臺灣高等法院101年度建上更㈠字第22號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　 101年度建上更㈠字第22號

上訴人

陳敦欣即陳敦欣建築師事務所

訴訟代理人

廖修三律師

訴訟代理人

張藝懷律師

訴訟代理人

黃俊瑋律師

參加人

弘運工程顧問有限公司

法定代理人

朱龍華

訴訟代理人

劉雅洳律師

訴訟代理人

王至德律師

被上訴人

台北市內湖區麗山國民小學

法定代理人

張秀潔

訴訟代理人

劉志鵬律師

訴訟代理人

黃世芳律師

訴訟代理人

受告知人 宏達營造股份有限公司

法定代理人

謝振生

　　　　　　蘇銘陽

　　　　　　李畯陸

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國94年10月18日臺灣臺北地方法院92年度重訴字第1274號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於103年3月11日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序部分：被上訴人台北市內湖區麗山國民小學(下稱被上訴人)之法定代理人原為鄭秋貴，嗣變更為張秀潔，有台北市政府教育局民國102年7月18日函在卷可稽(本院卷第388-3頁)，其聲明承受訴訟(本院卷第388-2頁)，核與民事訴訟法第175條規定相符，應予准許。

貳、實體部分：

一、被上訴人起訴主張：伊於84年10月26日與上訴人陳敦欣即陳敦欣建築師事務所(下稱上訴人)簽訂「工程設計委託書」（下稱系爭契約），委託其辦理伊86年度校舍新建工程(下稱系爭工程）之設計、監造工作，並依政府採購法將系爭工程公開招標，由受告知人宏達營造股份有限公司（下稱宏達公司）得標。系爭工程開工後，於89年12月間地下室開挖過程中，發生地表沉陷開裂、預壘樁斷裂等災變(下稱系爭災變)，工程進度因而被迫停擺。該項災變經台北市大地工程技師公會（下稱大地技師公會）鑑定，鑑定報告書指稱，災變發生原因除施工不當外，上訴人監造不周及設計有瑕疵亦為共同原因。嗣再經行政院公共工程委員會（下稱工程會）工程技術鑑定委員會鑑定，鑑定書亦認上訴人之設計、監造有疏失。伊為免塌陷加劇，影響學生及鄰近住戶之安全，遂向訴外人宇鋼企業股份有限公司（下稱宇鋼公司）承租及價購安全支撐鋼材，並前後2次發包土方回填工程，又為維持工地安全，另僱用人員進行工區保全，及委託其他建築師重新進行設計，俾便發包，總計支出費用共新台幣（以下同）21,465,374元(詳細項目如原審判決附表所示)，此均因上訴人處理受託事務怠忽契約義務所致，伊乃於92年2月27日以存證信函通知解除契約。爰依民法第227條、第544條規定，請求命上訴人給付21,465,374元本息(原審判決上訴人應給付被上訴人工區保全費、安全支撐鋼材價購、安全支撐鋼材租賃、第1次土方回填工程費、第2次土方回填工程費等合計16,370,359元，並駁回被上訴人重新設計費5,095,015元之請求。兩造就其敗訴部分各自上訴，被上訴人並於本院前審追加重新設計費用804,985元計為5,900,000元，嗣本院前審判決上訴人應給付被上訴人安全支撐鋼材價購、安全支撐鋼材租賃合計13,617,108元，駁回被上訴人其餘工區保全費、第1次土方回填工程費、第2次土方回填、重新設計費(含追加部分)等請求。上訴人就敗訴部分上訴第三審，經最高法院廢棄發回，被上訴人就其敗訴部分未上訴第三審，已告確定，非本院審理範圍，本院僅就安全支撐鋼材價購及承租費用計13,617,108元部分予以審理)。並於本院答辯聲明：上訴駁回。

二、上訴人則以：㈠伊就系爭工程之設計及監造並無過失。大地技師公會鑑定書認施工缺失之發生乃因現場已施作之預壘樁強度不足，而建議應變更設計改採連續壁工法，惟現場已施作之預壘樁強度不足乃肇因於宏達公司之偷工減料，並非設計有瑕疵，縱採連續壁工法，如以偷工減料方式施作，強度仍然不足，伊採用預壘樁擋土型式實無過失可言。而預壘樁深度不足、預定支撐位置及開挖深度擅自變更等缺失係屬施工品質瑕疵，被上訴人不能以伊同意辦理估驗計價，遂認伊監造不周。又系爭工程之基礎開挖設計及宏達公司之施工計畫，均由伊委由參加人設計、簽證及審查，倘設計有瑕疵及施工計畫審查有疏失，應由參加人負擔損害賠償責任。㈡系爭工程開挖後，雖於89年12月11日發現東側有少部分擋土板混凝土表面發生脆裂等突發事件，惟經宏達公司於該區外層加打1排型鋼樁，施以2層擋土樁壁等改善補強後，工區立即呈現穩定狀態，再繼續開挖至第三層6.6公尺深度，並架設第三層安全支撐，及施與預力平衡土壤壓力之全支撐系統假設工程，歷經近2年監測報告顯示工地安全無慮，是系爭假設工程業已如質如實完成，並無被上訴人所謂之災變現象，可繼續安全無虞續行施工。因被上訴人不繼續施工，自願將工地回填，該回填即非必要，與回填有關之安全支撐鋼材之承租及價購，亦無必要。㈢依90年2月21日「本市麗山國小工務會議」紀錄，被上訴人與宏達公司就回填土方所需相關經費，已達成由宏達公司給付之決議，回填土方所需相關經費亦包含租用、價購安全支撐鋼材費用，被上訴人自不得再向伊請求此部分金額。㈣被上訴人並未提出租賃契約以證有承租之事實，所提出之價購合約未經合法用印，價購契約不成立。㈤被上訴人就系爭假設工程之損害已藉由沒收宏達公司之履約保證金、估驗計價保留款及已估驗計價完成未發款項合計15,930,625元，以抵充作為損害賠償金，被上訴人縱有損害亦獲得填補。㈥被上訴人對於保盛工程技術顧問有限公司(下稱保盛公司)所為之地質鑽探報告不實，應負絕大部分之責任；宏達公司發生財務困難致無法繼續施作而停工及其施工瑕疵責任部分，被上訴人對選任宏達公司為承造人部分與有過失，並應與履行輔助人或使用人之宏達公司負施工之過失責任。㈦兩造間契約性質上屬於承攬契約，被上訴人至遲於90年8月6日即發見其主張之瑕疵，遲至92年8月6日始提起本件訴訟，已罹於民法第514條第1項規定之1年短期時效等語置辯。並於本院上訴聲明：

(一)原判決除確定部分外、不利於上訴人之部分廢棄。

(二)上開廢棄部分被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

(三)如受不利判決，願供擔保免為假執行。

三、參加人主張：上訴人於85年3月30日與伊簽訂委任契約書，就系爭工程之結構體部分委由伊進行設計。本工程於原設計地下室擋土支撐措施時，於結構計算書中所採用之計算參數，均依被上訴人所提供由張邦興技師於85年2月簽證完成之「台北市麗山國小活動中心暨游泳池新建工程地質鑽探及土壤試驗工程報告書」，以其中所提供之各項試驗結果之數值，作為本工程地下室擋土支撐設計計算參數，並經公認通用之計算方法，當無系爭報告所謂有低估及交待不清之情事。伊受上訴人委託之工作內容為：繪製詳細結構計算及施工圖樣、結構數量計算、電腦資料處理及發包資料處理等，並不包括審查施工計畫書、研判地質鑽探報告確實性等，系爭工程發生災變之因，實非伊疏失所造成，伊理不應擔負任何責任。被上訴人請求之安全支撐鋼材費、安全支撐鋼材租用費均無必要，不應准許。系爭鑑定書亦不足採信等語。

四、兩造不爭執之事實：

(一)兩造於84年10月26日簽訂系爭契約，約定由上訴人負責辦理被上訴人86年度系爭工程之設計、監造工作(原審卷㈠第13-16頁)。

(二)上訴人就系爭工程設計事宜另與參加人於85年3月30日簽訂委任契約書，第2條約定委任內容為：⒈繪製詳細結構計算及施工圖樣。⒉結構數量計算。⒊電腦資料處理。⒋發包資料處理(原審卷㈠第157-159頁)。

(三)被上訴人與宏達公司於88年11月30日簽訂工程合約，約定由被上訴人將系爭工程交由宏達公司承攬，全部工程總價為137,000,000元(原審卷㈠第86-99頁)。被上訴人於90年3月20日已發函宏達公司終止前開工程合約(原審卷㈠第100-101頁)。

(四)兩造及參加人於原審同意由工程會就系爭校舍新建工程肇事原因及責任歸屬為鑑定，工程會工程技術鑑定委員會已完成鑑定並做成鑑定書。

(五)被上訴人已沒收宏達公司履約保證金1,370萬元、估驗計價保留款2,230,625元及已估驗計價完成未發款合計15,930,625元等款項。

五、兩造爭執要點及本院判斷：被上訴人主張，系爭工地發生地表沉陷開裂及預壘樁斷裂等災變，除宏達公司施工不當外，上訴人監造不周及設計有瑕疵亦為歸責原因，伊為維護工地安全，向宇鋼公司承租及價購安全支撐鋼材計支出費用13,617,108元，應由上訴人負責賠償等語。上訴人則以，伊就系爭工程之設計及監造並無過失；所生預壘樁斷裂等情，經宏達公司於工區架設第3階支撐，再開挖至6.6公尺深之補強後，工地已呈穩定狀態，可繼續施工，被上訴人之回填土方及承租、價購安全支撐鋼材所支出費用13,617,108元並無必要，且亦無租賃及價購之證明；另被上訴人已沒收宏達公司之保證金等款項，已無損害，且其損害賠償請求權亦罹於時效等語置辯。是本件所應審酌者為：㈠上訴人就系爭工程之設計及監造有無過失？㈡被上訴人對上訴人之損害賠償請求權是否罹於時效？㈢被上訴人與宇鋼公司是否成立安全支撐鋼材之租賃及價購契約？㈣被上訴人有無向宇鋼公司承租及價購安全支撐鋼材之必要？

㈤土方回填之相關費用是否包括安全支撐鋼材所支出費用？

㈥被上訴人已沒收宏達公司之保證金等款項，是否尚有損害？㈦被上訴人就損害之發生是否與有過失？以下分述之：

(一)上訴人就系爭工程之設計及監造有無過失？

１、按法院認為必要時，得囑託機關、團體或商請外國機關、團體為鑑定或審查鑑定意見。其須說明者，由該機關或團體所指定之人為之。本目關於鑑定人之規定，除第334條及第339條外，於前項情形準用之；法院於選任鑑定人前，得命當事人陳述意見；其經當事人合意指定鑑定人者，應從其合意選任之，民事訴訟法第340條、第326條第2項定有明文。經查，關於本件災變之責任歸屬，係由上訴人於原審法院審理時聲請鑑定，經兩造同意由工程會為鑑定機關(原審卷㈡第65頁)，參加人未異議並參加鑑定(原審卷㈡第99-101頁)，則工程會鑑定之公正客觀性顯已為兩造及參加人所接受，兩造及參加人即應受工程委員會所為鑑定之拘束。又工程會就系爭災變之原因及責任先於94年5月6日為03-017號鑑定書(原審卷㈢第6至28頁，下稱03017號鑑定書），因上訴人及參加人尚有諸多問題未明瞭，復於97年7月24日以工程鑑字第00000000000號函送第04-011號鑑定書（本院前審卷㈡第287頁，下稱04011號鑑定書）及98年9月17日以工程鑑字第00000000000號函，就上訴人對04011號鑑定內容之疑慮提出說明（本院前審卷㈢第98頁，下稱00000000000號函），應認工程會之鑑定書已對上訴人、參加人之疑問充分說明，足資參酌。

２、系爭災變發生之原因及責任歸屬：

(1)工程會03017號鑑定書結論為：本案地質調查報告資料不確實，設計單位未能研判地質鑽探報告之確實性，施工單位未能依照設計圖說施工及品質管控，監造單位未盡監造之責，致災變發生等語（原審卷㈢第21頁）。又鑑定書亦分析系爭災變發生之直接、間接原因及發生後損失擴大原因，直接原因有4：地質調查報告資料不確實、擋土預壘樁長度不足、擋土預壘樁強度不足、第三層支撐作業延宕。間接原因有3：地質調查報告資料不確實、監造工作不確實、監測儀器未能發揮預警功能。而設計單位就上開原因之責任，鑑定書亦明確指出，①設計單位援引不確實之地質報告資料在先，復未對岩盤深度大於21.5公尺時之情形進行分析，考慮未盡周延，應為設計上之瑕疵；②設計單位誤用設計參數、樁體剪力設計未盡周延、樁徑太小施工精度難以控制，致擋土預壘樁長度、強度均不足，為災變發生之直接原因。監造單位之責任則為：①監造單位知悉地質鑽探及試驗分析工作係供其作設計之用，依據合約得推定其曾實際協助業主參與地質鑽探工作結果之審閱，惟其對鑽探報告之審閱不確實，當負其該有之責任；②施工單位有部分預壘樁之實際施工長度不足，監造單位未能即時察覺，在監造工作有疏失、施工單位未提出變更後之彎矩及剪力之計算，監造單位亦未要求提送，仍核備施工，有審查疏失之責；③監造單位於施工時雖懷疑擋土預壘樁強度嚴重不足，未能適時有效督責施工單位改善，難脫監造不周之責。④設計單位就監測儀器規劃設計數量不足，致無法發揮監測預警功能、而本工程之監測資料於開挖進行中有異常狀況時，監造單位未要求施工單位加強監測頻率，且對於監測資料之異常值未詳加檢核，督促施工單位改善，監測工作監督不確實，以上均為災變發生之間接原因。⑤89年12月5日架設第2層支撐時，工地旁之台階已有發生裂紋的不尋常現象，監造單位未能重視此一警訊，於後續開挖又讓承包商發生支撐架設作業延宕之情況。及至同年12月13日發見預壘樁漏水量加大，監造單位指示施工單位緊急加打Ｈ型鋼樁，終至造成土壤擾動而強度降低，預壘樁大量擠壓斷裂等立時無法挽回之後果，難脫災變處置指示不當之責，致擴大災變發生後之損失等語(原審卷㈢14-21頁)。

(2)工程會04011號鑑定書對於本件災變責任歸屬之意見亦認為：本案設計之瑕疵詳如原鑑定意見書。經檢視鑑定聲請人提供之補充資料，本會認為原鑑定意見書並無違誤。當事人間之工程技術上之過失，詳原鑑定意見書。地質調查報告資料不確實與相關單位之過失責任，詳如原鑑定意見書等語(本院前審卷㈡第298、302頁)。

(0)00000000000號函說明(七)、(2)亦認定「B.擋土預壘樁品質監造不周：由災變後證實承包商擋土預壘樁之施工有樁體強度嚴重不足之情況。監造單位於施工當時雖有所懷疑，但並未能適時有效督責施工單位改善，難脫監造不周之責（本院前審卷㈢第102頁）。

(4)宏達公司法定代理人蘇銘陽亦陳稱：「(為何工程會倒塌？)我們施工的水灰配比是依照陳建築師指示施作，據現場回報，在陸面攪拌時，可以達到建築師設計的強度，但實際溉下去後，無法達到建築師要求的強度，過程中我們都有與麗山國小及建築師開過會。」、「(為何溉下後無法達到建築師要求的強度？)這種情形在鑽心試驗時已經有回報了，也有向陳建築師回報，他表示要我們依照他的配比表下去做就對了。」、「(通常這種情形是否要修正配比表？)一定要修正。」、「(宏達公司是何人與建築師回報的？)是工地副理曾維模負責的。」、「(所以你們後來就依照建築師的指示繼續施作？)是的。」等語(本院前審卷㈤第6-7頁）。可見擋土牆預壘樁強度不足一事，係水灰配比不符所致，宏達公司亦將強度不足之情況告知上訴人，且有鑽心試驗報告佐證（原審卷㈠第219、221頁），上訴人未採納，執意依原水灰配比施工，終致預壘樁強度不足而斷裂造成系爭事故，益見其於監造之責顯有過失。

３、上訴人既不否認其為系爭工程之設計及監造單位，而綜觀上開鑑定書及宏達公司之意見，上訴人之設計有前揭①②之瑕疵、監造則有①至⑤之責任，均為系爭災變發生之直接、間接及擴大原因，其就設計及監造涉有過失且可歸責堪以認定。上訴人雖辯稱其不具有審閱地質調查報告之專業資格及能力云云，惟其既受被上訴人之委任為系爭工程之專業設計及監造，設計之初自應對於地質調查報告確實為審認，否則如何為設計？若懷疑地質調查報告有不實，即應告知委任之被上訴人，詎其另委託參加人設計，復未將相關地質調查報告提供參加人（本院前審卷㈤第209、234頁參加人辯論意旨狀），自有歸責原因。復辯稱，預壘樁之強度不足乃肇因於宏達公司之偷工減料行為，縱採用連續壁工法，如以偷工減料方式施作，仍將造成強度不足，其設計無瑕疵云云，惟系爭事故發生之直接原因有4，擋土預壘樁強度不足僅是其中之一，而上訴人之設計有諸多瑕疵，已如前述，尚難僅以其中之施工不當而推翻鑑定意見，所辯不足採信。再辯稱，系爭工地至91年10月2日，更無任何變位、坍塌或損害，系爭假設工程擋土安全支撐符合甚至超越原本安全需求云云，惟系爭工程開工後工地現場確實於89年12月13日發生地表沉陷開裂、預壘樁斷裂，工程因而停工等情，前揭所辯實倒果為因，仍不足採。又辯稱，設計上之瑕疵及施工計畫審查疏失，應由參加人弘運公司負損害責任，實非其所能左右及監督云云，惟上訴人係受被上訴人委託為設計及監造，並支領報酬，應盡善良管理人之責任，其將委任內容轉由參加人為之，致發生災變，依民法第224條、538條之規定，應與自己之過失負同一責任，所辯由參加人負責云云，亦不可採。

(二)被上訴人對上訴人之損害賠償請求權是否罹於時效？被上訴人主張，上訴人就系爭工程之設計及監造有過失，依民法第544條之規定請求上訴人賠償其承租及價購安全支撐型鋼之費用等語，上訴人則以兩造間之契約性質屬於承攬契約，被上訴人於90年8月6日即發見瑕疵，卻遲至92年8月6日始提起本件訴訟，已罹於民法第514條第1項規定之1年短期時效云云。惟按委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約，民法第528條定有明文。負責建築物設計、監造，初始負責設計圖面、討論、定案、辦理建築線、辦理專案報告，處理申請建造執照所需的文件，取得建造執照後再辦理開工，開工後負責監造，受託處理關於建築物設計、監造等事務，則存有委任契約，應堪認定(最高法院92年度台上字第1603號判決參照)。查，系爭契約第1條約定：乙方（上訴人）接受委託後應辦理左列各項工作一、勘測規劃…二、正式設計：第一款所規定規劃設計圖說連同正式設計基本圖提經甲方（被上訴人）並須向甲方做詳盡之報告…三、現場監造及其他服務事項如左(一)代向主管機關請領建築執照…；第3條約定：一、規劃草圖：應於設計定案後30天已全部完成。二、正式設計：應於或甲方書面通知…並於取得建築執照60天以前完成第一標詳細設計…等語（原審卷㈠第13、14頁），依前揭條款之約定，被上訴人本身並不具備建築專業，故委任上訴人為相當事務之處理，重在委任為事務之處理，上訴人身為建築師本身具有相當專業知識，有其獨立性，可隨時提供專業意見予被上訴人，並非單純接受被上訴人所定作固定格式之物件為承攬行為，況上訴人不只為設計，尚於施作過程中負責監造，則揆諸前揭說明，兩造間之關係為委任契約至明，被上訴人之請求權時效為15年，其於92年5月29日向上訴人聲請支付命令（見支付命令卷第1頁)，距89年發生系爭災變時，尚未逾15年，上訴人辯稱伊只為被上訴人完成一定工作之義務，性質應為承攬契約，被上訴人之請求權已罹於1年時效云云，並無可採。

(三)被上訴人與宇鋼公司是否成立安全支撐鋼材之租賃及價購契約？被上訴人主張其向宇鋼公司租賃及價購安全支撐鋼材，計支付13,617,108元，業經提出校舍新建工程安全支撐鋼材租賃契約(下稱租賃契約)、校舍新建工程安全支撐原鋼材採購契約(下稱91001號契約)、校舍新建工程第一層支撐原鋼材採購契約(下稱91006號契約)、校舍新建工程第二層支撐原鋼材採購契約(下稱91005號契約)及黏貼憑證用紙7紙為證(原審卷㈠第24-30、125-141頁、本院卷第78-130頁)。上訴人則以被上訴人自始未提供與宇鋼公司之租賃契約，何時成立租賃契約？租賃期間多久？如何計算租賃費？已有疑問；所提之3份採購契約書，其中91001號契約末頁立契約書人甲方未使用學校關防；91006號契約末頁立契約書人甲方僅使用小官章；91005號契約末頁立契約書人甲方則是完全空白，足認上揭3份契約書均未依被上訴人之內部公文流程用印，其與宇鋼公司就支撐鋼材之價購合約是否有效成立，亦屬可疑等語為辯。惟查，依上開租賃契約第1、2條約定，租金每日7,050元，租賃期間自90年3月20日起至91年3月19日止，共計1年，期滿得繼續承租，預定合約總價為2,573,250元等語(原審卷㈠第126頁)，而被上訴人確已支付自90年3月20日起至91年6月18日止之租金計3,134,608元，亦有黏貼憑證用紙及宇鋼公司之發票各4紙可據(原審卷㈠第24-27頁)，堪認被上訴人主張其與宇鋼公司間已成立安全支撐鋼材之租賃契約並支付租金3,134,608元足以採信，上訴人空言指稱彼2人未成立租賃契約云云，並非可採。又查，被上訴人所提出之3份原鋼材採購契約，雖有上訴人指述印章不完全之情，惟當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第153條第1項亦有明文，經查，上開3份契約均經招標、投標及決標之程序，並經被上訴人之上級機關、監辦單位、招標單位及決標主持人簽名確認，有工程採購開(決)標紀錄表、採購標單與切結書等為證(本院卷第83-84、101-103、119、125頁)，堪認被上訴人與宇鋼公司就鋼材購買之數量、總價已有意思表示之合致，其採購契約應已成立，且被上訴人亦支付價金10,482,500元予宇鋼公司，有黏貼憑證用紙、發票各3張可憑(原審卷㈠第28-30頁)。證人蔡易昀即被上訴人於91年2月至7月之代理校長亦證稱：此3份合約之黏貼憑證有校長之核章，表示均有簽准，已付款，並依合約內容執行完畢等語(本院卷第216頁反面、217頁)，是以該3份合約縱有未蓋關防之瑕疵，亦不影響契約已成立及履行完畢之效力，上訴人所辯亦無可採。

(四)被上訴人有無向宇鋼公司租賃及價購安全支撐鋼材之必要？上訴人辯稱，縱被上訴人與宇鋼公司間成立租賃及價購安全支撐鋼材之契約，然系爭災變發生後，宏達公司已按施工計畫施工，繼續施作開挖至第三層6.6公尺深度後，再施作完成架設第三層安全支撐，系爭工地已安全無虞，可續行施工，無回填土方之必要，亦無租賃及價購安全支撐鋼材之必要，並以工程會04011號鑑定書第7頁、監工日誌及證人劉賢淋、謝振生之證言等為據。經查，工程會04011號鑑定書第7頁固有「如果災變區域於架設第三階支撐後，曾繼續開挖至6.6公尺深（底版深度），回填等措施即確實非為必要」之語，然後文則有「但倘若當時未能開挖至6.6公尺，後續開挖工作(包含其餘部分有9公尺深之開挖)之安全亦無人敢負責，以致最終造成全面回填之情況，其衍生之損害就不能說與該次災變及相關單位之過失完全無關」等語(本院前審卷㈡第294頁)，就此部分之疑義，上訴人亦請求工程會再為釋疑，工程會00000000000號函則說明，上證32所附照片來源為90年8月6日大地技師鑑定報告書，是可看到第三層之支撐，惟僅由照片無法確認「90.12.31」(應是89.12.31之誤)承造人已依原施工計畫繼續全面開挖至6.6公尺深(底版深度)，架設第三層支撐。上證33為施工計畫，因89年12月11日開挖至6.6公尺時發生地層下陷、樁體位移及結構物異常龜裂，經相關人員決定緊急處理於89年12月13日加打Ｈ型鋼及回填，89年12月15日開始做第三層支撐，此部分僅有施工紀錄，沒有足夠資料可證明已全面開挖至6.6公尺等語(本院前審卷㈢第99頁)，足見工程會並未認定上訴人已全面開挖達6.6公尺，該鑑定內容不能為上訴人有利之認定。證人劉賢淋即天一土木結構大地工業技師事務所技師雖提出「台北市麗山國小活動中心暨游泳池工程地下開挖擋土樁貫入深度適當性評估報告」，惟證稱並未至現場看開挖深度達6.6公尺，是依據參加人所提出之大地技師公會之鑑定報告而設定開挖深度為6.6公尺等語(本院前審卷㈣第75頁)；而證人謝振生僅證稱：要打底，所以一定會做到第三層等語(本院前審卷㈤第71頁反面)，故此2位證人亦均不能明確證明已全面開挖至6.6公尺。上訴人雖又提出89年12月18日之監工日報及建照存根(本院前審卷㈣第238、240頁)，謂監工日報記載挖土方累計體積數量為17794立方公尺，而地下室一層面積依建照執照得知為2587.48平方公尺，故依17794÷2587.48＝6.88公尺之計算公式，得出系爭工程已開挖約6.88公尺云云，惟監工日報表為上訴人單方製作，未經被上訴人簽認，被上訴人已否認其真正，且系爭工地開挖深度在北側為地面下6.6公尺，南側為地面下9.0公尺(參前開鑑定說明，本院前審卷㈡第294頁)，並非一完整之立方體，則上訴人以上開公式計算，亦乏依據。上訴人既無法證明已全面開挖至6.6公尺，其主張土方回填及安全支撐鋼材租賃及價購均無必要云云，要無可採。

(五)土方回填之相關費用，是否包括安全支撐鋼材所支出費用？上訴人辯稱，90年2月27台北市政府教育局函所附90年2月21日會議紀錄第1點第4項已明確裁示，回填土方所需相關經費由宏達公司負責給付。另被上訴人於90年8月27日函送之90年8月24日之會議紀錄，亦認租用、價購支撐鋼架屬於回填土方工程之相關事項，其費用自屬回填土方之相關費用之範圍，應由宏達公司負責給付，與上訴人無涉云云。經查，台北市政府教育局於90年2月27日函所附之90年2月21日「本市麗山國小工務會議」紀錄，主席裁示第1點第4項固記載回填土方所需相關經費，仍由宏達公司負責給付等語(本院卷第74頁)，惟被上訴人於90年8月27日函檢送之90年8月24日「台北市內湖區麗山國小校舍新建工程安全鋼架支撐租用金協調會會議紀錄」，其中宇鋼公司意見為：回填工程施作時支撐埋入部分價購，未埋入部分以租用方式辦理；校方意見為：1.依合約第25條以到場之材料校方有權處置，基於公共安全考量及議會指示，本校依法需立即進行回填施工。2.請宇鋼公司提出買斷出租之單價、數量、回填租期計算之各種具體方案，供建築師審核後，雙方再討論等語(本院卷第77頁)，乃被上訴人與宇鋼公司在討論回填工程施作時，已埋入土內或未埋入部分之安全支撐鋼材，如應價購、租用，其金額、數量、租期問題，尚無上訴人指稱被上訴人已認為租用、價購支撐鋼架屬於回填土方工程之相關事項之意。而證人趙曉美校長即會議之主持人亦到庭證稱：90年2月21日之會議裁示回填土方所需相關經費，仍由宏達公司負責給付，其中所指「相關經費」指回填所需要一些花費，例如：機具把土方壓實。當時只想到先回填，後續還要將活動中心蓋起來，所以未談及購買鋼材的問題。開完會後宏達公司就倒閉了，校方找不到宏達公司人員，就對宏達公司終止契約，但議會及校方仍決定要回填以策安全，而發包給其他廠商回填，宇鋼公司就出面主張鋼材是其所有，要求校方要價購或承租，校方才向宇鋼公司價購或承租，校方暫時支付費用給宇鋼公司，之後再向宏達公司負責人求償等語(本院卷第214-215頁)。由上證言，可見90年2月21日之工務會議僅就回填土方所需相關經費由宏達公司負責給付為決議，嗣因宏達公司倒閉，被上訴人另發包其他廠商回填時，宇鋼公司始要求被上訴人價購或承租，方有90年8月24日之鋼架支撐租用金協調會議，足認90年2月21日之工務會議並未討論支撐鋼材租用或價購之問題，是以會議中決議回填土方所需相關費用由宏達公司支付一節，自不包括支撐鋼材租用或價購之費用，上訴人所辯云云，洵非可採。

(六)被上訴人已沒收收宏達公司之保證金等款項，是否尚有損害？

１、被上訴人主張，系爭工程發生災變後，伊共支出21,465,374元之費用，業向宏達公司聲請支付命令確定，因宏達公司無財產可供執行而由法院發給債權憑證，加計自92年8月1日起至102年3月31日止之遲延利息，本息計為31,840,304元，扣除沒收宏達公司之履約保證金等金額15,930,625元後，尚有15,909,679元之損害等語。上訴人則以，支付命令確定之效力僅及被上訴人及宏達公司，不及於伊，宏達公司因停業始未對支付命令提出異議，被上訴人仍應對宏達公司之損害賠償金額負舉證責任。且支付命令之金額雖為21,465,374元，扣除本院前審判決認為不得請求之工區保全費用1,082,497元及重新設計費用5,095,015元，得請求之金額僅為15,287,862元，尚低於其對宏達公司之沒收款15,930,625元，已足以填補其損害等語為辯。

２、經查，被上訴人主張，宏達公司承攬新建校舍工程，施工中工地發生塌陷之災變，致伊支出：(1)工區保全：1,082,497元、(2)安全支撐鋼材價購：10,482,500元、(3)安全支撐鋼材租賃：3,134,608元、(4)第一次土方回填工程：970,754元、(5)第二次土方回填工程：700,000元、(6)重新設計費用：5,095,015元，合計21,465,374元等費用。伊於92年5月27日對宏達公司聲請發支付命令，經臺灣臺北地方法院核發92年度促字第31259號支付命令(下稱系爭支付命令)，命宏達公司向伊給付21,465,374元，及自支付命令送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，因宏達公司未於法定期間內提出異議而確定。嗣伊執系爭支付命令為執行名義對宏達公司聲請強制執行，因其無財產可供執行，由法院發給債權憑證等情，有民事支付命令聲請狀、系爭支付命令、民事裁定確定證明書、臺灣板橋地方法院債權憑證等在卷可稽(本院卷第31-39頁)，而系爭支付命令已於92年7月9日由宏達公司之法定代理人謝振生收受，亦有送達回證可查(本院卷第388-10頁反面)，堪信為真，被上訴人自得依支付命令及債權憑證所列金額向宏達公司請求賠償，而其本金21,465,374元加計自92年8月1日起至102年7月31日止共10年之遲延利息合計為32,198,061(21,465,374+10,732,687)，扣除被上訴人沒收宏達公司之履約保證金等金額15,930,625元，尚有損害16,267,436元，是被上訴人之損害並未因沒收宏達公司之保證金而獲得填補，自得在損害餘額之範圍內向上訴人請求租用及價購支撐鋼材之費用13,617,108元。上訴人雖以前詞為辯，惟系爭支付命令業經宏達公司之法定代理人謝振生親自收受，已如前述，其未於法定期間提出異議而確定，依民事訴訟法第521條第1項之規定，該支付命令與確定判決有同一效力，其上所記載之項目及金額自得拘束宏達公司，縱被上訴人對上訴人就工區保全費用、土方回填工程費用、重新設計費用等之請求，遭本院前審判決敗訴，亦不影響被上訴人對宏達公司得請求前開損害賠償之項目及金額，上訴人所辯仍不可採。

(七)被上訴人就損害之發生是否與有過失？上訴人辯稱，地質調查報告縱有不實，宏達公司無法繼續施作而停工及其施工瑕疵責任，並租用及購買安全支撐鋼材等，均係由被上訴人自行選任驗收，應負與有過失責任云云。然查，依系爭契約第1條約定「乙方（上訴人）接受委託後應辦理左列各項工作一、勘測規劃：㈠測量地形、勘查建築基地、規劃地質鑽探（包括鄰近狀況、公用事業設施及都市計劃情形等）…二、正式設計：…又設計圖說雖經甲方（指被上訴人）同意，如未能符合有關法令規定或設計圖無法配合實際情況…，乙方（上訴人）應負責修改…三、現場監造及其他服務事項如左㈢指派技術人員常駐工地監督承造人依照詳細設計圖說施工㈣檢驗建築材料之規格、數量是否符合規定。㈤指導施工方法…」等（原審卷㈠第13、14頁），上訴人本其專業知識既受被上訴人委任負責設計及監造，就上揭地質調查報告有無不實影響設計，宏達公司施工方法有無瑕疵，是否會造成發生地表沉陷開裂、預壘樁斷裂致無法繼續施作等情，本均屬受委任職責範圍內應該注意事項，如有懷疑本應報告被上訴人進一步了解，詎其疏忽造成系爭災變，致需租用、價購安全支撐鋼材，反歸責被上訴人與有過失，顯非可採。

六、綜上所述，上訴人未善盡受託設計監造義務涉有過失，及被上訴人確實損害之金額為13,617,108元，均堪認定，從而，被上訴人依民法第544條之規定，請求上訴人賠償其所受損害及自92年8月4日民事準備書狀繕本送達上訴人之翌日即92年8月12日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，其超過該部分之主張，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，判決上訴人給付，並依據兩造聲請定相當擔保額後為准免假執行之宣告，並無違誤，上訴人上訴意旨就此部分求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分上訴。惟就超過上開應准許部分，判令上訴人給付尚有違誤，上訴人此部分上訴為有理由，應由本院廢棄改判如主文第二項所示；至於被上訴人其餘請求給付不應准許部分，原判決為其敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，被上訴人亦未上訴，已告確定，附此敘明。

七、本件事證已明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第86條第1項但書，判決如主文。

民事第十庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。