臺灣高等法院100年度重再字第12號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 100年度重再字第12號

再審原告

正昌投資股份有限公司

法定代理人

張三藝

訴訟代理人

許文彬律師

再審被告

吳寶田

上列當事人間移轉所有權事件，再審原告對於中華民國99年8月17日本院98年度重上更㈠字第131號確定判決提起再審之訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、按第二審法院實體上判決後，當事人提起第三審上訴，因不合法而駁回確定，當事人以實體上主張之事由，請求再審時，應認係專對第二審判決所提起，依民事訴訟法第499條第1項規定，專屬原第二審法院管轄（最高法院76年度台再字第114號裁判意旨參照）。本件再審原告曾就民國（下同）99年8月17日本院98年度重上更㈠字第131號所為再審原告敗訴之判決，提起上訴，經最高法院於100年3月3日以100年度台上字第294號認上訴不合法而裁定駁回再審原告上訴確定，依前揭說明，再審原告就本院98年度重上更㈠字第131號確定判決提起再審之訴，本院為有專屬管轄權，合先敘明。復按提起民事再審之訴，應於30日之不變期間內提起。前項期間自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算，民事訴訟法第500條第1項、第2項前段分別定有明文。本件最高法院100年度台上字第294號以上訴不合法而裁定駁回再審原告上訴，該裁定係於100年3月17日送達再審原告，有送達證書1份附卷可按（見最高法院100年度台上字第29 4號卷第75頁），故再審原告於100年4月12日向本院提起本件再審之訴，尚未逾30日之不變期間，併此敘明。

二、再審原告主張：伊及其負責人張松橇並未在92年6月6日備忘錄（下稱系爭備忘錄）簽名或蓋章，該備忘錄亦未檢附授與訴外人沈文彬代理權之文件，故系爭備忘錄形式上根本尚未完備，與民事訴訟法第358條第1項、民法第167條規定有違，並不具證據能力，原確定判決仍採為認定事實之唯一證據，其適用法規定顯有錯誤。又依系爭備忘錄文義觀之，負有依備忘錄所載不動產轉售給再審被告者，為訴外人恒達建設股份有限公司，故因給付不能而負損害賠償責任者，亦為該公司，乃原確定判決竟依再審被告請求，有違論理及經驗法則，其適用法規亦顯有錯誤。另原確定判決既認定系爭備忘錄為預約，而非本約，故兩造尚需另訂本約始能履行，再審被告主張伊未履行本約，要非可採等語。是由原確定判決該論述可知，系爭備忘錄屬於民法第245條之1所謂「契約未成立時，當事人為準備或商議訂立契約」所為之準備動作而已，依民法第153條規定，不得認契約有效成立，更無清償期屆至可言，依最高法院86年台上字第2071號判例及95年台上2010號判例（均為判決之誤繕），根本不存在給付不能問題。詎原確定判決竟又以兩造無法就不動產之買賣本約達成意思合致，造成備忘錄預約因可歸責伊之事由而給付不能云云，而為伊敗訴判決，實倒果為因，構成民事訴訟法第496條第1項第2款判決理由與主文顯有矛盾之再審事由。據此，爰依民事訴訟法第496條第1項第1、2款規定，提起再審之訴，求為判命：㈠原確定判決關於再審原告敗訴部分，應予廢棄。㈡上開廢棄部分，再審被告第二審上訴駁回。㈢再審訴訟費用由再審被告負擔。

三、再審被告因本件未經言詞辯論，致其無聲明及陳述可資記載。

四、按民事訴訟法第496條第1項但書所謂「知其事由而不為主張」，係指當事人在前訴訟程序明知其事由而未提出主張者而言（最高法院91年度台抗字第52號裁定意旨參照）。次按同法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤者，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院尚有效之判例顯然違反，及確定判決消極的不適用法規，顯然影響裁判者而言（最高法院60年台再字第170號判例及司法院大法官會議釋字第177號解釋參照）。又所謂適用法規顯有錯誤者，不包括漏未斟酌證據、認定事實錯誤、取捨證據失當、判決不備理由及在學說上諸說併存致發生法律上見解歧異等情形在內（最高法院63年台上字第880號判例、90年度台再字第27號裁判意旨參照）。復按同法第496條第1項第2款所謂判決理由與主文顯有矛盾者，係指判決依據當事人主張之事實，認定其請求或對造抗辯為有理由或無理由，而於主文為相反之諭示，且其矛盾為顯然者而言，並不包括理由間相互矛盾之情形在內（最高法院92年度台上字第1771號裁判意旨參照）。經查：

㈠再審原告主張，原確定判決有符合民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤之情事，乃以伊及其負責人未在系爭備忘錄簽名或蓋章，亦無代理權授與文件，應不具證據能力，而認與民事訴訟法第358條第1項、民法第167條規定有違為論據。惟本院前訴訟程序受命法官已於準備程序中依民事訴訟法第463條準用第270條之1第1項第3款規定，為兩造簡化爭點之協議（見原確定判決書第5-6頁），惟再審原告並未將系爭備忘錄，伊及其負責人未在系爭備忘錄簽名或蓋章，亦無代理權授與文件，應不具證據能力之爭議列為爭點，依同法第270條之1第3項規定，再審原告自應就簡化後之爭點，受其拘束。再審原告復行主張該事項，乃係在本院前訴訟程序明知其事由而未提出主張，依首揭民事訴訟法第496條第1項但書說明，再審原告再執此為再審事由，顯不可採。況依原確定判決有關再審原告辯稱：「正昌公司自簽訂系爭備忘錄起，已多次透過見證人吳誠修律師協調，及通知上訴人前來簽訂本約」等語（見原確定判決書第3頁15-16行），顯見再審原告並不爭執系爭備忘錄之簽訂，已對再審原告發生效力。且再審原告於前訴訟程序第一審已陳明：「兩造所簽備忘錄只記載…」（見原法院96年重訴字1546號卷第94頁第10行）、第二審再陳明：「備忘錄之當事人為正昌投資股份有限公司，…」（見本院98年度重上更㈠字第131號卷第335頁倒數第1行-336頁第1行）等語，故再審原告再依前揭主張，為再審事由，顯無理由。再審原告另以，依系爭備忘錄文義觀之，負有依備忘錄所載義務者，並非伊而係訴外人恒達建設股份有限公司，原確定判決竟依再審被告請求，有違論理及經驗法則，其適用法規亦顯有錯誤云云。惟兩造為系爭備忘錄當事人等情，有再審原告所提系爭備忘錄附卷可佐（見本院卷第45頁），並有如前述，是兩造為系爭備忘錄所載權利、義務當事人，其理甚明。而原確定判決就再審被告基於系爭備忘錄給付不能之損害賠償請求權，請求再審原告給付新臺幣（下同）2,000萬元本息，係屬有據之理由，業依兩造簡化後爭點闡述理由綦詳（見原確定判決書第10頁-21頁），而再審原告就此亦未說明確定判決所適用之法規有何顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院尚有效之判例顯然違反，及消極的不適用法規，顯然影響裁判等情事，其僅泛言原確定判決命伊為損害賠償給付有違論理及經驗法則云云，顯無可採。

㈡再審原告另主張，原確定判決有符合民事訴訟法第496條第1項第2款判決理由與主文顯有矛盾之情事，乃以原確定判決認定系爭備忘錄為預約，而非本約，再審被告主張伊未履行本約，要非可採等語。可知系爭備忘錄為準備或商議訂立契約所為之準備，不得認契約有效成立，更無清償期屆至可言，根本不存在給付不能。乃原確定判決竟又以兩造無法就前揭不動產之買賣本約達成意思合致，造成備忘錄預約因可歸責伊之事由而給付不能，而為伊敗訴判決，實倒果為因云云。惟原確定判決經核並無依據當事人主張之事實，認定其請求或對造抗辯為有理由或無理由，而於主文為相反之諭示之情形，此觀該確定判決自明。縱再審原告前揭主張係屬實在，亦僅屬理由間相互矛盾之情形，依首揭說明，尚與上開法文規定不符，再審原告執此為再審理由，亦顯不足採。

五、綜上所述，再審原告執前揭情事，主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1、2款所定之再審事由，提起本件再審之訴，顯無理由，爰不經言詞辯論逕以判決駁回。

據上論結，本件再審原告之訴為顯無理由，依民事訴訟法第502條第2項，第78條，判決如主文。

民事第二十庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。