100年度非抗字第183號｜民事：拍賣抵押物｜裁判日期：101 年 01 月 09 日

臺灣高等法院民事裁定　　　　　　　　100年度非抗字第183號再抗告人　　詠利資產管理有限公司法定代理人　陳妍妙代　理　人　鍾開榮律師上列再抗告人因與相對人褚金俊間拍賣抵押物事件，對於中華民國100年11月17日臺灣士林地法院100年度抗字第64號裁定，提起再抗告，茲裁定如下：主文再抗告駁回。再抗告程序費用由再抗告人負擔。理由一、按對於抗告法院所為抗告有無理由之裁定再為抗告，依非訟事件法第45條第3項規定，僅得以其適用法規顯有錯誤為理由。所謂適用法規顯有錯誤，係指所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院尚有效之判例顯然違反者而言。又按抵押權人，於債權已屆清償期，而未受清償者，得聲請法院，拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償，民法第873條定有明文，而上開規定，為96年9月28日民法物權編修正施行前之最高限額抵押權所準用，此觀民法物權編施行法第17條、民法第881條之 17規定即明。最高限額抵押，於抵押權成立時，可不必先有債權存在，縱經登記抵押權，因未登記已有被擔保之債權存在，故債務人或抵押人如否認先已有債權存在，或於抵押權成立後曾有債權發生，而從抵押權人提出之其他文件為形式上之審查，又不能明瞭有無債權存在時，法院自無由准許拍賣抵押物。是債務人或抵押人否認債權人提出證據為真正，對抵押債權之是否存在有所爭執，法院仍須就證據為形式上之審查，而為准駁（最高法院71年台抗字第306號判例、80 年度第4次民事庭會議決議㈡意旨參照）。二、再抗告人聲請及再抗告意旨略以：㈠伊為第三人友力工業股份有限公司（下稱友力公司）之債權人，經臺灣桃園地方法院核發97年度司促字第44001 、44002號支付命令確定，向臺灣士林地方法院（下稱士林地院）聲請強制執行未受償，領得98年12月28日士院木98司執意字第25150號債權憑證。是伊得代位抵押權人友力公司，聲請拍賣相對人所有坐落新北市汐止區鄉○○段過港小段73、73-16（於98年11月18日自73地號分割出）、 150、151、151-1、151-2土地（以下合稱系爭土地）： ⒈73地號土地（含嗣後分割出之73-16地號土地）係友力公司向第三人潘豐黨所購買，並於85年12月27日由潘豐黨提供予友力公司設定本金最高限額2億3,369萬9,400 元之抵押權，以擔保潘豐黨對友力公司所負債務（包括過去之債務尚未清償者）及將來所成立之借款及其他一切債務及其利息、違約金、實行抵押權費用等清償責任，存續期間自85年12月27日起至95年12月26日止。嗣於89年1月26日，農業發展條例修正公布後，自然人取得農地不再限於具有自耕能力，因而友力公司於91年10月16日借用相對人之名義，將系爭73、73-16地號土地登記予相對人，並將上開抵押權之義務人及債務人變更為相對人（下稱系爭Ａ抵押權）。 ⒉友力公司另借用相對人之名義，將上開150、151、151-1、151-2土地登記予相對人名下，並由相對人於91年12月11日，提供予友力公司設定本金最高限額500萬元之抵押權，以擔保系爭150、151、151-1、151-2土地所有權之返還，存續期間自91年12月11日起至10 1年12月10日止（下稱系爭Ｂ抵押權）。㈡系爭土地於94年10月12日經相對人之債權人聯邦商業銀行股份有限公司（下稱聯邦銀行），以士林地院94年度執全字第1782號強制執行事件查封在案，相對人未依聯邦銀行之協議內容清償債務，是聯邦銀行迄未塗銷查封登記。又彰化商業銀行股份有限公司（下稱彰化銀行）以相對人尚欠本金1,541萬元、利息及違約金為由，依法聲請假扣押執行，經士林地院以96年度執全字第639號強制執行事件查封在案。在法院撤銷查封前，登記機關不得准許申請移轉登記，故請求辦理系爭土地所有權之移轉登記，係處於給付不能之狀態，友力公司自得請求相對人賠償其損害。惟友力公司為規避債務，故意怠於行使請求系爭土地因相對人給付不能致無法返還之損害賠償權利，經伊於士林地院另案依法代位友力公司於99年9月6日以書狀繕本之送達，終止友力公司與相對人間之借名委任關係，則系爭土地所擔保之最高限額抵押債權應自此時發生，且因相對人之債權人聲請強制執行經法院查封，為最高限額抵押權人即友力公司所知悉而確定。其債權額即上開債務不履行之賠償金額，應依友力公司購買上開73、73-16地號土地之價金2億3,369萬9,400元及上開150、151、151-1、151-2土地之價金500萬元為計算，且系爭債權已屆清償期而未受清償，伊為抵押權人之債權人，抵押權人怠於行使其權利，伊自得代位聲請拍賣系爭土地以資受償。㈢本件依卷內證據，為形式上審查，因系爭土地遭相對人債權人聲請查封，友力公司對相對人即有債務不履行的損害賠償債權，且在系爭抵押權所擔保之範圍內，債權已屆清償期而未受清償，且就系爭Ｂ抵押權部分，友力公司確怠於行使權力，伊得行使代位權，原裁定駁回再抗告人之聲請，顯有適用最高法院49年度台抗字第244號判例、80年8月20日第4次民庭會議決議㈡、民法第242條、第873條、非訟事件法第72條、民事訴訟法第78條、第95條規定等法規錯誤情事，爰聲請廢棄原裁定云云。三、經查，系爭土地，遭相對人之債權人聲請強制執行，客觀上固有給付不能之情事，然是否可歸責於相對人？相對人對友力公司是否負有債務不履行損害賠償債務？友力公司均有爭執，並於原審提出書狀表示：系爭土地係借用友力公司總經理即相對人名義登記，為擔保系爭土地之返還，故分別設定A 、B抵押權。相對人並受友力公司指派擔任竹洲工業有限公司（下稱竹洲公司）董事長，因職務關係為該公司向銀行借款擔任連帶保證人，因竹洲公司未能清償債務，而遭聯邦銀行、彰化銀行假扣押系爭土地，為非可歸責於相對人之事由，友力公司亦同意竹洲公司與聯邦及彰化銀行協議分期清償，故系爭土地未立即排除假扣押，乃為友力公司所知悉並同意，更因系爭土地目前仍屬農業用地，友力公司尚無法使用，遂未要求相對人辦理移轉登記。嗣相對人為儘速處理保證債務，並解決系爭73地號土地有其他第三人所有部分，即一再要求竹洲公司及友力公司儘速處理，竹洲公司乃同意配合全數清償債務塗銷假扣押，友力公司亦於98年11月18日將系爭73地號土地分割出非屬友力公司所有之系爭73-16地號土地，相對人並於99年3月3日取得農地農用證明書，但因當時仍不知得以將系爭土地移轉登記在友力公司名下，復尚未覓得過戶人選而擱置，相對人自始即無不履行返還土地之情事，系爭抵押債權並未發生等語（原法院99年度拍字第492 號卷65-69頁）。則本件依再抗告人所提文書，並友力公司之陳述及所提書證，自形式上審查，尚不能明瞭有無抵押債權存在。且依友力公司所陳稱，亦否認有怠於行使權利之情事，則再抗告人能否行使代位權，從形式審查，亦非無疑問。依首揭說明，法院無由准予拍賣抵押物。原裁定維持第一審駁回再抗告人之聲請之裁定，於適用最高法院49年度台抗字第244號判例、80年8月20日第4次民庭會議決議㈡、民法第242條、第873條、非訟事件法第72條、民事訴訟法第78條、第95條規定等法規，並無錯誤情事。再抗告意旨指摘原裁定適用法規錯誤，求予廢棄，為無理由，應予駁回。四、據上論結：本件再抗告為無理由，爰裁定如主文。中華民國 101 年 1 月 9 日民事第二十庭審判長法官張蘭法官吳燁山法官陳麗玲正本係照原本作成。不得抗告。中華民國 101 年 1 月 10 日書記官林淑貞

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