臺灣高等法院101年度建上易字第64號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 101年度建上易字第64號

上訴人

拓興營造有限公司

法定代理人

李崇豪

被上訴人

三本工程有限公司

法定代理人

曾啟銘

訴訟代理人

劉秉恆

上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國101年6月26日臺灣臺北地方法院100年度建字第31號第一審判決提起上訴，本院於102年3月5日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人起訴主張：

㈠被上訴人於民國（下同）98年5月15日、98年7月7日與上訴人簽訂工程合約（下稱系爭合約），向上訴人次承攬上訴人向交通部臺灣區國道高速公路局（下稱高公局）所承攬「國道高速公路（通車路段）橋梁耐震補強工程（第1期）第M12標」工程（下稱M12標工程）其中之「植筋工程」、「預力鑽孔及無收縮水泥砂漿350kgf/c㎡工程」（下稱無收縮水泥砂漿工程）。就植筋工程，被上訴人於98年8月31日完成植筋6#*28.5cm，59支為新臺幣（下同）8,850元，98年9月1日完成植筋6#*28.5cm1,552支為232,800元、鑽孔8#*120cm，136支為183,600元，98年11月7日完成植筋6#*28.5cm，1,504支為225,600元、鑽孔8#*120cm（水鑽）68支（經高公局估驗為40.8支，上訴人至少應給付55,080元），共計705,930元（未稅）。就無收縮水泥砂漿工程，被上訴人於98年10月23日、98年10月27日、98年11月2日、98年11月3日先後完成10立方公尺、11立方公尺、12立方公尺、13立方公尺，經高公局估驗為44.17立方公尺，上訴人至少應給付658,575元（未稅），兩者合計136萬4,505元（未稅），含稅後為143萬2,730元，被上訴人已陸續開立9,293元、437,220元、720,153元之發票予上訴人。

㈡上訴人承攬M12標工程之契約遭高公局因故自99年3月3日終止，但上訴人將被上訴人所完成之數量計入向高公局請領之第34期估驗明細內，惟因上訴人與高公局之履約爭議，致上訴人不願開立發票請款，爰依系爭合約第4條第2款約定、民法第100條規定，請求上訴人給付工程款143萬2,730元。

㈢並聲明：⒈上訴人應給付被上訴人143萬2,730元，及自支付命令送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

⒉願以現金或第一銀行可轉換定期存款單供擔保，請准宣告假執行。

二、上訴人則以：

㈠被上訴人於98年9月1日前完成之植筋6#*28.5cm1,611支（59＋1,552＝1,611），其中業主尚有360支未給付予上訴人，依約上訴人僅須支付1,251支，含稅金額為197,033元（1,251×150×1.05＝197,033）。

㈡被上訴人於98年9月1日前所完成之鑽孔8#*120cm，依高公局第34期估驗數量為40.8支，依約上訴人僅須支付40.8支，含稅金額為57,834元（40.8×1,350×1.05＝57,834）。

㈢被上訴人於98年10月間所完成之44.17立方公尺無收縮水泥、98年11月7日所完成之植筋6#*28.5cm1,504支及鑽孔8#*120cm，68支，因上訴人所領得之估驗款僅止於第34期即98年9月7日前所施作之工項，98年9月8日後所施作工項之估驗款尚未領得，依約被上訴人不得於停止條件未成就下要求上訴人給付。

㈣被上訴人就系爭工程有瑕疵須修補，未盡契約義務，嚴重延宕系爭工程，造成破壞橋梁結構性行為，致上訴人遭業主沒收履約保證金1億333萬5,000元，被上訴人應依其承攬之部分，負損害賠償之責，即429萬417元。爰以此損害賠償債權與被上訴人請求之工程款互為抵銷等語，資為抗辯。並聲明：⒈被上訴人之訴駁回。⒉如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、原審判決㈠上訴人應給付被上訴人115萬7,373元，及自99年11月11日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡上訴人應於被上訴人交付後開金額統一發票之同時，給付被上訴人275,357元，及自99年11月11日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。上訴人提起上訴，上訴聲明為：㈠原判決不利於上訴人部分予以廢棄。㈡前開廢棄部分，駁回被上訴人之訴及假執行之聲請。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執之事實：

㈠上訴人向高公局承攬M12標工程，高公局已於99年3月3日終止與上訴人間之契約，有高公局拓建工程處100年6月9日拓工字第0000000000號函可證（見原審建字卷第117頁）。

㈡被上訴人分別於98年5月15日、98年7月7日與上訴人簽訂系爭合約，向上訴人次承攬M12標工程之植筋工程、無收縮水泥砂漿工程，有系爭合約可證（見原審司促字卷第6-32頁）。

五、被上訴人主張：伊於98年8月31日、9月1日完成植筋59支、1,552支，及98年9月1日完成鑽孔136支，與98年11月7日完成植筋1,504支、鑽孔68支、98年10月23至11月3日完成無收縮水泥砂漿工程10、11、12、13立方公尺，因上訴人不願開立發票向業主高公局請款，致上訴人未付款予伊，依系爭合約第4條第2款約定、民法第100條規定，請求上訴人給付工程款。上訴人則以：因業主高公局尚有部分植筋款項未付，上訴人僅須支付高公局已給付之植筋金額予被上訴人；另高公局估驗鑽孔數量少於被上訴人主張完成之數量，上訴人僅須支付被上訴人該估驗數量之金額；其他於98年9月8日以後施作之工程，因上訴人未向高公局領得之估驗款，亦無須給付予被上訴人；且上訴人有對被上訴人之損害賠償債權得為抵銷等語，資為抗辯。是本件所應審究者為㈠被上訴人是否得依系爭合約第4條第2款約定請求工程款？㈡被上訴人得請求之工程款為若干元？㈢上訴人得否主張抵銷？茲分述之：

㈠被上訴人得否依系爭合約第4條第2款約定請求工程款？

⒈依系爭合約第4條約定：「付款辦法：㈠每期乙方（即被上訴人）完成計價數量應依業主計價數量為準，扣除百分之5保留款辦理估驗，保留款於本合約工程項目全部完成時無息支付（第1款）。㈡每期估驗款於甲方（即上訴人）領得估驗款之次日開立1/2現金票，1/2以45天支票支付，乙方領款時必須開立與所領款金額相同之發票交付甲方。乙方向甲方請領工程估驗款所用之印鑑應為簽訂本合約所使用之印鑑（第2款）」（見原審司促字卷第7、25頁），是被上訴人就植筋工程、無收縮水泥砂漿工程所完成計價數量係以業主高公局計價數量為準，而「上訴人領得估驗款」則為被上訴人得向上訴人請求工程款之條件。

⒉查高公局拓建工程處100年6月9日拓工字第0000000000號函覆：「…四、旨揭工程終止契約後，已依契約規定辦理現地結算評值程序，三本工程有限公司（即被上訴人）所施作之前項工程經查已列入結算評值數量。五、有關第34期估驗，經查本處已於98年10月14日拓工字第0000000000號函將該估驗款逕撥拓興公司（即上訴人）帳戶內，該期估驗包含三本工程有限公司施作且經監造單位抽查符合契約規定之工項，並依估驗審查程序辦理撥付…」（見原審建字卷第117頁），是高公局既已於98年10月14日將第34期估驗款匯入上訴人帳戶，就被上訴人所施作而經第34期估驗之工項，應認「上訴人領得估驗款」之條件已成就，被上訴人自得依系爭合約第4條第2款約定請求上訴人給付工程款。

⒊另高公局拓建工程處100年11月24日拓工字第0000000000號函覆：「…檢陳旨揭工程第34期至終止契約之各期估驗回覆函，其中第35期及第36期工程估驗經監造單位核算已完成數量如附估驗單，因該兩期估驗承包商（即上訴人）未依契約規定程序提送發票，本處無法據以核撥相關款額，惟該兩期完成內容，於結算驗收已計入相關完成數量（詳參結算明細表）」（見原審建字卷第165頁），參以高公局拓建工程處於98年12月3日以拓工字第0000000000號致上訴人函載：「主旨：有關「國道高速公路（通車路段）橋梁耐震補強工程（第1期）第M12標」第36期工程估驗（98.10.10~98.11.10），詳如說明…二、請檢送本期估驗發票，俾辦理估驗相關事宜。另前期估驗發票經本處函請補送，迄今尚未補送見復」（見原審建字卷第167頁），足證高公局業已完成第35期及第36期估驗，但因上訴人遲未依契約規定程序提送發票，故高公局未將第35期及第36期估驗款匯入上訴人帳戶。按因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就，民法第101條第1項定有明文，查系爭合約第4條第2款約定以「上訴人領得估驗款」為被上訴人得向上訴人請求工程款之條件，已如前述，惟上訴人在高公局完成第36期估驗後，迄今竟遲未提送第36期發票予高公局，致高公局未核撥第36期估驗款予上訴人，可認因條件成就而受不利益之上訴人，以消極不作為之方式阻止該條件之成就，且不能認為正當，應視為「上訴人領得估驗款」之條件業已成就，故就被上訴人所施作而經第36期估驗之工程款，被上訴人亦得依系爭合約第4條第2款約定請求上訴人給付，上訴人辯稱：上訴人未領得被上訴人於98年9月8日後所施作工項之估驗款，被上訴人不得於停止條件未成就下要求上訴人給付云云，並非可採。

㈡被上訴人得請求工程款若干？

⒈植筋工程：

①植筋6#*28.5cm部分：被上訴人主張於98年8月31日完成59支，98年9月1日完成1,552支，98年11月7日完成1,504支，上訴人對被上訴人完成3,115支並不爭執（見原審建字卷第142頁），惟辯稱：被上訴人於98年9月1日前完成之1,611支（59＋1552＝1611），高公局有360支估驗款未給付上訴人，被上訴人於98年11月7日完成之1,504支上訴人未領得估驗款，故付款條件未成就等語。然依高公局拓建工程處100年6月9日拓工字第0000000000號函所附監造單位查復資料（下稱監造單位查復資料，見原審建字卷第119頁），第34期估驗承商（即上訴人）申請估驗數量為3,045支，業主高公局同意計價數量亦為3,045支，難認高公局就此有360支估驗款未給付上訴人之情事，上訴人復未提出其他資料以為佐證，自不足取；另就被上訴人98年11月7日完成之1,504支部分，業經高公局第36期估驗在案，但因上訴人遲未提送第36期發票予高公局，高公局始未核撥第36期估驗款，已如前述，上訴人抗辯條件未成就亦非可採，是被上訴人就此可請求工程款467,250元（3,115×150＝467,250，未稅）。

②鑽孔8#*120cm部分：被上訴人主張於98年9月1日完成136支，98年11月7日完成68支（經高公局估驗為40.8支），上訴人則辯稱：自監造單位查復資料觀之，高公局第34期估驗40.8支，第36期估驗136支，故僅能認定被上訴人於98年9月1日完成40.8支，98年11月7日完成68支等語。查依被上訴人出具之請款單所載（見原審建字卷第108、110頁），被上訴人98年9月1日完成136支，98年11月7日完成68支，請款單並分別經上訴人人員盧建霖、江正二簽認無訛（見同上頁），且高公局第36期估驗數量136支，與被上訴人98年9月1日完成數量完全一致，堪認高公局第34期估驗40.8支，第36期估驗136支，乃未依施作時序估驗所致，參以系爭合約第4條第1款約定被上訴人就植筋工程所完成計價數量乃以高公局計價數量為準，故應認被上訴人98年9月1日完成者以136支計價，98年11月7日完成者以40.8支計價，上訴人上開所辯並非可取，是被上訴人於此可請求工程款238,680元（1350×（136＋40.8）＝238680，未稅）。

⒉無收縮水泥砂漿工程：被上訴人施作數量應以監造單位查復資料所載之44.17立方公尺計價，為兩造所不爭執（見原審建字卷第224、227頁），但上訴人辯稱：上訴人未領得估驗款，故付款條件未成就云云。查無收縮水泥砂漿工程業經高公局於第36期估驗在案，茲因上訴人遲未提送第36期發票予高公局，高公局始未核撥第36期估驗款，應視為付款條件已成就，已如前述，上訴人辯稱條件未成就實難憑採，是被上訴人對此可請求工程款658,575元（14,910×44.17≒658,575，未稅）。

⒊綜上，被上訴人就植筋工程可請求工程款705,930元（467,250＋238,680＝705,930，未稅），就無收縮水泥砂漿工程可請求工程款658,575元（未稅），合計136萬4,505元（705,930＋658,575＝1,364,505，未稅），含稅後為143萬2,730元（1,364,505×1.05＝1,432,730）。

㈢上訴人得否主張抵銷？上訴人主張被上訴人就系爭工程有瑕疵須修補，未盡契約義務，嚴重延宕系爭工程，造成破壞橋梁結構性行為，致上訴人遭業主沒收履約保證金1億333萬5,000元，被上訴人應依其承攬部分負損害賠償之責，即429萬417元，爰以此損害賠償債權與被上訴人請求之工程款互為抵銷云云。然上訴人就系爭工程有何瑕疵須修補，並未舉證以實其說；且迄未提出曾通知被上訴人修補或被上訴人拒絕修補之證明，自難請求被上訴人負損害賠償之責。況查，上訴人之履約保證金遭業主高公局沒收，係因高公局與上訴人終止契約所致。查其終止原因，並無證據顯示與被上訴人承攬之系爭工程部分有關，上訴人遭沒收履約保證金自不可歸責於被上訴人。依上所述，上訴人請求被上訴人負擔履約保證金之損失，自不可取。從而，上訴人欲以此損害賠償債權與被上訴人請求給付之工程款互為抵銷云云，委無足採。

㈣上訴人另辯稱：被上訴人部分工程款未開立發票，卻請求含稅金額，此部分請求顯無依據等語。查：被上訴人主張陸續開立9,293元、437,220元、720,153元之發票予上訴人，但上訴人陳稱僅有收受437,220元、720,153元之發票（見原審建字卷第116頁），而就上訴人有收受9,293元之發票乙節，被上訴人復稱並無證據可證（見原審建字卷第244頁），故僅能認定上訴人有收受被上訴人開立之115萬7,373元發票（437,220＋720,153＝1,157,373），而與被上訴人請求金額143萬2,730元差距275,357元（1,432,730－1,157,373＝275,357），又依系爭合約第4條第2項約定：「…乙方領款時必須開立與所領款金額相同之發票交付甲方…」之旨，應認被上訴人領款時確有開立與領款金額相同之發票予上訴人之義務，是上訴人就此所為之同時履行抗辯，洵屬有據。

六、綜上所述，被上訴人依系爭合約第4條第2款約定，請求上訴人給付115萬7,373元，及自支付命令送達之翌日即99年11月11日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，而就未開立發票上訴人已為同時履行抗辯部分，請求上訴人於被上訴人交付後開金額發票之同時，給付275,357元，及自支付命令送達之翌日即99年11月11日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。原審判命上訴人如數給付，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已明確，兩造其餘主張及證據於判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第七庭