臺灣高等法院100年度重上字第643號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 100年度重上字第643號

上訴人

松村建設開發股份有限公司

法定代理人

黃瓊成

訴訟代理人

薛西全 律師

訴訟代理人

劉妍孝 律師

被上訴人

聯邦商業銀行股份有限公司

法定代理人

李憲章

訴訟代理人

王寶輝 律師

複代理人

商桓朧 律師

　　　　　　吳嘉榮　律師

　　　　　　黃文祥　律師

上列當事人間給付貸款金事件，上訴人對於中華民國100 年7 月20日臺灣士林地方法院100 年度重訴字第13號第一審判決提起上訴，本院於101年9月18日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人主張：

（一）上訴人為興建「新埔里鎮」建案之66戶房屋，於民國85年間，以坐落於南投縣埔里鎮○○○段第140 之26地號等數筆土地為訴外人中興商業銀行股份有限公司（下稱中興銀行）設定地上權及最高限額抵押權，向中興銀行辦理土地及建物融資借款新臺幣（下同）1億4,750萬元（下稱系爭融資借款），並約定上訴人於出售「新埔里鎮」之房地時，若與買受人有約定辦理抵押貸款以給付買賣價金者，買受人應向中興銀行申辦分戶抵押貸款，再以貸得款項直接清償系爭融資借款債務（下稱系爭約定）。嗣上訴人將新埔里鎮66戶房地全數出售，並經中興銀行將其中42戶買受人貸得之分戶抵押貸款直接清償系爭融資借款共約 7,455萬元，復由附表所示其餘24戶房地買受人於買賣契約成立時，簽訂代辦貸款委託書、切結書、取款憑條，授權上訴人向中興銀行辦理抵押貸款，並約定將核貸金額轉為房地買賣價金，授權上訴人於撥貸時得逕向中興銀行提領款項，而上開文件，亦經上訴人於代理系爭24戶買受人申辦貸款時交予中興銀行，上訴人與中興銀行原本即協議，應將出售「新埔里鎮」66戶之價金，優先清償積欠中興銀行之土地融建債務，而若系爭66戶之買受人要以辦理貸款方式給付價金者，則應向中興銀行辦理該戶貸款，而中興銀行核撥之金錢，即上訴人應取得之價金，由上訴人同意優先清償上訴人前開土地融建案之債務。基此，系爭66戶買受人與上訴人簽立系爭買賣契約之時，均簽立代辦系爭貸款委託書，授權上訴人向中興銀行辦理分戶抵押貸款，並約定中興銀行核貸金額應全數轉為買受人應給付予上訴人之價金，而授權上訴人於貸款撥付時可逕向中興銀行提領貸款金額。而上訴人與中興銀行間則基於上開協議，上訴人同意將上訴人得自66戶買受人貸款取得之金錢（蓋上訴人已取得24戶買受人貸款專戶之取款憑條），優先清償對中興銀行積欠土建融資債務。準此，上訴人於申辦該24戶貸款之同時已將該24戶之代辦貸款委託書送交中興銀行，中興銀行確實知悉上開貸款委託書之存在，且依貸款資料中所附之取款憑條，中興銀行即有將核撥之金錢交付予上訴人之義務，只不過上訴人另基於與中興銀行間之協議，而同意中興銀行可將上訴人上開取得之金錢存入上訴人土地融建貸款案帳戶，此觀系爭「新埔里鎮」目前共55戶貸款金額（即原先已完成放款之42戶與中興銀行就系爭24戶已放款之13戶），中興銀行均全部用以清償上訴人土地建融債務或上訴人關係戶（嘉中公司）積欠被上訴人債務之事實，已如前述，亦有中興銀行前開會議紀錄及臺灣高等法院臺中分院97年度上更（一）字第21號判決記載:「… 系爭房地屬於松村建設公司建案之分戶貸款，中興銀行台中分行於貸款審核時，即考量核撥貸款後轉為承購戶給付松村建設公司之買賣價金，並由松村建設公司同意轉為清償松村建設公司對該銀行之逾期放款，始同意承作貸款，以利回收債權，此有該行87年6月30日簡便行文表影本1份在卷足憑。…」等語為憑，亦即，中興銀行係以上開貸放行政作業流程，已達成上訴人與中興銀行間，以及上訴人與買受人間，約定由上訴人取得分戶貸款金，俾上訴人再以上開金錢清償土地融建債務之目的。足徵買受人確實與中興銀行間成立民法第269 條規定之利益第三人契約。惟退步言之，縱認買受人與中興銀行間就上訴人可取得系爭貸款金之約定及申辦手續，非屬民法第269 條規定之利益第三人契約，惟由上開買受人提供予中興銀行之申辦資料（含取款憑條及代辦貸款委託書），及中興銀行亦按照上開申辦資料撥付系爭55戶貸款金額之事實可知，上訴人請求中興銀行交付系爭貸款金額，亦非無據。

（二）又上訴人於中興銀行核貸如附表分戶貸款欄所示金額後之87年6 月11日，業以同步聯件方式，於辦理系爭24戶房地所有權移轉登記同時，為中興銀行設定分戶抵押權，並經中興銀行於87年6 月20、26日出具地上權拋棄書、塗銷地上權登記在案。惟中興銀行於87年6 月29日完成系爭24戶分戶貸款手續後，卻未依約於87年6 月30日將核貸金額全數撥放，而以中興銀行核貸之系爭24戶貸款總額1億1,143萬元扣除系爭融資借款餘額 7,295萬元後，中興銀行尚應給付上訴人 3,848萬元。蓋倘非中興銀行已向上訴人表示同意核貸，以上訴人立場而言，系爭分戶抵押權一經設定，買受人即難再以該戶房地向其他金融業者辦理貸款以支付價金，故只有於中興銀行已承諾核貸情形下，上訴人才會願意將系爭房地先移轉過戶予買受人之同時並為中興銀行設定該分戶貸款案所需設定之分戶抵押權登記，上訴人與買受人間就系爭房地辦理所有權移轉之物權行為，與系爭24戶買受人與中興銀行間之貸款及設定抵押權擔保契約間，確實有依存關係。準此，上開24戶買受人資料均已一併送交中興銀行審核，中興銀行於同時期辦理審核該24戶徵信，中興銀行於87年6 月30日放款時業已知悉上開買受人是否符合授信條件，並向上訴人表示核貸後，上訴人始將上開24戶為中興銀行辦理分戶貸款案所需設定之抵押權，中興銀行並配合用印，中興銀行雖先於87年6 月30日放款7戶，爾後陸續放款6戶，此乃中興銀行無故遲延撥款進度，亦見中興銀行稱其餘11戶未符合貸款條件云云，並無理由。是以，中興銀行若未曾同意核貸系爭24戶分戶貸款，豈有於辦理系爭24戶分戶抵押權之土地登記申請書上用印，並出具地上權拋棄書、塗銷地上權登記之可能。且系爭24戶申貸人資料係一併送交中興銀行審核，故其於87年6 月30日約定放款日時，當已知悉系爭24戶買受人是否符合申貸條件，是被上訴人所稱其餘11戶不符合放款條件等語，自不足採。

（三）再者，依民法債編施行法第26條規定，民法第475條之1關於預約之規定，於88年4月2日修正施行前成立之消費借貸預約，亦有適用，而上訴人於中興銀行同意核貸後，業將系爭24戶房地所有權移轉登記予買受人，並為中興銀行設定分戶抵押權完畢，堪認各買受人已與中興銀行成立消費借貸之預約。爰依系爭約定及民法第269 條規定，訴請概括承受中興銀行資產、負債與營業之被上訴人給付 3,848萬元之本息等語。並上訴聲明：１原判決廢棄。２上開廢棄部分，被上訴人應給付 3,848萬元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

二、被上訴人則以：

（一）中興銀行於被上訴人在93年12月13日概括承受其資產、負債及營業前，已將對上訴人之債權出售予訴外人龍星昇第七資產管理股份有限公司，故上訴人自不得依其與中興銀行間之系爭約定，請求被上訴人給付分戶貸款。另依中興銀行總行92年7 月23日（92）興銀債字第2636號函，足徵中興銀行就系爭24戶申貸案僅同意核貸13戶，其餘11戶則因不符規定致遭退件，而未與中興銀行成立消費借貸法律關係。系爭13戶買受人既經中興銀行撥貸，則其申貸人或上訴人即無再行請求被上訴人給付貸款之權利。復按最高限額抵押，抵押權成立時，可不必先有債權存在( 參照最高法院71年台抗字第306號判例)。是上開11戶貸款案之申請人即令曾以其所購買之房地為中興銀行設定最高限額抵押權，惟依上揭最高法院所持之法律見解，亦不足以認定中興銀行於設定上開最高限額抵押權時，業已核准上開11戶申貸人之申貸案，事理至明。是上訴人徒以上開11戶貸款案申請人曾為中興銀行設定最高限額抵押權，即遽謂中興銀行已核准上開11戶之貸款申貸案云云，顯非實情，亦非適法可取。

（二）又中興銀行於被上訴人概括承受其資產、負債及營業前，已將其對系爭13戶中申貸人或改貸人之債權讓與訴外人力興資產管理股份有限公司；而系爭13戶中之原申貸人蔡淳民、陳國欽、余速楨，則已於被上訴人概括承受中興銀行之資產、負債及營業前，將所購房地以買賣為原因移轉登記予潘榮福、蒙森傑、蔡淑貞，並由其等另向中興銀行抵押貸款以清償原分戶貸款債務，陳義平、林大隆則已向中興銀行清償分戶貸款完畢，足見被上訴人與系爭13戶申貸人間，已無任何消費借貸法律關係存在。

（三）再者，依民法債編施行法第1條後段規定:在修正施行前發生之債，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正施行後之規定，故本件依88年4月21日修正前民法第474條、第475條規定，並無適用修正後第475條之1 預約規定之餘地。又按當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即借貸意思表示互相一致負舉證之責任，若未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認為有金錢借貸關係存在（參照最高法院81年台上字第2372號判決），法理至明。本案上訴人自承中興銀行並未交付任何借款予系爭11戶申貸人，則依88年4 月21日修正前民法第474、475條等規定，本件並無適用修正後民法第475條之1關於預約規定之餘地，足見中興銀行與系爭11戶申貸人間並未成立消費借貸契約。

（四）復按以使第三人取得給付請求權為標的之契約（利他契約），乃「第三人」與「債務人」之契約，則上訴人與貸款申請人間依「委託書」及「切結書」所成立之債之關係，對於第三人即被上訴人並無任何拘束力可言。細繹上開「委託書」及「切結書」之記載，僅係約定上訴人有代理謝麗貞等人向金融機構申辦貸款，並動用金融機構核撥予謝麗貞等人貸款之權利，並未約定謝麗貞等人應與中興銀行等金融機構成立第三人利益契約，且中興銀行與謝麗貞等人亦確未成立第三人利益契約，足見上訴人主張依上開「委託書」及「切結書」之約定，其對於被上訴人有直接請求給付之權利云云，顯非適法可取。又上訴人雖舉臺灣高等法院臺中分院97年度上更（一）字第21號判決，執而主張中興銀行與系爭24戶貸款申請人間就系爭貸款成立第三人利益契約云云，惟細繹上開判決所認定之事實，係訴外人李長安前於87年6 月30日以門牌號碼為南投縣埔里鎮○○路67號房屋及其基地，並邀訴外人陳國欽為連帶保證人向中興銀行抵押借款553萬元，上開553萬元借款經中興銀行撥貸存入李長安於中興銀行所開設之帳戶後，於87年6月30日經第三人以蓋用訴外人李長安印文之取款憑條，轉帳清償訴外人嘉中建設開發股份有限公司（下稱嘉中建設公司）等人對於中興銀行之欠款。是依上開判決並未認定訴外人李長安就系爭貸款案，曾與中興銀行成立任何第三人利益契約。況依上開判決所認定之事實，反而足證訴外人李長安與中興銀行間並無任何第三人利益契約存在，否則訴外人李長安若與中興銀行間成立第三人利益契約，則該第三人即得直接請求中興銀行給付，李長安自無須再授權他人，得以蓋用其名義印文之取款憑條，將貸款轉帳轉入其他帳戶用清償嘉中建設公司等人之債務，此為依一般社會通常觀念可合理判斷之實情。是以，縱認中興銀行與系爭11戶申貸人間成立消費借貸契約，本於債之相對性原則，被上訴人亦無給付上訴人上開借款之義務。上訴人就此雖以系爭24戶部分申貸人所簽立之委託書、切結書為據，主張中興銀行與系爭24戶申貸人間成立利益第三人契約，惟該等文書僅屬上訴人與系爭24戶申貸人間所成立之債權契約，內容亦僅約定上訴人有代理買受人申辦貸款並動用金融機構撥貸款項之權利，並無買受人應與中興銀行成立利益第三人契約之約定，是上訴人依上揭文書，主張對被上訴人有直接請求給付貸款之權，當屬無據等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。

三、兩造不爭執之事項：

（一）中興銀行前經行政院金融重建基金依行政院金融重建基金設置及管理條例為經營不善之金融機構，並由中央存款保險股份有限公司（下稱中央存保公司）於92年8月4日依財政部92年7月31日臺財融㈡字第09220010899號函接管後，中央存保公司於93年10月21日依法公告辦理中興銀行之資產、負債及營業讓與之公開標售作業。被上訴人經公開招標程序得標，並於93年12月13日概括受讓及承受中興銀行之資產、負債及營業（見臺灣高雄地方法院99年度審訴字第489號案卷第65頁至113頁）。

（二）上訴人前於85年間為於南投縣埔里鎮○○○段第140 之26號等土地上興建66棟建物，與中興銀行訂立土地、建物興建融資契約，待上開建物興建完成並出售予他人後，承購戶授權上訴人代辦抵押貸款，以支付房地買賣價金，並同時預先交付貸款所約定匯入之承購戶帳戶之取款憑條予上訴人，上訴人再交予中興銀行，委由中興銀行於核貸撥付貸款後，依取款憑條自承購戶之帳戶取款，存入上訴人土建融資帳戶，供中興銀行扣款，以清償土建融資貸款金額。而原審判決附表㈠所示之13戶貸款案，貸予人係為中興銀行，並業已依消費借貸契約將借款人所貸款項全部撥付完畢；其中編號1、2所示之貸款債權，於被上訴人概括受讓前之92年12月15日公告標售、移轉予力興資產管理股份有限公司（見原審卷一第274頁、第84頁至91頁）。

（三）上訴人於其與承購戶所簽訂之代辦貸款委託書第一條及切結書分別約定：承購戶應於貸款對保同時，辦理銀行貸款開戶及開立提款單交付上訴人，並授權上訴人於貸款撥付時逕行向銀行提領貸款金額，作為買賣價款等語（代辦貸款委託書）及承購戶承諾貸得之款項，得由銀行直接撥入上訴人指定之帳戶內等語（見原審卷一第29頁至38頁）。

（四）附表㈠所示之13棟不動產之所有權人，均各按其分別向中興銀行借貸之金額，以該不動產為中興銀行設定金額不等之抵押權，並塗銷先前上訴人、第三人簡素燕以同一標的為中興銀行設定之抵押權。至附表㈡所示之11棟不動產中，除陳柏樺、陳志欽及謝麗貞部分外，其餘所有權人並未以各自取得之不動產為中興銀行設定抵押權，而該8 棟不動產上之抵押權，仍係上訴人及第三人簡素燕於87年6 月17 日為中興銀行設定之抵押權。

四、上訴人主張：「新埔里鎮」66戶之房地建案為其所興建，且其業將該66戶房地全部出售完畢，而附表所示24戶房地買受人於買賣契約成立時，授權上訴人向中興銀行辦理抵押貸款，並授權上訴人於撥貸時得逕向中興銀行提領核貸之款項以為買賣價金之給付，足徵系爭24戶買受人已與中興銀行成立利益第三人契約。又縱認系爭24戶買受人並未與中興銀行成立利益第三人契約，然依上訴人與中興銀行間之約定，中興銀行亦有將核貸之金額交付予上訴人之義務，而以中興銀行核貸之系爭24戶貸款總額1億1,143萬元扣除系爭融資借款餘額7,295萬元後，中興銀行尚應給付上訴人3,848萬元，被上訴人既承受中興銀行之資產、負債及營業，自應就上開義務負擔履行之責等語，此為被上訴人所否認，經查：

（一）按「民法債編施行前發生之債，除本施行法有特別規定外，不適用民法債編之規定；其在修正施行前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正施行後之規定。」，此為88年4月2 日修正公布之民法債編施行法第1條所明定。本件上訴人係主張被上訴人之前手中興銀行於87年間受理附表所示24戶房地買受人之申貸案件，惟中興銀行有未依約將撥付核貸款項之違約情事，而請求被上訴人履行給付責任等語，觀諸上訴人前揭主張之事實，係發生於上開民法債編修正之前，揆諸上開法文規定，本件兩造間契約關係之糾葛，自應適用修正前之民法債編規定。又「稱消費借貸者，謂當事人約定，一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。」；「寄託物為代替物時，如約定寄託物之所有權移轉於受寄人，並由受寄人以種類、品質、數量相同之物返還者，為消費寄託。」，此為88年4月2日修正前之民法第474條、第602條前段所明定。本件上訴人前於85年間為於南投縣埔里鎮○○○段第140 之26號等土地上興建66棟建物，與中興銀行訂立土地、建物興建融資契約，待上開建物興建完成並出售予他人後，承購戶授權上訴人代辦抵押貸款，以支付房地買賣價金，並同時預先交付貸款所約定匯入之承購戶帳戶之取款憑條予上訴人，上訴人再交予中興銀行，委由中興銀行於核貸撥付貸款後，依取款憑條自承購戶之帳戶取款，存入上訴人土建融資帳戶，供中興銀行扣款，以清償土建融資貸款金額等情，業為兩造所不爭執。而依上開運作模式觀之，中興銀行於核准放貸並撥付款項之同時，就將款項撥付進入買受人設立於中興銀行帳戶一事，可認為中興銀行與買受人成立消費借貸契約，至款項進入買受人名義之帳戶後，則係中興銀行另與買受人就該款項成立消費寄託契約，合先敘明。

（二）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條定有明文。又請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院43年臺上字第377 號判例參照）。而負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明之責任，苟應負舉證責任之當事人，不能舉證，以證實其主張之事實為真實，即應受不利之認定。茲暫不論在上開運作模式下，上訴人得否依第三人利益契約或其與中興銀行之約定，請求繼受中興銀行資產之被上訴人交付附表所示之24戶核貸款項，縱認上訴人所據之請求權者為有理由，惟各申貸人之資力、信用條件均不相同，是以上訴人除應證明各買受人委託上訴人申辦貸款之金額為何，尚應證明中興銀行受理後核定准予放貸之實際金額為何。而上訴人就上開待證事項，固提出廖哲修之購買房地買賣契約書、孫翁水玉之購買房屋契約、謝麗貞之購買土地契約為證，惟上開書證僅係關於廖哲修、孫翁水玉及謝麗貞申貸金額部分之證明方法，再者，依附表所示，上訴人係分別主張廖哲修、孫翁水玉、謝麗貞依序以土地、房屋合併申請貸款金額為550萬元、0元及300 萬元，然觀諸上開買賣契約之書證內容，廖哲修係合併申貸548萬元，孫翁水玉光就房屋部分即申貸121萬元，謝麗貞光以房屋部分即申貸374 萬元，二者明顯不符，更有甚者，謝麗貞於87年5 月13日簽訂土地買賣契約時，預定尾款374 萬元以貸款方式支付予上訴人，而有委託上訴人辦理貸款之情，然觀諸該買賣契約之土地付款明細表，謝麗貞就原欲委託貸款之374萬元部分，實際上已於87 年6 月26日清償完畢，足見上訴人所提書證有明顯與其主張不符，本院自難憑上開有明顯疵累之證據援為上訴人有利之判斷。此外，上訴人就除廖哲修、孫翁水玉及謝麗貞等3 人以外之附表所示21戶申貸金額部分，及中興銀行受理後就該24戶實際准予放貸之金額部分，並未提出其他積極事證以實其說，其空言主張，已嫌無據。

（三）再者，附表㈠所示之13戶貸款案之貸予人即中興銀行，業已依其與各借款人之消費借貸契約，將借款人所貸款項全部撥付完畢等情，亦為上訴人所不爭執，準此，中興銀行既已就其同意核貸之系爭13戶申貸案為借款之交付，則上訴人再行請求概括承受中興銀行資產、負債及營業之被上訴人給付上開部分之貸款，自嫌無據。

（四）又按以契約訂定向第三人為給付者，要約人得請求債務人向第三人為給付，其第三人對於債務人亦有直接請求給付之權，民法第269條第1項定有明文，此即學說上所謂第三人利益契約。本件上訴人雖以其原持有買受人簽立之取款憑條，而主張其得依第三人利益契約請求被上訴人交付取款憑條所示之金額云云，然承上所述，中興銀行依消費借貸契約，將款項撥入各買受人名義之帳戶後，係中興銀行與買受人就該款項成立消費寄託契約關係，而觀諸上訴人所提出買賣契約後附之代辦貸款委託書（見原審卷一第29頁）第一款約定：買受人係於貸款對保同時辦理銀行貸款開戶及開立提款單（即取款憑單）交付上訴人，並授權上訴人於貸款撥付時逕行向銀行提領貸款金額，作為買受人應給付予上訴人之價款等語，足見上訴人雖持有買受人簽立之取款憑條，充其量亦僅係取得其得以買受人之代理人或受任人名義，請求中興銀行將買受人帳戶內之款項領出後，再撥入買受人指示之上訴人設於中興銀行帳戶爾，上訴人尚無因上開約款，取得以自己名義向被上訴人直接為請求之權利，換言之，縱認中興銀行於撥付款項進入各買受人之帳戶後，有未依買受人原先開立取款憑條之指示，將款項提出轉匯至上訴人帳戶之債務不履行情事，此應僅係中興銀行與各買受人間關於消費寄託契約之糾葛爾，要與上訴人無涉，是以上訴人以自己名義請求被上訴人將已實際核貸並撥付至買受人帳戶內之款項提出，直接對自己給付云云，為無理由。

（五）另按消費借貸者，為要物契約，當事人一方須將雙方所約定之金錢或其他代替物之所有權移轉與他方，始得成立生效，而此契約之要物性，雖經88年間民法債編修正亦無更異，此觀其修正之立法理由自明。茲暫不論中興銀行於受理上訴人代理附表㈡所示之11棟不動產所有權人消費借貸之要約申請後，是否確已同意依借款人之申請金額給予放貸，縱認中興銀行業已同意授信，惟上訴人自承上開款項，迄今均未獲中興銀行撥入各買受人設於中興銀行之帳戶內，準此，揆諸前開說明，中興銀行與附表㈡所示之11戶買受人間自尚未成立消費借貸契約，今上訴人本於尚未成立之消費借貸契約，請求承受中興銀行所有資產之被上訴人給付各該消費借貸款項云云，即屬無據。

（六）上訴人雖另以縱認附表㈡所示之11戶買受人與中興銀行間尚未成立消費借貸，但中興銀行業已拋棄地上權，各買受人並為中興銀行設定分戶抵押權完畢，足見中興銀行業已同意核貸，應可認為已成立消費借貸之預約云云，然：１附表㈡所示之11棟不動產中，除陳柏樺、陳志欽及謝麗貞部分外，其餘所有權人並未以各自取得之不動產為中興銀行設定抵押權，而該8 棟不動產上之抵押權，仍係上訴人及第三人簡素燕於87年6 月17日為中興銀行設定之抵押權等情，已如前開不爭執事項（四）所述，則上訴人主張陳柏樺、陳志欽及謝麗貞以外之附表㈡所示8 筆不動產業已由各該買受人設定分戶抵押權完畢云云，已有誤會。２依民法債編施行法第26條規定，民法第475條之1之規定，於民法債編修正施行前成立之消費借貸預約，亦有適用餘地，惟衡諸一般建築融資實務，金融機構為使其放貸予建築人之建築融資將來能確實回收，除要求建築人在建築基地上為金融機關設定抵押權外，另為避免建築人或第三人有損及建築基地價值之情事，亦要求建築人應為金融機構設定地上權，然地上權之設定目的既係在保持建築期間建築基地之價值，則於建築人於建築完畢後，該地上權設定之目的即已消滅，此時金融機構一方面為使其原僅存在於建築基地之抵押權效力能擴及於嗣後完成之建物，而增加辦理建物抵押權設定外，為使將來該建物坐落於基地之權源無法律上爭議，而同時辦理原地上權拋棄之塗銷登記，準此，顯見金融機構辦理地上權拋棄之塗銷登記與否，尚與金融機構是否和建物買受人成立消費借貸（或預約）無涉。又最高限額抵押權之設定時，不以該受擔保債權業已存在為前提，況以擔保消費借貸債權為目的而設定最高限額抵押權後，貸與人或借款人因故未完成後續借貸事宜者，所在多有，如於該最高限額抵押權存續期間內，該消費借貸債權始終未發生，充其量僅係該抵押義務人是否另行聲請塗銷該最高限額抵押權爾，實難認貸與人與借款人即有消費借貸之預約。是以，上訴人以中興銀行有拋棄地上權及部分買受人有為中興銀行完成分戶設定最高限額抵押權之情事，即認中興銀行與附表㈡所示之11戶買受人有消費借貸預約云云，顯係其主觀性之跳躍式論斷，洵屬無據。３再者，退步言之，縱認係中興銀行與附表㈡所示之11戶買受人有消費借貸預約（僅係假設，並非矛盾），惟承上（三）所述，上訴人與買受人間所簽立之代辦貸款委託書（見原審卷一第29頁）第一款約定，並非使上訴人取得直接請求權之利益第三人約款，則基於債之相對性原則，亦僅有系爭11戶申貸人得依其與中興銀行間之消費借貸預約，請求承受中興銀行業務之被上訴人給付借款，是上訴人主張依附表㈡所示系爭11戶與中興銀行間之消費借貸預約，逕向被上訴人請求給付消費借貸金額，亦屬無據。

五、綜上所述，上訴人主張依其與中興銀行之協議及利益第三人契約，請求被上訴人給付附表所示24戶貸款扣除系爭融資借款餘額7,295萬元之金額3,848萬元及遲延利息，為無理由，應予駁回。原審據此判決駁回上訴人全部請求，於法並無不合。上訴意旨猶執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經審酌與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。

據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。

民事第十七庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。