臺灣高等法院100年度重上字第92號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 100年度重上字第92號

上訴人

即被上訴人

聯宏房屋仲介股份有限公司

法定代理人

許明鎮

訴訟代理人

林辰彥律師

複代理人

陳怡君

複代理人

謝玉玲律師

複代理人

童雯眴律師

複代理人

被上訴人即

上訴人

倍強科技股份有限公司

法定代理人

廖志銘

訴訟代理人

呂偉琪

被上訴人

亞德光機股份有限公司

法定代理人

李建國

訴訟代理人

劉世興律師

複代理人

洪惠平律師

　　　　　　張運弘律師

上列當事人間請求給付居間報酬事件，上訴人對於中華民國99年11月30日臺灣桃園地方法院99年度重訴字第31號判決提起上訴，上訴人聯宏房屋仲介股份有限公司並為訴之追加，本院於100年7月26日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、按「第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限」，同法第446條第1項定有明文。茲本件上訴人即被上訴人聯宏房屋仲介股份有限公司（下稱聯宏公司）於原審訴之聲明第二項，為被上訴人亞德光機股份有限公司（下稱亞德公司）應給付上訴人295萬元本息，其請求權基礎係根據民法第566條第1項及第2項規定，主張依居間契約之法律關係請求報酬，嗣於本院追加主張亞德公司依民法第245-1條第1項第1、3款關於締約過失之規定應負賠償責任等情，因其與原訴之主要爭點有其共同，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待後請求之審理予以利用，俾利用先後兩請求同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭，應認請求之基礎事實同一，符合民事訴訟法第255條第1項第2款之情形，依同法第466條第1項但書規定，應准許其追加，合先敘明。

二、聯宏公司起訴主張：伊係經營不動產仲介業務，被上訴人即上訴人倍強科技股份有限公司（下稱倍強公司）分別於民國97年9月1日、98年3月2日與伊簽訂委任代理專賣授權書（下稱系爭授權書），約定倍強公司將其所有坐落於桃園縣平鎮市○鎮段 165-12地號土地（面積4,174平方公尺）及坐落其上門牌號碼：桃園縣平鎮市○○街 171號之廠房（下稱系爭房地）委託伊出售，委託期間分別自97年9月1日至同年12月31日止；98年3月2日至98年9月30日止，委售底價均為1億9,200萬元，依系爭授權書附註欄約定，仲介報酬係按系爭房地成交總價之百分之 2.5計算。另伊受倍強公司委託出售系爭房地期間，亞德公司亦委託伊居間購買廠房土地，98年2月27日及同年 3月間伊曾先後兩次帶同亞德公司總經理李建國及外國籍之主管施洛德查勘系爭房地。詎倍強公司於98年4月1日再行委託訴外人順業房屋仲介有限公司（下稱順業公司）銷售系爭房地，委託價額1億9,500萬元，嗣亞德公司於98年 9月28日委託順業公司以總價1億4,750萬元要約購買系爭房地，與倍強公司於同年10月 2日以1億4,750萬元成立系爭房地買賣契約，並於同年11月23日辦理過戶完成。然依系爭授權書第9條約定，倍強公司委任期間屆滿3個月內，不得與伊所曾介紹之客戶交易買賣，系爭授權書附註欄亦約定，委託期間倍強公司可自行出售，但買主若經查證為伊曾經媒介查勘之客戶，倍強公司仍須付給伊服務費。因亞德公司係於委託伊銷售期間向倍強公司要約購買系爭房地，並於委託期滿後 3天成立系爭房地買賣，伊依民法第568條第1項及系爭授權書第9條及附註欄約定，可按買賣成交總價百分之2.5％，作為其服務費，經計算後倍強公司應給付伊368萬7,500元（14,750萬元×2.5％=368萬7,500元）。又居間契約並不以書面為必要，伊與亞德公司雖未成立任何書面居間契約，然並無損於雙方居間契約成立之事實。伊既有兩次帶同亞德公司總經理李建國及其外國籍主管施洛德查看系爭房地情事，顯有強烈購買意願，但卻以資金不夠等語搪塞，另與順業公司簽立服務契約，且約定居間報酬竟僅為買賣成交價金之千分之三即45萬元，顯與仲介業居間報酬行情及習慣不符，足見亞德公司稱渠等係委託順業公司媒介成立與倍強公司之買賣契約，顯屬虛偽。退步而言，若亞德公司果真係透過順業公司媒介成立之買賣，亦無非係亞德公司企圖規避給付伊居間報酬所為之行為。是以亞德公司縱係再透過順業公司與倍強公司成立買賣，仍應視為伊請求報酬之條件已成就，亞德公司拒付伊居間報酬，亦屬有悖誠信原則。另亞德公司在利用完伊所提供之服務後，卻以上開不合實情之理由另與順業公司簽約，該行為自與誠實信用原則有違，並嚴重影響伊之權益，致伊投入勞力、時間及費用並因此錯失其他訂約機會，故亞德公司於締約過程，有違反誠實信用原則之情事，致其居間契約不成立，亞德公司應負締約過失責任，亦應依民法第245條之1第 1項第1、3款規定負損害賠償責任等語。（於原審聲明：㈠倍強公司應給付聯宏公司368萬7,500元；亞德公司應給付聯宏公司 295萬元，及均自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之 5計算利息。㈡願供擔保請准假執行。原審判決倍強公司應給付聯宏公司516,2500元本息，並駁回聯宏公司其餘之訴。聯宏公司、倍強公司分別對其不利部分提起上訴，聯宏公司並為訴之追加。惟聯宏公司就其對倍強公司請求之部分利息未上訴，此部分已告確定）上訴聲明：㈠原判決關於駁回聯宏公司後開之訴部分廢棄。㈡倍強公司應再給付聯宏公司3,171,250元及自 99年12月13日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢亞德公司應給付聯宏公司 295萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。㈣聯宏公司願供擔保，請准宣告假執行；答辯聲明：倍強公司之上訴駁回。

三、倍強公司則以：聯宏公司與伊間之「委託代理專賣授權書」為聯宏公司所擬定之定型化契約，依消費者保護法第14條規定若條款依正常情形非消費者所得預見者，該條款不構成契約之內容，則伊於簽約時無法預見聯宏公司會拒絕告知客戶名稱，導致伊因不知情而有違反契約之虞，則系爭授權書第9條不構成契約之內容。又伊分別於97年9月1日及98年3月2日與聯宏公司簽訂系爭授權書，該授權書並經雙方同意刪除第 2條後段獨家代理銷售之限制，亦即倍強公司得另行委託他人代為銷售或自行尋找買家銷售。且系爭授權書備註欄中約定：「一、委託期間，甲方可自行出售，但委託期間甲方自行出售之買主若經查證為乙方曾經媒介至甲方委託之標的查勘之客戶，甲方仍須給付乙方成交總價百分之 2.5作為乙方（即聯宏公司）之服務費。」，此段文字對照系爭授權書第 9條之內容，可知簽約時聯宏公司之原意係以此段文字取代第9條之內容，即將期間之限制由第9條之「委任期間屆滿之日起 3個月內」變更為「委託期間」，將服務費之計算基礎由第 9條之「房地底價」變更為「成交總價」，依消費者保護法第15條規定，契約條款與磋商條款牴觸者無效，自應認雙方合意係以委託期間為限，委託期滿後所為之交易行為即不需給付聯宏公司服務費。伊與亞德公司間系爭房地交易，並非透過聯宏公司仲介而成立，系爭房地買賣原因發生日期為98年10月 2日，無論登記日期及原因發生日期亦皆非於聯宏公司與伊委託期間內，聯宏公司請求伊給付服務費顯無理由等語置辯。上訴聲明：㈠原判決不利於倍強公司部分廢棄。㈡聯宏公司於第一審之訴駁回；答辯聲明：㈠聯宏公司之上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。

四、亞德公司則以：伊並未與聯宏公司有簽訂任何居間契約，聯宏公司雖曾於98年2月27日及同年3月間帶伊兩次觀看系爭房地，然因出售價格太高致伊並無購買之意願，故伊並未要求聯宏公司議價斡旋，亦未給付斡旋金或定金，而聯宏公司亦未有進一步準備行為，是兩造間未達成居間合意。聯宏公司雖援引民法第566條第2項規定，並以桃園縣不動產仲介經紀商同業公會所訂定之居間報酬價目表為依據，然兩造既未有達成居間之合意，自無上開規定之適用。伊係因順業公司仲介而與倍強公司簽訂系爭房地買賣契約，並完成所有權移轉登記，聯宏公司不得請求居間報酬。伊並未有以違背誠信等不正方法，阻止居間契約之成立，或致令上訴人受有損害等語置辯。答辯聲明：㈠聯宏公司之上訴及追加之訴均駁回。

㈡如受不利判決，願供擔保免為假執行。

五、本件不爭執事項：

㈠系爭房地原為倍強公司所有，倍強公司分別於97年9月1日、98年3月2日與聯宏公司簽訂系爭授權書，委託聯宏公司代售系爭房地，委售底價均為1億9,200萬元，委託期間分別自97年9月1日起至97年12月31日止；自98年 3月2日起至98年9月30日止，有系爭授權書影本2份在卷可稽（見原審卷第5頁、第6頁）。

㈡聯宏公司分別於98年2月27日及同年3月間，先後兩次帶同亞德公司總經理李建國及其外國籍主管施洛德查看系爭房地。

㈢倍強公司於98年4月1日委託順業公司居間仲介銷售系爭房地，委託底價1億9,500萬元，委託期間自98年4月1日起至98年7月31日止，其後於98年7月17日變更委託底價為1億4,750萬元，委託期間自98年7月25日起至98年7月31日止，有上開銷售同意書及委託事項變更契約書等影本在卷可佐（見原審卷第79頁至第81頁）。

㈣亞德公司於98年 9月28日經由順業公司以總價1億4,750萬元向倍強公司要約承購系爭房地。

㈤倍強公司與亞德公司於98年10月 2日以總價1億4,750萬元成立系爭房地買賣契約，並於同年11月23日辦理過戶完成。

㈥倍強公司已支付順業公司147萬5,000元；另亞德公司已支付順業公司48萬3,200元。

六、聯宏公司主張亞德公司係於倍強公司委託伊銷售期間向倍強公司要約購買系爭房地，並於委託期滿後 3天成立系爭房地買賣，依民法第568條第1項及系爭授權書第 9條及附註欄約定，倍強公司仍應按買賣成交總價百分之 2.5％，給付仲介報酬，又其與亞德公司間亦已成立仲介契約，亞德公司亦應給付仲介報酬部分，縱認未成立仲介契約，亞德公司亦應成立締約上過失等情，倍強公司、亞德公司則以前詞置辯，則本件所應審酌者厥為：㈠聯宏公司可否請求倍強公司給付仲介報酬？應否酌減？㈡聯宏公司與亞德公司間是否成立仲介契約？㈢亞德公司是否成立締約上過失？茲論述如下。

七、聯宏公司可否請求倍強公司給付仲介報酬？應否酌減？

㈠按解釋當事人所立書據之真意，以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失真意（參最高法院19年上字第28號判例）。契約應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意（參最高法院 19年上字第453號判例）。聯宏公司主張倍強公司與亞德公司係於委託期間屆滿後 3天即簽立系爭房地買賣契約，依系爭授權書第 9條約定，倍強公司仍應給付仲介報酬等語，倍強公司則抗辯系爭授權書劃除專屬委託條款，已排除系爭授權書第 9條之約定等語。經查，系爭授權書第9條約定：「甲方（即倍強公司）委任期間屆滿3個月內，不得與乙方（即聯宏公司）所曾介紹之客戶交易買賣，如有上列情事，乙方得要求甲方支付房地底價 2.5％之服務費」，聯宏公司與倍強公司簽立系爭授權書時，並合意將系爭授權書第 2條專賣委託條款刪除之事實，為兩造所不爭執，並有系爭授權書在卷可稽（見原審卷第 9頁），亦堪信為真實。細繹系爭授權書記載，兩造雖已合意將該授權書第2條後段專賣委託條款之約定刪除，然並未刪除第9條之約定，揆諸當事人立約之真意，無非在確認倍強公司得另行委託其他仲介公司出售或自行出售系爭房地之事實，但若倍強公司於委託期滿後 3個月內，與聯宏公司曾仲介之客戶交易成立，仍應給付約定之仲介報酬，以保障聯宏公司之權益，且此與第 2條後段刪除後之文意亦無相互排斥之關係。且由聯宏公司與倍強公司並未合意刪除上開第 9條約定觀之，益證系爭授權書雖刪除專賣委託之約定，並不排除系爭授權書第9條之約定。

㈡再按定型化契約中之定型化契約條款牴觸個別磋商條款之約定者，其牴觸部分無效。消費者保護法第15條定有明文。倍強公司又抗辯雙方於系爭授權書附註欄中加註：「委託期間甲方可自行出售，且委託期間自行出售之買主，若查證為乙方曾經媒介至甲方委託之標的物查勘，甲方仍須支付給乙方成交總價百分之 2.5作為乙方之服務費」，除排除系爭授權書第9條之約定外，此磋商條款亦使系爭授權書第9條之定型化條款無效等語。然查，系爭授權書排除專屬委託約定後，對聯宏公司已有不利，故系爭授權書附註欄內之記載，再次強調倍強公司自行出售時，若係聯宏公司所曾媒介查勘標的物者，仍應負擔成交總價百分之 2.5服務費，此磋商條款應僅係將聯宏公司與倍強公司之服務費基礎改以「成交總價計算」，並補充系爭授權書第 9條之內容，以保障聯宏公司之權益，難認有排除系爭授權書第 9條約定之意。是倍強公司抗辯系爭授權書附註欄內記載之內容屬磋商條款，排除系爭授權書第 9條全部之約定云云，並不足採。且上開附註欄之約定，一方面可避免仲介公司（即聯宏公司）投入之心力付諸流水，另一方面則藉以避免客戶（即倍強公司）惡意圖免給付仲介費私下與買方聯絡達成協議，並無不公平或不當限制消費者權益之處。

㈢倍強公司又辯以聯宏公司於98年 2月及3日間先後2次帶人查看系爭房地時，並未告知伊客戶之姓名及其代表之公司，伊事後詢問，聯宏公司亦拒絕告知，伊經由順業公司介紹始知有買家亞德公司之存在云云。經查：證人即原倍強公司之受僱人王瑞麟固於原審到庭證稱：「（問：許思齊有無帶過亞德公司的李建國看過系爭不動產？）許思齊有在98年 3月份左右帶亞德光機的負責人李建國看過系爭不動產，但當時我不知道他是亞德光機的負責人。直到同年的十一月交屋的時候我才知道他是亞德光機負責人。」、「（問：許思齊在帶看過程中有無告訴證人客戶公司名稱以及人員姓名？）沒有。我有問許思齊但是他沒有說。」等語（見原審卷第 193頁背面至第 194頁），然證人即聯亞公司之員工許思齊則證稱：「（問：帶看時王瑞麟有無在場？）第一次沒有，第二次有。（問：當王瑞麟有在場時有無介紹亞德光機李建國給其他股東認識？）有。而且李建國還有提到他之前有來過系爭廠房。」等語（見原審卷第 194頁）。二人所述並不相符，惟查倍強公司經由順業公司出售系爭房地予亞德公司，並未再由順業公司人員帶看，倍強公司即與亞德公司簽訂買賣契約，亦經證人即順業公司受僱人羅仕旺證稱：「（問：是否有帶看系爭不動產？）沒有。我們公司也沒有其他人帶看系爭不動產，本件有一個柯守禮先生介紹我們認識被告亞德的李建國先生。李建國先生跟我們講他對系爭不動產及環境條件都很熟悉，所以沒有帶看。」等語可稽（見原審卷第192頁背面），而證人王瑞麟另證稱：「（問：許思齊帶李建國看完後有無向公司上級陳報？）每個客戶要看我都陳報上級。」（見原審卷第193頁背面至194頁），衡情倍強公司應知亞德公司曾由聯宏公司帶看系爭不動產，否則何以無庸再經順業公司帶看即成立價格高達1億4,750萬元之不動產買賣？故倍強公司抗辯經順業公司仲介始知有買家亞德公司之存在云云，並不足採。

㈣倍強公司另謂其與聯宏公司間之「委託代理專賣授權書」為聯宏公司所擬定之定型化契約，倍強公司於簽約時無法預見聯宏公司會拒絕告知帶看客戶名稱，導致倍強公司日後有違約之虞，此非倍強公司簽約時可預見之情況，依消費者保護法第14條規定，該條款不構成契約之內容云云。惟查，聯宏聯宏公司既以仲介房屋為業，於居間人以契約因其報告或媒介而成立者為限，方得請求報酬之情況下，為能請求報酬必竭盡其力促買賣契約成立，焉有始終拒絕告知帶看客戶名稱之理！倍強公司上開抗辯顯係因違約在先之情況下，為圖免給付聯宏公司仲介費而事後編造之藉口，並不足採。

㈤倍強公司第二次委託聯宏公司銷售系爭房地期間，係自98年3月2日起至同年9月30日止，而亞德公司於98年9月28日向倍強公司要約購買系爭房地時，尚在上開委託期間內，且雙方成立系爭房地買賣契約係在委託期間期滿 3個月內，而亞德公司確係聯宏公司曾經媒介至倍強公司委託之標的物查勘之買主，則依系爭授權書第 9條約定，聯宏公司可請求倍強公司給付仲介報酬。

㈥約定之報酬，較居間人所任勞務之價值為數過鉅失其公平者，法院得因委託人之請求酌減之，民法第 572條前段固定有明文。然查，依據系爭授權書第 9條及附註欄約定，聯宏公司可按買賣成交總價百分之 2.5％，作為其服務費，經計算後倍強公司應給付聯宏公司368萬7,500元（14,750萬元×2.5％=368萬7,500元），又對照內政部規定之不動產仲介經紀業報酬計收標準第 1條規定：「不動產經紀業或經紀人員經營仲介業務者，其向買賣或租賃之一方或雙方收取報酬之總額合計不得超過該不動產實際成交價金百分之六或一個半月之租金。」（見本院卷第88頁），以及桃園縣不動產仲介經紀商同業公會服務報酬標準中，關於對賣方服務報酬之建議標準為：「不動產實際成交價金的百分之四」（見本院卷第32頁），可知本件聯宏公司所約定之服務報酬尚無顯失公平之處。復考量倍強公司在順業公司居間亞德公司就系爭土地之買賣時，即應考量在此之前其與聯宏公司已有上開系爭授權書之約定，既然其在考量之下仍願付與順業公司仲介費，則該不利益之後果，不應由聯宏公司承擔，是本件應無類推適用民法 572條酌減前揭報酬之必要。故聯宏公司請求倍強公司給付服務費368萬7,500元，為有理由。

八、聯宏公司與亞德公司間是否成立仲介契約？

㈠按居間者，乃當事人約定，一方為他方報告訂約之機會，或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約。如依情形，非受報酬，即不為報告訂約機會或媒介者，視為允為報酬。又居間人於契約因其報告或媒介而成立時，即得請求報酬，此觀之民法第565條、第566條第1項、568條之規定甚明。經查，上訴人分別於98年2月27日及同年3月間，先後兩次帶同亞德公司總經理李建國及其外國籍主管施洛德查看系爭房地，為兩造所不爭執。然依聯宏公司客戶帶看單所示（見原審卷第15頁），僅載明帶看時間及地點，並未有任何關於居間契約內容之約定，亦未有亞德公司接受聯宏公司之帶看後，即負有給付報酬或即須簽訂居間契約之記載，則亞德公司既否認與聯宏公司間已成立居間契約，雙方亦未就契約最重要之服務報酬金額達成協議，自難僅以聯宏公司單純為亞德公司帶看2次系爭房地，即認雙方已成立居間契約。

㈡聯宏公司雖主張其以仲介房屋為業，一旦報告媒介，應視為已有允為報酬之合意云云。然聯宏公司與亞德公司並未就居間契約之內容達成合意，已如前述，聯宏公司於契約成立前所為之準備行為、或是服務行為，應視為促進契約成立之要約引誘，不能逕認為已成立契約，且聯宏公司就系爭房地買賣之磋商、協調、買賣雙方議定價金及進行買賣契約簽訂事宜、銀行貸款、協助處理過戶、繳納稅金及點交事宜等重要事項，均未參與付出勞務，卻向亞德公司請求給付系爭房地成交總價 2.5％即295萬元（14,750萬元×2％=295萬元）之鉅額服務報酬，自難認為有據。況聯宏公司亦主張其曾帶其他客戶前往系爭不動產觀看，並提出帶看單 2紙為證（見本院卷第35頁），若謂經其帶看而為報告媒介即視為允為報酬之合意，則經其帶看之訴外人不亦應給付聯宏公司仲介報酬？其不合理之處，顯而易見。

㈢聯宏公司又主張亞德公司對系爭房地原有高度購買意願，卻為規避給付聯宏公司居間報酬，而另以顯低於行情之金額與順業公司成立仲介契約，且倍強公司降價後之價格即為亞德公司之出價價格，未經議價即成立買賣，顯係以不正當方法阻止聯宏公司仲介契約成就云云。查亞德公司於98年 9月28日經由順業公司以總價1億4,750萬元向倍強公司要約購買系爭房地，嗣於雙方於98年10月 2日以總價1億4,750萬元成立系爭房地買賣契約，並於同年11月23日過戶完成之事實，為兩造所不爭執，並有要約書、買方給付服務費承諾書、不動產買賣意願書、系爭房地之土地登記謄本影本 1件及建物登記謄本影本 2件、桃園縣平鎮地政事務所99年6月1日平地登字第0990003230號函及所附該所98年平資字第161710號買賣登記原案資料影本1份在卷可稽（見原審卷第104頁至第106頁、第20頁至第25頁、第109頁至131頁），堪信為真正，可知倍強公司、亞德公司與順業公司間，確有契約合意及交易媒介行為。證人即亞德公司總經理李建國證稱：「（問：原告有無帶你看過系爭不動產?）有，大概98年3月間左右帶看2次。（問：除了帶看有無給你系爭不動產資料？ ）有。（問：為何不經過原告仲介完成系爭交易？）有兩個原因，一是原告負責人許明鎮和我介紹時，跟我講很多誇口的事情，例如關係很好、客戶很多黑白兩道都認識，跟銀行的關係也很好。我們公司在財務上沒有很大的能力，需要跟銀行借款，原告負責人說可以幫我們借，但是我們是正派經營的公司，而且許先生介紹的玉山銀行距離我們很遠也沒有跟我們往來。二是我們同時有看到很多仲介都可以介紹，剛好順業公司羅仕旺給我們是一個華南銀行的經理，剛好是我們的往來銀行，而且我們跟羅仕旺談覺得他人很誠懇，所以才改由和順業來完成交易。而且另外還有住商不動產、富達開發都有介紹系爭不動產給我們。」等語（見原審卷第 195頁），可知亞德公司曾同時或先後委託多家仲介公司為其尋找廠房，聯宏公司僅為其中之一，且有多家仲介公司均曾介紹系爭房地予亞德公司，亞德公司因考量對順業公司之員工觀感及資源，故選擇與順業公司成立居間契約，處理有關出價斡旋及過戶事宜，尚難因此即認有何違背交易常情之處。縱事後亞德公司實際貸款銀行並非順業公司原欲提供配合之華南銀行，此部分可能涉及各銀行之放款條件、利率差異因素，亦難因此推翻前揭認定。

㈣又證人即順業公司法定代理人陳秀蘭證稱：「（問：仲介系爭房地有無收到仲介貸?）有。被告亞德給我們 45萬元，被告倍強給我們 145萬元。（請求詢問，被告倍強委託你銷售期間為何?）自98年4月1日至98年7月31日止。（提示本院卷第79頁銷售同意書，被告倍強原先委託之銷售底價若干?）1億9500萬元。（問：後來被告倍強公司是否有變更委託銷售價格?）有。變更為1億4750萬元。（提示委託變更契約書及銷售同意書，上面所簽訂之日期是否無誤？）無誤。（提示本院卷第49頁，是否為被告亞德光機所簽訂之要約書？）是。（問：帶看之時間？）農曆年過後沒多久，我們就先提供資料給被告亞德光機系爭房地的資料。是在我們跟被告倍強鈞院卷第49頁簽訂銷售同意書之前，我沒有帶看。（問：是何人帶看？）我沒有帶看，但我們公司的羅世旺有無帶看我不清楚。（問：你如何接觸到被告倍強及被告亞德光機？）我們公司的業務員邱品豪與被告倍強的邱副總接觸的。至於被告亞德光機的部分是我的一個朋友柯守禮告訴我被告亞德光機要買平鎮附近的廠房。（問：為何被告倍強從1億9000萬元降至1億4500萬元?）是被告倍強的股東會決定的。（提示鈞院卷第81頁，問：被告倍強變更委託銷底價期間究竟至何時為止？）上開變更委託銷底價至我們成交為止。（問：上開要約書之日期是否正確？）是。（問：被告亞德光機何時向你們出價？）時間我不確定，但應該鈞院卷在要約書之前很久約 3、4個月前，一開始是出1億4000萬元。（問：是被告亞德光機主動要求順業來仲介或是順業主動仲介？）是柯先生告訴我們亞德光機要找廠房之後，我們主動找亞德光機。」等語（見原審卷第149頁背面至151頁），對照證人即順業公司員工羅仕旺證稱：「（問：系爭不動產有無仲介成立？仲介費多少？）有成立，賣方倍強有給1%的仲介貸就是新台幣1,475,000元整，買方給45萬，我們都有開發票。（問：是否有帶看系爭不動產？）沒有。我們公司也沒有其他人帶看系爭不動產，本件有一個柯守禮先生介紹我們認識被告亞德的李建國先生。李建國先生跟我們講他對系爭不動產及環境條件都很熟悉，所以沒有帶看。」、「（問：系爭不動產你是否曾到過現場，清楚建物的外觀?）98年4月間被告亞德公司就有要約，當時並沒有帶看。直到98年 9月或10月要簽約時才跟被告亞德公司進去確認建物狀況。（問：建物狀況如何 ?）建物有A、B兩房，一個是新的一個是舊的廠房。」等語（見原審卷第192頁背面至193頁），互核並無矛盾之處，且陳秀蘭確實有於農曆年過後不久之98年 2月26日上午 9時40分、下午13時45分，命順業公司受僱人邱垂青（即邱品豪，僱傭關係之證明見本院卷第 129頁各類所得扣繳暨免扣繳憑單）調閱系爭房地之電子建物、土地謄本，有該謄本可稽（見本院卷第74至79頁），可知順業公司係經由業務員邱品豪及第三人柯守禮介紹而得知倍強公司與亞德公司有仲介需求而接觸，亞德公司於簽立要約書前，亦曾另行透過順業公司出價較低金額，並非一次即出價即達成合意，且順業公司雖未於仲介過程中帶看，但仍有帶亞德公司進行確認屋況等行為。而倍強公司則因原售價太高，嗣經股東會同意後降價求售，亦另與順業公司簽訂變更委託銷售底價契約等情，應堪信為真實。則順業公司既有實質上為倍強公司、亞德公司居間磋商價格之事實，聯宏公司主張倍強公司、亞德公司就系爭房地完成價格議定後，透過順業公司假居間而規避對聯宏公司之服務費，係故意以不正當方法阻止條件成就等情，並不足採。故聯宏公司主張已與亞德公司間成立仲介契約，亞德公司應給付仲介報酬云云，並不足採。

九、亞德公司是否成立締約上過失？

㈠按「契約未成立時，當事人為準備或商議訂立契約而有左列情形之一者，對於非因過失而信契約能成立致受損害之他方當事人，負賠償責任：一、就訂約有重要關係之事項，對於他方之詢問，惡意隱匿或為不實之說明者。…三、其他顯然違反誠實及信用方法者。」民法第245-1條第1項第1、3款定有明文。又立法理由中說明：「當事人為訂立契約而進行準備或商議，即已建立特殊信賴關係，如一方未誠實提供資訊、嚴重違反保密義務或違反進行締約時應遵守之誠信原則，致他方受損害，…」。第 1款所謂惡意係指動機不善而有所企圖，故意為之之意。此際當事人所圖者無非陷他方於不知之境界，對於事實有所誤認而因準備或商議契約內容而建立之特殊信賴關係，當事人未依誠實信用之方法為據實說明所致。第 3款係就締約過失責任以明文為概括的規定，即須顯然違反誠實及信用方法，違背他方之正當信賴為要件。至如何認定為顯然，由法院依社會觀念為價值判斷。（參孫森焱著，民法債編總論（下），99年 3月修訂版第681至683頁）。契約自由乃民事法律關係之基本原則，在契約未經意思表示合致前，當事人均得考量是否受契約拘束，亦即締約自由應受保障，僅於特殊情事下方得加以認定具有締約上過失。

㈡經查：證人陳秀蘭原審結證稱：「農曆年過後沒多久，我們就先提供資料給被告亞德光機系爭房地之資料，是在我們跟被告倍強訂銷售同意書之前」等語（見原審卷第 150頁背面），而陳秀蘭確實有於農曆年過後沒多久，於98年 2月26日上午 9時40分、下午13時45分，命邱垂青調閱系爭房地之電子建物、土地謄本，已如上述。聯宏公司嗣於98年 3月間帶亞德公司前往看廠，因此聯宏公司主張「茲亞德公司，在利用完聯宏公司所提供之服務後，卻以上開不合實情之理由另與順業公司簽約，該行為自與誠信原則有違」等語（見本院卷第146頁第5行起），與事實並不相符。

㈢聯宏公司主張在聯宏公司詢問亞德公司準備何時與倍強公司簽訂買賣契約之與訂約有重要關係之事項時，亞德公司以雖有買賣意願，但資金不夠等語搪塞，並未告知背後已同時委由順業等其他公司仲介，致聯宏公司陷於錯誤，誤以為只要亞德公司資金問題解決，當會與倍強公司簽約，顯有未誠實提供資訊等語（見本院卷第146頁倒數第6行起），亦為亞德公司所否認。經查：聯宏公司於98年 3月間帶看後，其受託賣價高達1億9,200萬元，其後亞德公司至順業公司斡旋後，才達成1億4,750萬元之交易價格，亦如上開不爭執事項第㈢、㈣項所載，故亞德公司抗辯聯宏公司帶看後，因價格過高，亞德公司無力負擔，並無購買意願等情，應為可採。聯宏公司上開主張則未有確切證據足資證明，自不可信。

㈣「惟當事人於磋商契約之際，並不互負必然簽訂契約之義務，契約是否成立，尚賴雙方衡量利害得失、自由選擇是否簽訂契約，乃契約自由精神表現」，有最高法院94年度台上字第315號判決意旨可參。聯宏公司帶亞德公司看系爭房地2次後，亞德公司並未與聯宏公司簽定書面契約或有其他意思表示，以表示願意進一步委託聯宏公司代其仲介購買系爭房地，聯宏公司亦未與倍強公司磋商買賣事宜等準備就緒行為，更未要求亞德公司預先支付一筆斡旋金（或稱「定金」、「保證金」），且帶看單未見任何關於諸如提及亞德公司於接受聯宏公司之帶看後，即負有給付報酬與聯宏公司，或負有必須進一步委託聯宏公司與賣方磋商買賣事宜，不得再委託其他仲介公司仲介之義務之約定等簽訂居間契約之任何內容，顯然兩造間並無正當信賴來源，及對於非必然成立契約已有認知，而聯宏公司所投入之勞力、時間及費用，乃交易上之成本，應自行吸收，非得轉嫁由亞德公司負擔。

㈤契約之訂定應依平等、自由原則為之，一方不須屈從他方意思，故契約無效、或不成立，並不當然有締約上過失存在，依民事訴訟法第 277條前段規定，聯宏公司就此有利於己之積極事實（亞德公司違反誠信原則）應負舉證責任。然聯宏公司並未舉證其在帶看過程中有詢問亞德公司是否有委任其他仲介業者仲介，顯已不該當上開條文「對他方之詢問」規定，況亞德公司同時或先後洽詢多家仲介公司提供服務，在合意成立契約前，亦應有選擇其一訂約之自由。此外，聯宏公司復未舉證證明亞德公司於過程中有何惡意隱匿或為不實之說明，或其他違反誠信原則之處。另聯宏公司與亞德公司間僅有單純之帶看關係，雙方並未曾就居間契約之內容或報酬進行磋商，亦未提供其他仲介服務，業如前述，聯宏公司於帶看後未有積極地斡旋、進一步準備就緒行為，難謂聯宏公司已信其仲介契約必能成立。

㈥聯宏公司復主張其「受有相當於仲介費即居間報酬之損害」等語（見本院卷第146頁背面第8行），顯見其主張之損害為預期之給付利益即履行利益。然民法第245條之1規定締約上過失，他方當事人得請求賠償之損害為信契約能成立所受之損害，因契約並未成立，故當事人不可能發生履行利益。蓋契約之成立，應由當事人互相表示意思一致而後可，是為契約自由原則之意旨所在，既未成立契約即無所謂契約如能成立即可獲得之利益可言，從而所謂信契約能成立所受之損害係指信賴利益之損害而言（見孫森焱前揭書，第 684頁），故聯宏公司依締約上過失規定請求亞德公司給付 295萬元居間報酬，顯屬無據。

十、末以，給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。民法第229條第1項、第2項、第233條第 1項前段分別定有明文。本件仲介報酬之給付並無確定期限，是聯宏公司得請求倍強公司給付仲介報酬368萬7,500元自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，惟聯宏公司上訴就倍強公司請求再給付部分，只請求自99年12月13日起算利息，此部分利息即應自該日起算。

、綜上所述，聯宏公司本於與倍強公司系爭授權書第 9條約定，請求倍強公司給付仲介報酬368萬7,500元，及其中516,250元部分自起訴狀繕本送達之翌日即99年2月13起，其餘部分自99年12月13日起，均至清償日止，按週年利率百分之 5計算之利息，為有理由，應予准許。聯宏公司另依民法第566條第 1項、第2項規定，請求亞德公司應給付聯宏公司295萬元本息，為無理由，應予駁回，其假執行聲請即無從附麗，應併予駁回。上開應准許之部分，原審就其中倍強公司應給付3,171,250元本息（3,687,500-516,250＝3,171,250 ）為聯宏公司敗訴之判決，尚有未合，聯宏公司指摘原審判決此部分不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第二項所示，並依聯宏公司及倍強公司之聲請，分別為供擔保為條件之假執行及免假執行宣告。至上開不應准許部分（即請求亞德公司給付部分），原審所為聯宏公司敗訴之判決，核無不合，聯宏公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其此部分上訴。另聯宏公司追加之訴依第245條之1第1項第 3款規定請求亞德公司給付295萬元本息，亦無理由，併予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命倍強公司給付 516,250本息部分，並為假執行及免為假執行之宣告，尚無違誤，倍強公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，亦無理由，應予駁回。

、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述，無礙本院判斷，爰不再一一論述，附此敘明。

、據上論結，本件聯宏公司之上訴一部有理由、一部無理由，追加之訴無理由；倍強公司之上訴為無理由，爰判決如主文。

民事第十七庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。