臺灣高等法院101年度上易字第526號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　101年度上易字第526號

上訴人

成小燕

上訴人

追加被告 張瑞麟

共同訴訟代理人

莊喬汝律師

共同訴訟代理人

李文健律師

共同訴訟代理人

潘天慶律師

被上訴人

即原告

福華房屋仲介有限公司

法定代理人

周財發

訴訟代理人

錢裕國律師

　　　　　　林立捷律師

上列當事人間請求給付違約金等事件，上訴人對於中華民國101年4月24日臺灣臺北地方法院100年度訴字第1769號第一審判決提起上訴，被上訴人並追加張瑞麟為被告，經本院於101年10月30日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面按主觀預備合併之訴雖屬複數之訴，該數個請求於起訴時發生訴訟繫屬，仍以先位之訴有理由為備位之訴解除條件，先位之訴無理由為備位之訴之停止條件（最高法院98年度台抗字第744號判決意旨參照）。查被上訴人於原審乃依先位聲明請求上訴人成小燕給付違約金，備位聲明請求被告張瑞麟給付違約金，核其性質，自屬主觀預備合併之訴。原審經審理後認被上訴人先位聲明為有理由，故未就被上訴人備位聲明予以審酌，備位之訴因解除條件成就而消滅訴訟繫屬，不生移審效力；惟先位聲明之上訴人就其敗訴部分既提起上訴，且被上訴人於原審所提之備位聲明將因本院審理上訴人之上訴有無理由而影響其權益，故被上訴人於本院審理時併就其在原審所為之備位聲明為追加，基於主觀預備合併之訴在於達到訴訟經濟及紛爭解決一次性之目的，並能使基於同一基礎事實之相關連案件於同一訴訟中裁判，不致發生相互矛盾，備位被告亦不反對，復無其他違反公益之情形，故被上訴人於本院所為追加張瑞麟為被告之請求，程序上應予准許，合先敘明。

貳、實體方面

一、本件被上訴人主張：㈠追加被告張瑞麟（下稱張瑞麟）於民國99年12月7日代理上訴人成小燕（下稱成小燕）與被上訴人簽訂不動產專任委託銷售契約書（下稱系爭專任委託銷售契約），以新台幣（下同）1,850萬元價格，委託被上訴人出售成小燕所有坐落臺北市○○區○○路5段127號2樓之1房屋和地下4樓編號103號停車位及坐落土地應有部分（下稱系爭不動產），委託銷售期間自簽約日起至99年12月12日止。嗣被上訴人於99年12月7日，與訴外人宋瑞芬簽訂買賣議價委託書，約定宋瑞芬願以1,880萬元購買系爭不動產，宋瑞芬同時出具以自己為發票人、面額40萬元、發票日99年11月26日、票號QK0000000號、付款人合作金庫銀行淡水簡易分行支票一紙（下稱系爭支票）作為斡旋金，張瑞麟隨即於99年12月8日代理成小燕與被上訴人簽訂委託銷售契約內容變更合意書、賣方定金收款憑證，約定成小燕以1,880萬元價格出售系爭不動產，張瑞麟並代成小燕收受系爭支票作為定金。詎成小燕事後不願出面與宋瑞芬簽訂買賣契約，自應負違約責任。縱認成小燕未授權張瑞麟出售系爭不動產，然成小燕於99年6月3日交付系爭不動產所有權狀影本予被上訴人製作不動產說明書，復於99年12月6日授權張瑞麟與被上訴人簽訂帶看銷售同意書，張瑞麟復於99年12月8日，代理成小燕與被上訴人簽訂委託銷售契約內容變更合意書、賣方定金收款憑證，並向成小燕報告上開銷售過程，成小燕從未向被上訴人為反對之表示，且被上訴人多次帶人看系爭不動產時，張瑞麟與成小燕均在場，成小燕從未表示拒絕出售系爭不動產之意，依民法第169條規定，成小燕應負表見代理之授權人責任。爰依兩造間專任委託銷售契約第11條第1項第4款約定，請求成小燕賠償按銷售總價1,880萬元4%即75萬2,000元之違約金。另依被上訴人與宋瑞芬間買賣議價委託書第3條約定及民法第216條規定，請求成小燕賠償按銷售總價1,880萬元1%即18萬8,000元，為被上訴人原得對宋瑞芬請求之服務報酬。以上合計94萬元。若認上訴人成小燕並未授權張瑞麟委託被上訴人出賣系爭不動產，亦不構成表見代理，則張瑞麟向被上訴人保證確係經成小燕授權出售系爭不動產，被上訴人因善意信賴張瑞麟有出售系爭房屋之代理權亦受有損害，爰依民法第110條規定，請求追加被告張瑞麟賠償上開違約金及服務報酬共94萬元。此外，本件違約金依系爭銷售契約第11條第1項第4款約定，係屬懲罰性違約金性質，故無酌減規定之適用。㈡為此提起本件訴訟，⒈先位聲明：①上訴人成小燕應給付被上訴人94萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。②願供擔保請准宣告假執行。⒉備位聲明：①追加被告張瑞麟應給付被上訴人94萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。②願供擔保請准宣告假執行【原審依被上訴人先位聲明，判決上訴人成小燕應給付被上訴人75萬2,000元，及自100年3月25日起至清償日止，按年息5%計算之利息。駁回被上訴人其餘先位聲明之訴，備位之訴不予審酌。被上訴人就其先位之訴敗訴部分未據聲明不服，業已確定】。上訴人成小燕就其敗訴部分不服提起上訴。並對上訴人之上訴，答辯聲明：⒈上訴駁回。⒉若認先位聲明有理由，則請求判決追加被告張瑞麟應給付被上訴人75萬2,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

二、上訴人成小燕及追加被告張瑞麟則以：成小燕僅授權張瑞麟於99年12月6日與被上訴人簽訂帶看銷售同意書，並未授權張瑞麟簽訂系爭專任委託銷售契約、委託銷售契約內容變更合意書及賣方定金收款憑證。且被上訴人要求張瑞麟簽訂系爭專任委託銷售契約時，張瑞麟已明白表示無法聯絡成小燕，被上訴人明知張瑞麟並非屋主，卻怠於確認，仍要求張瑞麟代簽上開文書，則成小燕既未授權張瑞麟簽訂上開文書，上開文書對成小燕自不生效力。又系爭不動產權狀雖係成小燕提供予被上訴人，惟係前次委託被上訴人銷售時所提供，與本次委託無涉；被上訴人帶買方查看系爭不動產時，成小燕從未在場，自不構成表見代理。且若認成小燕應賠償被上訴人違約金，該違約金亦屬過高應予酌減。至張瑞麟並未向被上訴人保證經成小燕授權出售系爭不動產，被上訴人並非善意相對人，自不得對張瑞麟主張無權代理之損害賠償責任。退步言之，縱認成小燕或張瑞麟應負賠償責任，被上訴人所得請求之賠償金亦應以約定服務費25萬元為上限；況被上訴人僅提供3日之服務，原約定之賠償金25萬元顯屬過高應予酌減等語，資為抗辯。成小燕並上訴聲明：㈡原判決不利於上訴人成小燕部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。張瑞麟並答辯聲明：追加之訴駁回。

三、兩造不爭執事項：

㈠成小燕於99年6月3日，授權張瑞麟代理其與被上訴人簽訂不動產專任委託銷售契約書，約定以1,900萬元之價格，委託被上訴人出售成小燕所有系爭不動產，委託銷售期間自簽約日起至99年9月30日止。

㈡成小燕於99年12月6日，授權張瑞麟代理其與被上訴人簽訂帶看銷售同意書，約定以1,850萬元之價格，委託被上訴人出售成小燕所有系爭不動產，委託銷售期間自簽約日起至100年4月1日止。

㈢張瑞麟於99年12月7日，以成小燕代理人身分與被上訴人簽訂系爭專任委託銷售契約，以1,850萬元之價格，委託被上訴人出售系爭不動產，委託銷售期間自簽約日起至99年12月12日止。

㈣被上訴人於99年12月7日，與宋瑞芬簽訂買賣議價委託書，約定宋瑞芬願以1,880萬元購買系爭不動產，宋瑞芬同時出具系爭支票作為斡旋金。

㈤張瑞麟於99年12月8日，以成小燕代理人身分，與被上訴人簽訂委託銷售契約內容變更合意書、賣方定金收款憑證，約定成小燕同意以1,880萬元價格出售系爭不動產，張瑞麟並代成小燕收受系爭支票。

四、茲就兩造爭點及本院得心證之理由分述如下：

㈠成小燕是否授權張瑞麟簽訂系爭專任委託銷售契約？

⒈按代理權係以法律行為授與者，其授與應向代理人或向代理人對之為代理行為之第三人，以意思表示為之。民法第167條定有明文。次按代理權之限制及撤回，不得以之對抗善意第三人。但第三人因過失而不知其事實者，不在此限。民法第107條亦定有明文。

⒉經查，成小燕於99年6月3日，授權張瑞麟代理其與被上訴人簽訂不動產專任委託銷售契約書，約定以1,900萬元之價格，委託被上訴人出售其所有系爭不動產，委託銷售期間自簽約日起至99年9月30日止，有不動產專任委託銷售契約書在卷可稽（見原審卷第70-71頁）。成小燕復於99年12月6日，授權張瑞麟代理其與被上訴人簽訂帶看銷售同意書，約定以1,850萬元之價格，委託被上訴人出售其所有系爭不動產，委託銷售期間自簽約日起至100年4月1日止，成小燕同意被上訴人得為買賣雙方之代理人，買方出價達到委託價格時，被上訴人得全權代理收受定金及安排買賣雙方簽約事宜，賣方同意買賣契約於被上訴人收受定金時成立生效，有帶看銷售同意書在卷（見原審卷第63頁）。且成小燕於原審審理時亦自陳：系爭不動產是伊所有，伊透過仲介以1700萬元買的，有跟土地銀行貸款，頭期款不記得，貸款金額也不記得，每個月從伊的銀行帳戶扣款，扣款金額伊也不記得，伊平常居住在法國帶小孩，伊將系爭不動產拜託張瑞麟出售，因為之前委託被上訴人沒有賣掉，伊就跟張瑞麟說多找幾家仲介，伊希望拿到1,850萬元，伊就只有這個條件，伊在台北市○○路672巷27號房地也是委託張瑞麟去賣等語（原審卷第196頁反面）。依成小燕上開所述，及成小燕就系爭不動產先於99年6月3日授權張瑞麟代理其與被上訴人簽訂不動產專任委託銷售契約書，復於99年12月6日授權張瑞麟代理其與被上訴人簽訂帶看銷售同意書之過程，顯見成小燕出售系爭不動產之最終結果應是只要取得1,850萬元即可，並為達此目的而將系爭不動產相關出售事宜全權交由張瑞麟處理，堪認成小燕確實有授予張瑞麟處理系爭不動產出售事宜之代理權。

⒊次查，依被上訴人負責銷售系爭不動產之營業員即證人陳如芳於原審證稱：張瑞麟於98或99年4月1日，代理成小燕委託被上訴人銷售登記於成小燕名下台北市○○路不動產，因價格太高沒有賣掉，嗣張瑞麟於99年6月4日，至被上訴人公司代理成小燕與被上訴人簽訂專任委託銷售契約，伊曾向張瑞麟要求出具成小燕之授權書，張瑞麟沒有講話，張瑞麟自98年8月間找伊要買房子，即表示成小燕是人頭等語（見原審卷第99頁反面、第100頁）。及證人錢奕州亦證稱：伊為住商不動產仲介公司職員，伊於99年12月間打電話與張瑞麟聯繫，張瑞麟與住商公司簽訂一般委託銷售契約後，再補正成小燕之授權書，後來伊仲介周俊勳購買系爭不動產等語（見原審卷第100頁）。益徵張瑞麟係受成小燕全權委託處理成小燕名下相關不動產之出售事宜，否則如何能在與房屋仲介人員接洽期間，視仲介人員之需求而提供成小燕之相關授權文件？是被上訴人主張成小燕授權張瑞麟於99年12月7日，以成小燕代理人身分與被上訴人簽訂系爭專任委託銷售契約，復於99年12月7日，授權張瑞麟以代理人身分與被上訴人簽訂委託銷售契約內容變更合意書、賣方定金收款憑證，自屬可取。至成小燕辯稱僅授權張瑞麟與被上訴人簽訂帶看銷售同意書，並未授權張瑞麟簽訂系爭專任委託銷售契約、委託銷售契約內容變更合意書及賣方定金收款憑證云云，縱認屬實，亦屬代理權之限制，不得以之對抗善意之被上訴人，故上訴人上開所辯，尚不足取。

⒋承上，本件成小燕確係授權張瑞麟簽訂系爭專任委託銷售契約，則有關成小燕是否應負表見代理責任，及張瑞麟是否應負無權代理人責任部分，自毋庸再予審酌，併予敘明。

㈡本件違約金之性質為何？得否酌減？成小燕應賠償之金額為何？

⒈按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。惟違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨（最高法院92年度台上字第2747號判決意旨參照）。復按違約金之約定是否過高，應依違約金係屬於懲罰之性質或屬於損害賠償約定之性質而有不同。若屬前者，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準；若為後者，則應依當事人實際上所受損失為標準，酌予核減（最高法院87年度台上字第2563號判決意旨參照）。又賠償額預定性違約金，係以違約金為債務不履行所生損害之賠償額，或為賠償總額或為最低賠償額，經當事人於損害發生前預先約定者；既經約定有違約金，則一旦有債務不履行情事發生，債權人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定之違約金請求債務人支付。如約定之數額與債權人實際損害顯相懸殊，債務人固得依民法第252條規定請求法院減至相當之數額，惟應由債務人就債權人所受損害究為若干，負舉證責任（孫森焱，民法債編總論下冊，第717頁參見）。是被上訴人與成小燕於系爭專任委託銷售契約第11條第1項就「違約之處罰」既約定：「委託人（按指成小燕）如有下列情形之一者，視為受託人（按指被上訴人）已完成仲介之義務，委託人應全額一次支付委託銷售價格4%服務報酬予受託人：」等語，有系爭專任委託銷售契約在卷（見原審卷第11頁），核其約定之違約金，應屬賠償總額預定性之性質。

⒉經查，成小燕於專任委託銷售過程確實有違約之情形，已如前述，則成小燕自應就其違約致被上訴人所受之損害，負違約賠償責任。又本件被上訴人所受之損害，業經成小燕提出其與被上訴人所簽訂之系爭專任委託銷售契約書第19條「特約條款」之約定：「2.成交價壹仟捌佰捌拾萬元給仲介服務費25萬元。」為證，辯以被上訴人縱因上訴人違約而受有損害，其損害亦僅有被上訴人因此無法取得之仲介服務費25萬元等語（見本院卷第7頁背面、第8頁），固為被上訴人所否認，主張依系爭專任委託銷售契約第11條第1項第4款約定：「委託人如有下列情形之一者，視為受託人已完成仲介之義務，委託人應全額一次支付委託銷售價格4%服務報酬予受託人：…4、買方書面承購價格已達委託人之最低委託出售價格，而委託人卻拒絕簽署確認者；或委託人簽署確認後卻不履行買賣契約之義務者。」之違約金應屬懲罰性質，用以懲罰及填補因成小燕之惡意違約致被上訴人受有之損害。然依上開說明，系爭專任委託銷售契約書就違約金之約定既屬損害賠償總額之預定，有如前述，且成小燕並提出與被上訴人所簽訂之上開專任委託銷售契約書，舉證證明被上訴人因其違約所受之損害，為被上訴人無法取得系爭不動產仲介成交價1,880萬元之服務費25萬元，被上訴人復未能提出其他具體反證證明其受有超過上開可取得成交價1,880萬元服務費25萬元之違約損害，則成小燕辯稱被上訴人至多僅能向其請求其所受之仲介服務費損害25萬元，自屬有據。故上訴人成小燕以系爭專任委託銷售契約就違約金之約定過高為由請求酌減，為有理由。

五、綜上所述，被上訴人依系爭專任委託銷售契約之法律關係，請求成小燕給付25萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即100 年3月25日起至清償日止，按年息5%計算之利息，自屬正當，應予准許；逾此範圍之請求，非屬正當，不應准許。原審不察，遽命上訴人成小燕給付75萬2,000元本息，就超過上開應准許部分，而為上訴人成小燕敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨就超過25萬元本息部分求予廢棄改判，為有理由，應予准許，爰由本院予以廢棄改判。就上開應准許25萬元部分（其餘未據聲明不服，業已確定），上訴人成小燕請求廢棄改判，並非正當，原審此部分判決上訴人成小燕敗訴，並無不合，上訴人成小燕求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。至於被上訴人追加請求若認上訴人成小燕先位上訴請求有理由時，請求就被上訴人於原審請求被告張瑞麟給付之備位聲明進行審理部分，因本院經審理後已認應由上訴人成小燕負授權人之責任，被告張瑞麟並未有無權代理情形，故被上訴人於本院追加請求被告張瑞麟應負無權代理之損害賠償責任云云，亦非正當，應駁回被上訴人追加之訴。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，追加之訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第79條，判決如主文。

民事第七庭