴人終止系爭合約請求損害賠償，係屬無據。縱認伊應賠償損害，然上訴人所指伊之違約事項非出於伊惡意所為之重大事項，且伊辦理海選、製作節目之成本人力開銷亦有相當支出，並未獲有前3集製作費之利益，懲罰性違約金亦屬過高應予酌減等語置辯。

三、原審就本訴部分，對於被上訴人之請求，判決被上訴人全部勝訴；就反訴部分，對於上訴人之請求，則判決上訴人全部敗訴。上訴人就本、反訴部分全部不服提起上訴，並就本訴部分聲明：㈠原判決廢棄；㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回；㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。另反訴部分，則聲明：㈠原判決廢棄；㈡上廢棄部分，被上訴人應給付上訴人2,698萬735元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈢願供擔保請准宣告假執行。被上訴人則均為答辯聲明：駁回上訴，並就上訴人反訴上訴部分，聲明如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

四、兩造不爭執之事項：

㈠兩造於98年6月8日簽訂「電視製播節目合約書」，約定由被上訴人製作「叫我第一名超級金賣客爭霸戰」之選秀節目，約定上訴人給付前期甄選製作費258萬4,400元及每集110萬100元之製作費共18集，總計2,238萬6,200元。

㈡上訴人已依據系爭合約支付前期甄選製作費258萬4,400元及前3集製作費330萬300元。

㈢兩造與訴外人聯意公司簽立「專案託播合約書」。被上訴人與聯意公司簽立電視節目公開播送授權契約書。

㈣上訴人於98年8月26日發函終止系爭合約。

㈤上訴人於98年8月26日發函通知聯意公司已與被上訴人終止系爭合約，停止系爭節目之宣傳、託播事。

五、本件之爭點：㈠被上訴人是否有違反系爭合約約定內容之情事？①系爭節目之企劃主題及評審名單是否經上訴人核定同意？②被上訴人於宣傳記者會上出示現金，是否違背上訴人之指示？③被上訴人舉辦前期甄選活動是否有宣傳不足、品質低劣而違反契約義務之情形？④被上訴人有無依據系爭合約第12條約定提供工作人員及製作演出人員之同意書？㈡被上訴人得否依系爭合約15條第3項請求上訴人給付違約金？金額若干？㈢上訴人得否依民法第495條第1項、第227條及系爭合約第15條第1項請求被上訴人賠償損害？金額若干？茲析述如下：

㈠被上訴人是否有違反系爭合約約定內容之情事?

①系爭節目之企劃主題及評審名單是否經上訴人核定同意？

⑴按「本節目之企劃主題由甲（按即上訴人）乙（按即被上訴人）雙方核定，乙方依所定之主題據以拍攝，如有變更、修改應經雙方協議後為之。參與本目製作之評審人員，乙方應事先徵得甲方同意，甲方亦得指定」，系爭合約第8 條定有明文。是系爭節目之企劃主題應由雙方核定，評審名單則需經由上訴人同意或指定。

⑵被上訴人主張於系爭合約簽訂前即已提出企劃主題，業據提出98年2月16日之電子郵件及相關檔案文件（見本院卷第146-155頁），經核閱該檔案，以「叫我第一名─超級金賣客爭霸戰」為題，並列有緣起、節目名稱、節目時間、節目型態、收視族群、節目主持人、錄製方式、徵選活動說明、應徵條件與辦法、評審項目標準、評審委員、甄選活動時程、節目內容、獎項、節目預算、製作團隊、製作人等細項。證人即被上訴人負責人劉復亭亦證稱：「企劃主題的擬定，是在簽定契約前就已經確定，兩方才會簽約，這也是業界的慣例」、「2008年底，由當初上訴人公司的副總鄭偉強找我們去談東森得易購想要製作一個東森得易購主持人之選秀節目，想要請我們來製作，條件之一就是要在其他的頻道播放，在隔年的2月初，我們又聯繫上訴人是否要繼續製作該提案，後來我們就送了企劃案過去，在2月16日我就將整個企劃案e-mail過去給東森公司，當中所有的企劃內容都很清楚，當時兩造如果不同意就不會簽約，本案當時原本還預訂於同年12月28日要在小巨蛋LIVE播出，然後同年的4月3日我就依照該該企劃書提出了預算表及預訂作業進度表，兩造並於同年的6月8日簽訂系爭契約書」等語（見本院卷第110頁），堪認被上訴人應於簽約前即已提出企劃案。且以系爭合約製作費高達2千餘萬元等情以觀，如上訴人未同意被上訴人所提出之企劃案，上訴人焉有於企劃主題尚無共識下，即率爾簽訂系爭合約之理？是足認被上訴人已提出企劃主題，並經上訴人核定。至證人即上訴人公司負責與被上訴人聯繫之窗口張惠琪雖證稱未見過企劃書，然其既稱：係98年7月底、8月初始接手該案，被上訴人斯時已著手製作第三場之臺北前期甄選，故對系爭合約並不清楚等情（見本院卷第86頁反面），自難憑其證言，即認被上訴人未提出企劃案。另上訴人節目處處長于本善雖亦證稱：被上訴人從未提出企劃主題，然其自稱僅擔任兩造之聯繫窗口，負責雙方溝通協調工作，對系爭合約內容並不清楚等情（見本院卷第108頁反面），是自亦難憑其所述即認被上訴人未提出企劃主題。

⑶經查，被上訴人於98年8月13日曾以電子郵件通知上訴人員工張惠琪，及聯意公司相關人員，表示預定於98年8月17日下午3時於TVBS4樓會議室進行製播會議，預定討論事項為節目片頭動畫、節目流程走位、相關硬體支援等事項（見原審卷第116-118頁）。至被上訴人於該封電子郵件中究有無附加如原審卷第120-124頁系爭節目第1、2集預計拍攝內容之流程表，則兩造多所爭執。然證人即原任職被上訴人公司，擔任系爭節目製作人，且參與98年8月17日製播會議之王壯瑞於原審證稱：該次會議確有討論論上開電子郵件所檢附之流程表，並稱：「總共有5位評審，一位是被告公司主持人擔任，一位是由被告公司合作夥伴104銀行的邱文仁副總擔任，剩下三位是由一個是面相學專家劉蟠，一位是造型師游絲琪，一位是藝人羅碧玲。在8月17日開製播會前有陸續開會跟被告討論到節目內容，裡面包含評審名單、參賽者名單、錄影內容，這些內容在過程中被告並沒有提出異議，所以我們就一直不知道評審這部分是有問題的，被告回答都是尊重我們公司的專業判斷，並沒有表達反對」、「（原證17的5至9頁）會讓大家帶回去，包含電視臺，在場的人如果有拿到這些資料應該就會帶走，這是與會人員的公開資訊」、「那天在開製播會時我們有特別講到評審亮相時燈光要怎麼打，從來沒有在評審的事情產生爭執，所以不知道為何會產生這件事情」等語（見原卷第179-180頁）。另證人即參與當次會議之斯時TVBS節目部經理李懿慧、導播組組長徐德立均證稱：當次製播會議之與會人員確有拿到系爭節目流程表，否則無法開製播會議。而於歷時約1個小時之會議中，上訴人不曾質疑被上訴人未提出評審名單等情（見本院卷第88頁反面至第90頁）。證人即上訴人之聯繫窗口張惠琪雖證稱於該製播會議中未討論評審名單，然亦證稱被上訴人於製播會議前即曾提出評審名單，但未經兩造合意確認，並陳稱被上訴人於該會議中確曾提出系爭節目第1、2集之流程表等情（見本院卷第88頁）。參以張惠琪嗣於98年8月24日寄發電子郵件予被上訴人，主旨載明為：「針對首錄的建議」，其中提及：「公司長官有些建議，希望能調整下次錄影方向。1.評審的部分希望就專業分工來評判，尋找有潛力素質高的未來人才，另外針對羅姐和劉蟠老師這兩位不要再配合，藝人的部分希望形象能再提高，幽默有趣還是要的，取代劉磻老師的角色，可以往廣告創意方面去找人，像是孫大偉、鄒開蓮、郝廣才等大師…」。被上訴人亦於98年8月24日即與奧美廣告公司聯繫，尋找適合之評審，則有上訴人亦不否認真正之電子郵件附卷為憑（見本院卷第264頁）。堪認被上訴人於簽訂系爭契約後，已提出系爭節目第1、2集之流程表，並提出評審名單，上訴人於製播會議時並未表示不同意見，並依此進行第1、2集節目之錄製，迄首錄後，始於98年8月24日對部分評審名單表示上開意見，被上訴人亦遵循上訴人所提意見著手聯繫，詎上訴人旋於2日後即98年8月26日即為終止系爭合約之表示。

⑷綜上所述，被上訴人確已提出系爭節目之企劃主題及評審名單，均業經上訴人核定同意，並進行節目之錄製，嗣上訴人要求被上訴人更換部分評審，被上訴人亦已著手進行聯繫，因上訴人旋於2日後即終止系爭合約，致被上訴人尚未及確定新評審名單，是被上訴人自無違反系爭合約第8條約定之情事。

②被上訴人於宣傳記者會上出示現金，是否違背上訴人之指示？

⑴按「乙方應全力配合甲方為本節目所做一切宣傳活動，且經甲方事先同意，不得擅自藉甲方或本節目或本節目製作單位名義對外舉辦任何活動」，觀諸系爭合約第13條前段約定自明。

⑵查被上訴人雖自認於宣傳記者會上確曾出示現金以為宣傳，然否認此為上訴人所反對並予以指示，而上訴人就此始終未能舉證以實其說，已難採信。且觀諸上訴人官方網站上就系爭節目宣傳之網頁說明中，陸續出現「只要你敢秀，只要你有創意，你就有機會得到年薪300萬的工作」、「獲得年薪300萬的工作機會」、「金賣客獎項第一名：300萬元年薪合約（無獎金）第二名：100萬元年薪合約（無獎金）；第三名：60萬元年薪合約（無獎金）」，嗣則修改為「挑戰三百萬年薪」等字樣（見本院卷第65-68頁）；上訴人員工張惠琪於98年7月27日寄發予被上訴人之電子郵件中則載有：「剛與法務開完會，目前確認1.網站內文中不可露出年薪兩字。請修正成獎金。所以所有對外宣傳文稿均不可出現年薪以及保障等字眼，挑戰可用」等字樣（見本院卷第69-70頁），是上訴人就系爭節目之宣傳網頁，非僅提及高額獎金，以促使大眾踴躍報名參與系爭節目之選拔活動，且就此僅指示被上訴人不可於相關宣傳文宣上使用「年薪」、「保障」等字眼，並未限制宣傳獎金，而被上訴人嗣於98年7月31日將翌日之新聞稿初稿以電子郵件寄予上訴人（見本院卷第71頁），亦未見上訴人表示不同意見，堪認被上訴人於宣傳記者會中，雖出示現金以為宣傳，然係屬履行系爭合約第13條約定義務，所為之商業宣傳手法，並未違反上訴人之指示，更難據此認被上訴人有違反系爭合約之情事。

③被上訴人舉辦前期甄選活動是否有宣傳不足、品質低劣而違反契約義務之情形？

⑴按「本節目前期甄選製作費用為2,584,400元整（稅外），於本合約書生效後由乙方開具發發票予甲方，甲方應於七個工作天給付予乙方」，系爭合約第10條第1項第1款定有明文。又就前期甄選應具備如何之品質，遍觀系爭合約，則並無隻字片語提及，是兩造間於系爭合約就前期甄選僅約定製作費用，而未載明被上訴人就該前期甄選負有何宣傳義務，及應具備如何之品質。

⑵至上訴人主張被上訴人所提出之預算書亦為系爭合約之一部分，則為被上訴人所否認。經查：

⒈被上訴人不否認確於系爭合約訂立前出具該預算書，並經證人即被上訴人之負責人劉復亭證述：「被證1（按即預算表）是我修改的，是在契約簽訂前修正，應以這份為準」等語無訛（見本院卷第110頁）。經核被證1之預算表（見原審卷第74-83頁，下稱系爭預算表），包含「金賣客甄選活動宣傳事務費用預算」及「金賣客大賽節目相關預算（1集）」2部分，經比對系爭合約所載之前期甄選製作費用、每集製作費用均與系爭預算表所載預算金額完全相符，堪認兩造於系爭合約簽訂時，係參酌被上訴人所提出之系爭預算表而約定前期甄選製作費用及每集製作費用。

⒉觀諸系爭預算表，就甄選活動預算部分，係就人員費用、場地租金、布景美術道具、硬體工程費用、後製費用、行政事務費用、交通費用、餐飲費用、保險、雜支等大項，再約略分出其細項，而分列其預算金額；另就每集節目預算部分，則係就人員費用、場地設備器材、布景美術、後製費用、道具美工、交通、外景ENG、餐飲費用、行政事務費、保險、雜支等大項，再約略分出其細項，而分列其預算金額，二者編列方式類似，惟均未述及甄選活動、每集節目應具備如何之具體內容，僅得依系爭預算表所列項目，推認兩造就甄選活動，有於北、中、南各辦一場之合意。參以系爭合約第10條第1項、第2項就上開費用之付款方式，均係約定上訴人於一定時間內即應給付，就前期甄選製作費更約定於系爭合約生效後即由被上訴人開具發票予上訴人，上訴人則於7個工作天內即行給付，而非約定被上訴人需檢附系爭預算表所列細項之發票單據始得領款，更未約定上開費用需實支實付，復未將被上訴人所提出之預算表附為系爭合約附件之一部分等情，與證人即被上訴人公司負責人劉復亭證稱：「契約僅將製作總額列入契約內容，本件契約為統包性質」等語相符，堪認系爭合約就製作費之約定係採定額之方式，兩造就該製作費數額之商定雖有參酌系爭預算表，惟系爭預算表既未載明前期甄選及系爭節目之具體內容，兩造復未將系爭預算表引為系爭合約之一部分，是當認兩造就甄選活動之具體內容及應具備如何之品質並未為約定。參酌民法第200條第1項就種類之債所為規定之法理，當認被上訴人所辦理之前期甄選，以符合中等之品質為已足。

⒊至證人即上訴人節目處處長于本善雖證稱：「當時前期製作是準備辦理北、中、南三區的甄選，百分百公司原先說好海選的主持人要找藝人來擔任，但後來臨時更改由百分百公司的工作人員來主持…」、「活動主持人的費用有列在預算表內，但是要找藝人來主持是當時百分百公司於口頭上的承諾。至於是誰承諾，我現在不記得，我印象中知道有這件事情，但細節我已不記得」等語（見本院卷第109頁），參酌證人于本善同日已證稱其不清楚系爭預算表是否為兩造合約之一部分等情（見本院卷第109頁），且就上開被上訴人公司究係何人口頭承諾找藝人主持之證言，亦稱已不復記憶，已有避重就輕之嫌，況于本善就此所為之證述，與證人即被上訴人負責人劉復亭所證稱：「活動主持人部分，當時我們並沒有說一定是藝人來主持…」等語（見本院卷第110頁反面）不符。而佐以系爭預算表就甄選活動所列活動主持人5場，僅編列預算1萬元（單場應係2千元，就此系爭預算表誤植為2萬元，蓋以總金額計，該項預算僅編列1萬元，而非10萬元），非僅無上訴人所稱10萬元之主持人費用，且以所編列之主持人預算僅1萬元，亦難認被上訴人有規劃由藝人主持，並已向上訴人為承諾之意。是證人劉復亭就此所為證言，較諸于本善所為之證言可信度為高，于本善就此所為之證言，自難採信。

⑶查被上訴人確先後於南、中、北區各辦理前期甄選活動，業據提出剪輯後之側錄活動光碟為憑，且為上訴人所不爭執。依該側錄光碟所示，足認被上訴人確於98年7月4日、98年7月11日、98年7月18日先後於高雄、臺中、臺北辦理前期甄選活動。復經本院勘驗上開被上訴人所提出，及上訴人就98年7月4日之高雄場甄活動所提出經剪輯後之側錄光碟，高雄場共有12號參賽者，實際上臺有10名，分別表演如何推銷所抽選之商品；臺中場則有訪問參賽之參賽動機，並有現場評審之評審內容；臺北場則由胡瓜、禹安擔任主持人，參賽人數明顯增多等情（見本院卷第173-174頁），亦足認上訴人所舉辦之前期甄選活動，確請參賽者推銷商品，並有主持人、評審，其中臺北場之主持人更為知名藝人，與系爭節目之企劃主題並無不合，尚難遽認有上訴人所指之品質低劣情事。佐以上訴人自認該3場前期甄選時，上訴人公司均有派員於現場（見本院卷第266頁），果若上開甄選活動品質低劣，當可立即反應，焉有於被上訴人依約完成前期甄選活動後，上訴人復於次月進行系爭節目首二集之錄製之理？又前期甄選活動與系爭節目之正式錄製不同，前者並非正式賽制，且未以電視頻道播送，並無必於一定時間結束之時間壓力，旨在發掘具有潛力，甚或得以提高系爭節目收視率之參賽者，是視各參賽者表演內容之精彩度而異其表演時間，非不合理，且兩造就此並無明確約定，自難以參賽者表演時間不一，即認比賽規則混亂，而認前期甄選品質低落。另兩造既未約定就上開前期甄選活動，應以藝人擔任主持人，且臺北場之甄選已以藝人擔任主持人，均如上述，二造亦未約定被上訴人應提出後製成果，是上訴人就此所辯與事實未盡相符，更難執以認定被上訴人有違反系爭合約之情事。

⑷至上訴人另辯稱：被上訴人期前宣傳欠缺實際成果，被上訴人員工於南部海選時現場臨時拉人參賽，欠缺事前規劃云云。經查：證人即被上訴人負責人劉復亭證稱：「我們有依該企劃案做了前期作業，且這是國內所辦理的第一次購物專家選秀，不過當年剛好碰到金融海嘯及學校放暑假，所以我們當時對全國的畢服會及就職服務站都有聯繫並做宣傳的活動，於98年6月在南部地區辦理的海選前一週也派人去夜市發傳單，不過當天現場沒有我們預期的報名人數…但到最後一場於臺北海選的時候，報名的人數爆滿，有2、300人…」等語（見本院卷第110頁），佐以被上訴主張已將前期甄選預告片交予上訴人，惟上訴人並未於其電視頻道播放等情，上訴人就此亦未否認，足認被上訴人辦理前期甄選時，並非全未予以宣傳。且系爭節目既未播出，並無何知名度，更未造成風潮，起步之前期甄選活動參賽者人數不多，亦屬常情，尚難以參賽者人數遽認被上訴人期前宣傳不力，復據以推認被上訴人有違反系爭合約之情事。

⑸另上訴人雖主張已針對高雄場之前期甄選提出活動檢討報告予被上訴人，然為被上訴人所否認。上訴人就此未能舉證以實其說，已難採信。且觀諸該檢討報告內容係記載：「第一場高雄海選方向。建議：應按排專業人士擔任主持人。2.活動內容規劃（事前、現場）要仔細嚴謹。3.參賽者人員過少，製作單位應想辦法改善。4.備足該有的道具。5.贈品用提袋包裝贈與，僅提商品價值，切勿現場由主持人隨便亂挑。6.製作單位事先跟報名人員可口頭告知銷售時的幾個重點，如：何要跟參賽者買商品？為何今天購買？買了回去會如何？．．等」（見原審卷第91-92頁），比對上開活動側錄光碟，上訴人所提之缺失，被上訴人於臺中、臺北場之甄選，亦均多有改善（見本院卷第173-174頁），非僅難認被上訴人所舉辦之前期甄選活動，有違反系爭合約義務之情事，反足徵被上訴人履行系爭合約之誠意。至上訴人所稱甄選活動現場張貼有胡瓜蜆精之廣告云云，被上訴人辯稱係獎項，且胡瓜亦為臺北場甄選之主持人，尚難認被上訴人就此所為有違反系爭合約。

⑹綜上所述，被上訴人所舉辦前期甄選活動，並無違反系爭合約義務之情事，亦堪認定。

④被上訴人有無依據系爭合約第12條約定提供工作人員及製作演出人員之同意書？

⑴按「乙方應負責取得第7條約定之工作人員及所有參與製作、演出本節目之人員之同意書，同意以甲方原始取得本節目及其相關著作之著作人格權及著作財產權，並得依前項約定行使權利」，系爭合約第12條第2項約定甚明。

⑵查被上訴人已提出系爭合約所訂工作人員及參與製作、演出節目人員就系爭節目著作權所出具之同意書數十紙（見原審卷第64-66頁、本院卷第194-263頁），且依上開約定，被上訴人雖負有取得工作人員、參與製作、演出節目人員之同意書，同意上訴人原始取得該節目及其相關著作之著作人格權及著作財產權之義務，然並無須將取得之同意書交付上訴人之義務。被上訴人既確已取得上開人員出具之同意書，且迄無相關人員向上訴人爭執侵害著作權情事，亦為上訴人所自認（見本院卷第174頁），堪認被上訴人已依系爭合約第12條履行，並無違反系爭合約情事。

㈡被上訴人得否依系爭合約15條第3項請求上訴人給付違約金？金額若干？

①按工作未完成前，定作人得隨時終止契約，民法第511條前段定有明文，此即定作人就承攬契約之任意終止權。次按「除本合約另有約定外，乙方如有違反本合約之規定致本節目無法播出…甲方並得不經催告逕行終止本合約。」、「任一方不得任意終止本合約，如有違反此項規定，應賠償他方製作費用總額一倍之懲罰性違約金」，系爭合約第15條第1項、第3項分別約定甚明。按定作人行使法定解除權與任意終止承攬契約，雖均足使契約消滅，惟契約當事人因而所負之責任顯有不同；如定作人行使法定解除權不合於法律規定，應僅不生契約解除之效果，無從逕轉換為民法第511條所稱之定作人終止承攬契約之意思表示（最高法院95年度臺上第2588號判決意旨參照）。

②查上訴人於98年8月26日發函終止系爭合約，並於98年8月26日發函通知聯意公司已與被上訴人終止系爭合約，停止系爭節目之宣傳、託播事，為兩造所不爭執之事實，已如上述。觀諸上訴人於98年8月26日所為諸止系爭合約之信函，說明欄二載明：「本專案之執行，自前期之宣傳記者會呈現，即違背上開合約及本公司之要求另於98年8月22日首次節目錄影時，其節目場景設計、評審委員之選任及整體節目製作方向…已然違反上開合約精神…特以此函終止上開合約…」等字樣（見臺灣板橋地方法院98年度重訴字第480號卷第20頁），信函中雖未載明終止系爭合約之法律依據，惟已可知上訴人係以被上訴人違反系爭合約為由，而為終止系爭合約之表示（上訴人主張係系爭合約第15條第1項約定終止系爭合約，見本院卷第160頁），並非行使民法第511條之任意終止權。又被上訴人並無上訴人上開所指違反系爭合約約定內容，致系爭節目無法播出之情事，亦如上述，是揆諸上開說明，上訴人終止系爭合約並不合法，不生終止契約之效力。然上訴人上開未合法終止系爭合約之意思表示，無從逕轉換為任意終止系爭合約之意思表示，是被上訴人依系爭合約第15條第3項以上訴人「任意終止」系爭合約為由，請求上訴人賠償製作費總額1倍之懲罰性違約金，自無理由。

㈢上訴人得否依民法第495條第1項、第227條及系爭合約第15條第1項請求被上訴人賠償損害？金額若干？

①按「除本合約另有約定外，乙方如有本合約之規定致本節目無法播出，除應賠償甲方無法播出集數之製作費及100萬元作為懲罰性違約金外，並應賠償甲方因此所受損害及所支出之一切費用（含節目停播之損失、律師費用及一切民、刑事、行政訴訟之費用等），並得不經催告逕行終止本合約」，系爭合約第15條第1項定有明文。次按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償；因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，民法第495條第1項、227條亦分別定有明文。

②被上訴人並無上訴人所指之違反系爭合約之情事，上訴人終止系爭合約並不合法，已如上述，是系爭節目無法播出乃因上訴人不合法終止系爭合約所致，與被上訴人無涉，被上訴人就債務之履行亦無上訴人所指之瑕疵或不完全給付之情事，揆諸上開約定及規定，上訴人自不得請求被上訴人賠償損害及違約金。

六、綜上所述，被上訴人不得依系爭合約第15條第3項約定請求上訴人給付懲罰性違約金，上訴人亦不得請求被上訴人賠償損害及違約金。從而，被上訴人請求上訴人給付1,980萬1,800元，及法定遲延利息；上訴人反訴請求被上訴賠償損害2,698萬735元及法定遲延利息，均無理由，應予駁回。是則原審判命上訴人給付懲罰性違約金，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第2項所示。另原審就反訴部分為上訴人敗訴判決，及駁回其假執行之聲請，則無不合。上訴意旨就此指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1 項、第450條、第79條，判決如主文。

民事第十五庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。