臺灣高等法院101年度上易字第1107號

• 裁判案由: 拆屋還地等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 102 年 08 月 20 日
• 法官: 湯美玉、李慈惠、丁蓓蓓
• 上訴人: 梁任魁
• 被上訴人: 謝永瑜

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 101年度上易字第1107號上　訴　人　梁任魁
梁洪睿
上　1　 人
訴訟代理人　蔡鈞傑律師
被 上 訴人　謝永瑜
訴訟代理人　涂惠民律師
上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國101年8月6日臺灣士林地方法院100年度訴字第702號第一審判決提起上
訴，本院於102年8月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序方面：
一、按民事訴訟法第447條第1項前段固規定當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，惟當事人以在第一審已經主張之爭點，即其攻擊或防禦方法（包含事實、法律及證據上之爭點），因第一審法院就該事實、法律及證據上評價錯誤為理由，提起上訴，其上訴理由，仍在第一審審理之範圍內，應允許當事人就該上訴理由，再行提出補強之攻擊或防禦方法，或就之提出其他抗辯事由，以推翻第一審法院就該事實上、法律上及證據上之評價。故同條項但書第三款乃規定：對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限（最高法院99年度台上字第1233號判決要旨參照）。本件上訴人於原審辯稱其非無權占有，嗣於本院就其有權占有之事實，提出占有部分為其專用部分，及兩造間有成立不定期租賃關係等之法律上主張，核屬就第一審已提出之事實，為法律上意見之補充，依上開說明，尚無不合，應予准許。
二、本件上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到庭，核無民事訴訟法第386條各款所列情形之一，爰依被上訴人聲請，由
其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：兩造前均為新北市○○區○○里○○段○○○○段000○0地號土地上12層公寓大廈（下稱系爭大廈）之區分所有權人，而伊為新北市○○區○○里○○○00號11樓房屋(下稱系爭11樓房屋)之所有權人，上訴人則為同號12樓房屋(下稱系爭12樓房屋)之所有權人，並為系爭大廈之屋頂平台加蓋如附圖所示A、B部分之13樓暨14樓增建物（下稱系爭13樓、14樓增建物）之事實上處分權人。詎上訴人竟未經全體區分所有權人同意，在系爭14樓增建物上加蓋如附圖所示C部分之14樓頂之鋼架、鐵皮棚架等增建物(下稱系爭樓頂增建物，與13、14樓增建物下合稱系爭增建物)供己使
用，現上訴人梁洪睿為系爭12樓房屋所有權及系爭增建物之事實上處分權人。前開增建物不僅影響系爭大廈之結構安全，且已導致伊所有系爭11樓房屋發生漏水情形。爰依民法第767條前段、中段、第821條與第184條第1項前段、第185條
及第191條之規定，請求上訴人將系爭增建物拆除，將所占
用之屋頂平台騰空返還予伊及其他共有人，並賠償伊因漏水致房屋之損害等語。求為命：梁洪睿應將坐落新北市○○區○○里○○段○○○○段000○0地號土地上，門牌號碼新北市○○區○○里○○○00號13樓、14樓、暨14樓頂上方之鐵柱、鐵皮圍籬及鐵製屋頂之棚架等，如原判決附圖所示編號A部分面積120平方公尺、編號B部分面積104平方公尺、編號C部分面積100平方公尺之增建物拆除，並將占用之屋頂平台騰空返還予被上訴人及其他共有人；上訴人應連帶給付被上訴人18萬7,650元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止
，按年息5%計算之利息之判決，並願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人則以：系爭13樓、14樓增建物為建商興建系爭大廈時興建，與系爭12樓房屋一併出售，並與各買受人約定頂樓由系爭12樓房屋所有權人使用，是兩造分別繼受前手取得系爭土地、建物持份，被上訴人向前手購入系爭11樓房屋時，已於買賣契約中約定相關之使用規範，應對分管協議有默示同意，自不得另為主張。系爭樓頂增建物，則係為解決漏水問題而興建，僅為鋼架雨棚，目的在防水，無人居住。又系爭大廈之管理委員會（下稱管委會）於計算管理費時，已加計系爭增建物之面積一併計算收費，足證社區住戶有頂樓平台由12樓住戶單獨使用之合意。再者，系爭大廈99年度臨時區分所有權人會議，已分別於第4案「有關本社區頂樓陽台既
有已加蓋部分約定為『約定使用部分』案」為決議：有條件通過，必須改善後才能約定專用；及第5案有關頂樓陽台既
有已加蓋部分應繳納管理費，決議納入管理費及建設基金等，更見系爭大廈屋頂平台確已約定由伊專用。另由系爭大廈管委會之函覆，亦可知伊已完成區分所有權人會議之條件，故改善條件既已成就，則屋頂平台已約定由伊專用，伊非無權占用。伊就系爭11樓房屋漏水之損害係來自系爭12樓房屋之事實並不爭執，且同意依鑑定意見給付18萬7,650元，但
不同意被上訴人有關拆除部分之請求等語，資為抗辯。
三、原審判命梁洪睿將如附圖所示A、B、C部分之系爭增建物拆
除，並將所占用之屋頂平台騰空返還予被上訴人及其他共有人；並命上訴人連帶給付被上訴人18萬7,650元，及自起訴
狀繕本送達翌日即100年4月20日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並酌定擔保金額為准、免假執行之宣告。上訴人不服，提起上訴，並聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、查兩造前均為系爭大廈之區分所有權人，被上訴人系爭11樓房屋所有權人，上訴人為系爭12樓房屋所有權人，於原法院審理期間，已登記上訴人梁洪睿為所有權人；上訴人取得系爭12樓房屋時，即已搭建系爭13樓、14樓增建物；至14樓頂之鋼架鐵皮棚架則為上訴人所興建等事實，為兩造不爭執，並有臺北縣淡水地政事務所土地、建物所有權狀、土地登記第二類謄本、建物登記第二類謄本、原法院101年3月5日言
詞辯論筆錄等件附卷可稽（見原法院100年度士簡調字第259號卷《下稱調字卷》第8-13、62-65頁、原審卷第154-157、91頁背面）。兩造並對附於卷後之臺北市建築師公會101年1月18日所出具之101鑑字第153號鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告）均無意見（見原審卷第71-72、91-92頁），是此部分事實自堪信為真實。則兩造爭執之重點在於：
㈠被上訴人請求上訴人拆除系爭增建物並返還於全體共有人，有無理由？
㈡被上訴人就系爭11樓房屋漏水之損害，請求上訴人負損害賠償責任，有無理由？
茲分述如下。
五、按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之」、「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之」，民法第767條、第821條分別定有明文。次按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但依其情形顯失公平者，不在此限」，民事訴訟法第277條亦有明文。而「原告以無權占有為原因，提起
返還所有物之訴，被告爭執兩造間存有契約關係，非無權占有為抗辯者，被告即應就其占有權源之存在負舉證責任」（最高法院98年台上863號裁判意旨參照)。查梁洪睿現為系爭12樓房屋之所有權人，並占有使用系爭增建物即附圖A、B、C部分之事實，為兩造不爭執，則上訴人辯稱其為有權占有
系爭增建物，並可為使用收益等情，自應就此部分負舉證之責任。經查：
（一）上訴人辯稱系爭13、14樓增建物即附圖A、B部分，為建商一併出售予12樓之區分所有權人，具有構造上與使用上具獨立性之專有部分，且有提供12樓住戶使用之不繡鋼梯，故系爭13、14樓非屬共有部分；縱屬共有部分，系爭13、14樓增建物亦為建商於興建系爭大廈一併興建，被上訴人應於購買系爭11樓房屋時，已於買賣契約中約定相關之使用規範，應對分管協議有默示同意，應受分管契約之拘束云云。惟上訴人於原法院及本院皆未提出買賣契約證明有分管契約之存在，自難認被上訴人受分管契約之拘束。雖管委會函覆原法院：「A、B、C三棟12樓全部加蓋係建商
違建（朝代開發股份有限公司）於大樓完成結構體，取得使用執照後，即違法增建，因此12樓住屋全數在買賣時（含43號12樓），朝代公司之董事長林永元（已歿）皆開立證明書乙份（委稱買受人興建）收受價差…」等語，有管委會101年3月22日楓丹函字第0000000號函（見原審卷第
125-126頁），然縱認系爭13、14樓增建物係建商於興建
時一併完成之增建物，並出售予系爭12樓房屋之住戶，亦難據以認定被上訴人或同棟建物之其他樓層住戶亦同意系爭13、14樓增建物專供系爭12樓房屋之住戶使用。況依管委會99年4月24日之區分所有權人會議紀錄記載：「第四
議案：有關本社區頂樓陽台既有已加蓋部分約定為『約定使用部分』案，敬請審議。說明：1.本社區頂樓陽台案公寓大廈管理條例以及本社區的規約，概屬公有共用部分。但經區分所有權人會議決議通過者，得約定為『約定使用部分』。2.本社區擬對頂樓陽台既有已加蓋部分約定為『約定使用部分』，但不得再增建、擴建或改建」等語，有楓丹白露社區九十九年度臨時區分所有權人會議紀錄可參（見原審卷第128-129頁），顯見區分所有權人會議並非
就系爭大廈屋頂平台遭占用部分，一律同意由12樓之區分所有權人專用，堪認系爭12樓房屋之頂樓平台原本即屬公有共用部分，惟因其上有已加蓋之系爭增建物，始討論是否約定為約定使用部分，並無上訴人所稱系爭13、14樓增建物為專有部分之情事，是系爭13、14樓增建物非屬專用部分，上訴人此部分之抗辯，自不足採。
（二）上訴人另辯稱已完成依系爭大廈99年度臨時區分所有權人會議要求之改善條件，應已取得系爭大廈屋頂平台之約定專用，被上訴人應受區分所有權人會議紀錄拘束云云。惟查該會議紀錄記載：「第4議案說明：…3.對頂樓陽台既
有已加蓋部分，區分所有權人或住戶無條件同意以自費按管理委員會的決議於限期內改善、排除並解決因加蓋而造成的困擾與問題：(1)管道間的通風排氣被阻，(2)管道間的漏水，(3)逃生樓梯的被阻，(4)妨礙大樓的消防、逃生安全及排水系統，(5)水塔或水表間公共自來水管線的更
新維修或外移，(6)頂樓陽台有漏水或破壞損及防水問題
。4.倘若頂樓的區分所有權人或住戶不依管理委員會的決議或拒絕改善、排除並解決本說明3.的各項困擾與問題時，社區管理委員會及管理處應報請主管機關拆除所有的違建加蓋。決議：有條件通過，必須改善後才能約定專用」等語（見原審卷第129頁），是頂樓住戶須依決議內容無
條件同意完成上開6項要求，始得再依區分所有權人會議
決議通過是否改為約定專用，而非頂樓住戶完成6項條件
後，即生約定專用之效果，上訴人此部分主張殊不足取。又管委會雖於101年3月22日以楓丹函字第0000000號函，
說明：「一、…目前該六項要求，各頂樓住戶均已完成改善，(第四項妨礙消防部份，也於100年12月7日增設灑水
設施後檢測通過(附件二)，逃生通道及排水系統並同時完成暢通)」（見原審卷第125頁)，惟是否將系爭增建物改
為約定專用部分，尚未經區分所有權人同意，依前開說明，自不能認定已有約定專用之情事，故上訴人辯稱系爭增建物已約定專用云云，亦不足採。
（三）上訴人又辯稱伊有按月繳納管理費，且管理費之計算亦包含系爭增建物之坪數，故系爭增建物與系爭大廈之區分所有權人成立不定期租賃契約之法律關係，伊占有使用係屬有據云云。惟管理費係依據各區分所有權人實際使用之面積，作為計算之標準，此係基於使用者付費之原則，並作為系爭大廈之公共基金或管理修繕等支出，與上訴人是否基於分管契約而有權占有，或因繳納管理費而成立租賃之法律關係，係屬二事，不能作為認定系爭增建物與系爭大廈之區分所有權人是否成立不定期租賃契約之依據。故上訴人此部分抗辯，自無足取。
（四）至上訴人辯稱系爭大廈於公寓大廈管理條例施行前即已興建完成，應不受公寓大廈管理條例第7條規定之限制，原
判決適用法規顯有錯誤云云。惟原判決係針對管委會99年區分所有權人會議決議中關於屋頂平台是否可作為約定專用部分為論斷，並無上訴人所指摘有公寓大廈管理條例第55條第2項之情形，故上訴人所為之抗辯，係屬無據，亦
不足取。
六、按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任」；「數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任」，民法第184條第1項前段、第185條第1項前段，分別定有明文。經查，被上訴人主張系爭11樓因系爭12樓積水致受有油漆、水泥剝落、鋼筋腐蝕等損害（下稱系爭損害），上訴人應就系爭損害負賠償責任等語，並提出照片為證（見調字卷第27-33頁、原審卷第20-24頁），系爭損害亦經原法院於100年9月8日至現場勘驗測量時確認無訛，有勘驗測量
筆錄附卷可稽（見原審卷第41-42頁），而上訴人雖於原法
院同意給付被上訴人之損失共18萬7,650元，惟於本院辯稱
系爭損害亦係因系爭11、12樓之共同壁及樓底板間設備老舊所致，不應由其單獨負擔云云。然被上訴人所主張之系爭損害，業經原法院囑託臺北市建築師公會鑑定，系爭鑑定報告上記載：「捌、履勘經過及鑑定分析㈠…經該樓層12樓住戶（即梁任魁）確認有積水情事…㈤100年9月18日鑑定人現場勘查發現11樓整層樓四處天花板皆有發現油漆剝落、水泥剝落、鋼筋鏽蝕裸露情形，鑑定人認為與12樓整層積水有關，係為12樓地板滲水所致。㈥12樓地板滲水所致其主要原因為12 樓現無人居住地板整層積水時間長，水分經由石英地磚
接縫慢慢往下滲透，並滲透至樓板鋼筋，鋼筋產生氧化作用而鏽蝕膨脹，使得11樓天花板油漆剝落及水泥剝落。玖、鑑定結果：㈠係爭建物現況之油漆剝落、水泥剝落，鋼筋腐蝕係因滲水所致。㈡係滲水所致其原因為12樓積水所生」等語（見系爭鑑定報告第3、5頁，外放於本院卷後），與上訴人所辯稱之情形不同，足證系爭11樓房屋損害乃因上訴人未盡注意義務，使系爭12樓房屋長期處於積水狀態，致水份往下滲透而造成被上訴人之系爭損害，故上訴人確有因過失而造成被上訴人損害之行為，則被上訴人此部分請求，核屬有據。又依系爭鑑定報告所載，系爭損害之修復費用共計18萬7,650元（見系爭鑑定報告第4頁），上訴人於原法院表示同意被上訴人請求修復費用，且對修復費用之總額表示沒有意見，有原法院之101年3月5日、101年4月11日、101年7月16日
言詞辯論筆錄附卷可稽（見原審卷第91頁、第148頁背面、
第179頁），上訴人既已為認諾，自不得再為相反之主張，
故上訴人此部分抗辯，即不足採。
七、綜上所述，被上訴人本於民法第767條第1項及第821條之規
定，請求梁洪睿將如原判決附圖所示A、B、C部分之系爭13
樓、14樓及14樓頂增建物拆除，並將所占用之屋頂平台騰空返還予被上訴人及其他共有人；及依民法第184條第1項前段、第185條第1項之規定，請求上訴人連帶給付18萬7,650元
，及自起訴狀繕本送達翌日即100年4月20日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，係屬有據，應予准許。原
審為上訴人敗訴之判決，並依兩造之聲請酌定相當擔保金分別為假執行、免為假執行之諭知，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，經審酌後認與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論列，合併敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第85條第1項、第2項、第463條、第385條第1項前段，判
決如主文。
中 華 民 國 102 年 8 月 20 日民事第十八庭
審判長法 官 湯美玉
法 官 李慈惠
法 官 丁蓓蓓
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 102 年 8 月 22 日書記官 王敬端