臺灣高等法院101年度建上字第158號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　101年度建上字第158號

上　訴　人

啟富營造有限公司

法定代理人

曾盟馭

訴訟代理人

潘秀華律師

被　上訴人

台灣泰格開發股份有限公司

法定代理人

朱瑜蓁

訴訟代理人

蔡惠子律師

莊立群律師

複　代理人

陳倚箴律師

上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國101年8月6日臺灣新竹地方法院100年度建字第44號判決提起上訴，並為訴之減縮，經本院於102年6月4日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、本件上訴人之法定代理人原為曾金錫，嗣變更為曾盟馭，業據其具狀聲明承受訴訟，有聲明承受訴訟狀及公司變更登記表在卷可稽（見本院卷第87至第90頁），核無不合，應予准許，合先敘明。

二、上訴人在原審起訴請求被上訴人給付新臺幣（下同）249萬9,324元及其中99萬7,500元自民國98年10月21日起；150萬1,824元自起訴狀繕本送達翌日起均至清償日止，按年息5％計算之利息，經原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服提起上訴（見本院卷第10頁至第11頁之民事上訴狀），惟嗣於102年6月4日本院審理中，減縮其聲明為被上訴人應給付伊248萬5,074元及其中99萬7,500元自98年10月21日起；148萬7,574元自起訴狀繕本送達翌日起均至清償日止，按年息5％計算之利息（見本院卷第130頁），依民事訴訟法第446條第1項但書及第255條第1項第3款規定，應予准許。

三、兩造之聲明及陳述要旨：

（一）上訴人主張：被上訴人承攬伊之「新竹市青草湖重生計畫停車場暨觀景平台工程」中「屋頂薄膜及膜鋼構件工程」（下稱系爭工程），兩造於98年8月21日簽訂工程合約書（下稱系爭合約），約定工程總價款為475萬元（未稅），工期合計80日曆天，被上訴人應於工地通知日起開工，於98年12月31日前完工，伊並於98年10月21日給付被上訴人定金99萬7,500元（含稅）。詎被上訴人卻未依約進場施工，伊遂於99年2月26日以存證信函催告被上訴人於3日內履約，惟被上訴人仍未進場施工，伊復於99年3月10日再以存證信函通知被上訴人解除系爭合約，且被上訴人嗣亦表示同意解除系爭合約，伊自得請求被上訴人返還已受領之上開定金99萬7,500元。又兩造簽訂之系爭合約第㈨條第8款訂有逾期罰款之懲罰性違約金約定：如被上訴人未依契約規定期限竣工，以致影響伊工程進度，應按逾期日數及按承攬總價千分之3計算逾期違約金；則本件被上訴人未於約定之98年12月31日前完工，是自99年1月1日起至伊解除契約之日即99年3月10日止（共計69日），被上訴人應依約給付伊逾期違約金98萬3,250元（計算式：4,750,000×3/1,000×69＝983,250）。復因被上訴人拒絕進場施工，導致系爭工程進度嚴重延滯，而系爭工程因可歸責於被上訴人之事由致伊因未能於約定期限內完工，遭新竹市政府（下稱業主）罰以逾期違約金共計50萬4,324元，此部分既係因被上訴人之遲延而致伊受有損害，伊自得請求被上訴人損害賠償。綜上所述，伊得請求被上訴人返還已收之訂金99萬7,500元、給付逾期違約金98萬3,250元、請求損害賠償50萬4,324元，共計248萬5,074元等語，爰依民法第259條第1、2款、第231條第1項、系爭合約第㈨條第8款，求為判決命被上訴人應給付伊248萬5,074元，及其中99萬7,500元自98年10月21日起；148萬7,574元自起訴狀繕本送達翌日（即100年6月30日）起均至清償日止，按年息5％計算之利息。並陳明願供擔保請准宣告假執行。

（二）被上訴人則以：上訴人固曾於99年3月10日來函表示解除契約，惟當時上訴人並無逕行解除契約之權利，且伊於原審雖曾表示同意上訴人解除系爭合約，然伊之真意，實係同意上訴人依民法第511條規定終止契約，並非與上訴人成立合意解除系爭合約。又伊於兩造簽訂系爭合約後，固自上訴人處受領定金99萬7,500元，然伊於兩造終止系爭合約前已支出合計153萬4,044元之工作費用（如：購買膜料、結構簽證費、裁斷圖費、現場收樣及製圖費、施工圖製作費等），則伊得以前述已開支費用與上訴人之定金返還請求權相抵銷；另上開膜料之支出，既係使用於本件工程，且伊僅就預計使用於本件工程之膜料部分為主張，不僅合乎工程慣例，亦無過度浪費之情事。另兩造雖有系爭工程應於98年12月31日前完工之期限約定，然系爭合約第5條第2、3項亦已明定上訴人應負責施作薄膜工程高程以下（即地面柱頭等）之工作，故於上訴人完成該等工作前，伊無從開始及完成工作，依法自無遲延可言，本件上訴人之業主變更設計及上訴人迄99年3月間尚未完成鋼柱柱頭之施作，致伊無法進場施工，則伊並無遲誤工期之情事，依法自不負擔遲延責任；又系爭合約並未將大座薄膜工程及小座薄膜工程之完工期限分別約定，上訴人所謂伊拒絕進場施作大座薄膜工程即須負遲延責任云云，即與兩造合約約定不符，自不可採。再上訴人遭其業主因逾期13天完工罰以違約金50萬4,324元，然上訴人開工日期為98年4月15日，其工期為240個日曆天，工期屆至日為98年12月11日，上訴人遲至99年6月27日始竣工，99年10月19日始驗收完成，倘逾期完工算至竣工日止，則上訴人遲延天數即達198日，然業主處罰其逾期僅13日，亦顯示該等逾期罰款係上訴人自己之因素造成，與伊無關；且系爭合約第㈨條第8款已有逾期罰款之違約金約定，故縱認伊有給付遲延情事，該逾期違約金依民法第250條規定應視為遲延之賠償責任總額，乃上訴人所得請求伊遲延賠償之全部，則上訴人不得再請求伊賠償其他因遲延所生之損害等語，資為抗辯。

（三）原審判決上訴人敗訴，上訴人提起上訴，聲明：①原判決除確定部份外廢棄。②被上訴人應給付上訴人248萬5,074元，及其中99萬7,500元自98年10月21日起，148萬7,574元自起訴狀繕本送達翌日（即100年6月30日）起均至清償日止，按年息5％計算之利息。③願供擔保請准宣告假執行。被上訴人之答辯聲明：①上訴駁回②如受不利判決，願供擔保請准宣告假執行。(四）兩造均不爭執①兩造於98年8月21日簽訂系爭工程契約書，約定由被上訴人承攬新竹市青草湖重生計畫停車場暨觀景平台工程中之屋頂薄膜及膜鋼構建工程之施作，工程總價款為475萬元。②系爭合約約定被上訴人須於98年12月31日前全部完工。③上訴人已給付被上訴人定金99萬7,500元。④系爭工程因遲延完工致上訴人遭業主罰款50萬4,324元。⑤上訴人於99年2月26日發函予被上訴人請求履約，並於99年3月10日發函予被上訴人解除系爭合約。上開事實復有兩造各自提出之系爭工程契約書、工程請款單、99年2月26日新竹英明街郵局000174號存證信函、99年3月10日新竹武昌街郵局第000238號存證信函、新竹市政府結算驗收證明書為證（見原審審建字卷第8至18頁），自堪認為真實。

四、上訴人主張系爭合約業經解除，其得請求被上訴人返還定金，又被上訴人既未依系爭合約約定之期限竣工，應依約給付逾期之懲罰性違約金，另系爭工程因可歸責於被上訴人之事由致其未能於約定期限內完工，而遭業主罰以逾期違約金，是其亦得請求被上訴人賠償該項損害等語，惟為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：

（一）上訴人主張其於99年3月10日函知被上訴人表示解除系爭契約，並經被上訴人函覆同意解除契約，以及被上訴人復於100年8月12日向原審陳報之答辯狀中表示有同意解除契約，故兩造確已合意解除契約云云，惟為被上訴人所否認。按契約之合意解除與法定解除權之行使，性質不同，效果亦異，前者為契約行為，即以第二次契約解除第一次契約，後者為單獨行為，其發生效力與否，端視有無法定或約定解除原因之存在，既無待他方當事人之承諾，更不因其不為反對而成為合意解除（最高法院73年度台上字第3403號判決意旨參照）。查上訴人係於99年3月10日發函以被上訴人違約而表示解除系爭契約（見原審審建字卷第14頁至第17頁)，被上訴人雖旋即函覆上訴人通知上訴人應給付其因系爭工程所支出之費用（見前揭卷第72至73頁），惟查該函內容並無任何關於同意解除系爭契約之記載，自難據為認定被上訴人有同意上訴人以違約為由解除契約之意思表示。嗣被上訴人雖於100年8月12日在原審提出答辯狀，並記載：「本件係原告（指上訴人）於兩造簽約後 因其業主變更工程範圍，致工程無法如期開工，嗣後原告又片面要求變更契約，然因兩造無法就變更契約內容達成合意，故被告（指被上訴人）同意原告解除契約，非被告故意不進場施工，原告請求被告加倍賠償訂金、賠償其遭業主之罰款及支付逾期違約金，依法並無理由」（見前揭卷第46頁），亦堪認被上訴人所表示之同意解除契約，並非針對上訴人以違約為由之解除契約表示同意，可見兩造間就解除契約之意思表示內容並不一致，揆諸前揭最高法院判決意旨，自難認兩造有另達成解除契約之合意，故上訴人主張系爭契約已合意解除云云，自非可採。

(二) 上訴人另主張被上訴人有未依約定進場施工，有給付遲延之情形，伊自得依法解除系爭合約云云，惟被上訴人否認有未依約進場施工之事實，並抗辯係因本件上訴人之業主新竹市政府變更工程範圍及上訴人迄99年3月間仍未完成其應負責之鋼柱柱頭之施作，致其無法如期進場施工等語。經查：

①本件兩造於98年8月21日簽訂系爭合約（見原審審建字卷第51頁至第52頁），並約定於98年12月31日完工（見前揭卷第51頁反面系爭合約書第㈦條第1款），被上訴人應於工地通知日起開工，配合工程之規劃進度施工（見前揭卷第51頁反面系爭合約書第㈦條第3款），惟仍須俟上訴人指示分段完成，配合工程之規劃進度進場施工（見前揭卷第51頁反面系爭合約書第㈦條第1款及第2款）。次查上訴人於訂約後因須先將薄膜工程計畫書（結構計算書）送請業主新竹市政府審查，於審查准許後始得施工，故於此段等待期間，上訴人並無從指示被上訴人進場施工。又上訴人於上開送審等待期間，曾於98年11月5日，通知被上訴人，表示業主要求屋頂薄膜工程減量施作（原約定施作二座薄膜，一大一小，後業主取消小座薄膜之施作），被上訴人因此於98年11月9日函覆上訴人，表示將先暫停備工備料（見前揭卷第54頁至第55頁）。迨98年11月19日上訴人始發函告知被上訴人具體減少之數量（見前揭卷第56頁及第57頁），並於98年11月25日取得新竹市政府就送審資料准予備查（見前揭卷第53頁）後通知被上訴人於98年11月30日至其公司洽談系爭合約修正內容（見前揭卷第58頁），可見於98年11月25日業主新竹市政府核准上訴人提出之審查資料前，兩造均就系爭合約施作內容進行商議，尚無定論，故被上訴人抗辯其於業主新竹市政府准予備查上訴人提出之審查資料前，尚無法進場施工等語，自屬可取。

②再查兩造嗣改於98年12月1日在上訴人公司洽談系爭合約修正事宜，惟並未達成合意，被上訴人旋於98年12月5日發函檢送修正後之估價單及趕工時程表，請求上訴人確認（見原審審建字卷第59頁至第61頁），上訴人迄99年1月15日始發函告知被上訴人已無減量施工之情事，要求被上訴人依其指示剋日辦理（見前揭卷第62頁），被上訴人乃於99年1月19日以工程聯絡單請求上訴人告知針對二座膜構（即大座及小座）之安裝時間，以利其安排後續作業（見前揭卷第63頁）。足見在99年1月19日之前，上訴人尚未指示明確之進場施工時間。又兩造再於99年2月8日會面商討，上訴人並於99年2月9日發函予被上訴人，除表示肯定被上訴人之專業及品質，且希望被上訴人本合約精神，為上訴人爭取時效外，亦載明當時小座薄膜之鋼柱柱頭因業主因素尚未完工，預計至同年3月下旬方可完成（見前揭卷第64頁）。堪認迄99年2月9日上訴人發函時，雙方並無關於被上訴人未依約進場施工之爭執，而上開信函亦無關於上訴人指示被上訴人應於何時進場施工之內容。

③上訴人雖主張大座柱頭早於98年11月初即已施作完成，且被上訴人有先施作大座薄膜工程之義務，竟屢催不願進場，且被上訴人於99年2月11日函請上訴人於小座薄膜柱頭完成後，儘速通知被上訴人進場丈量之時間，被上訴人將依合約工期一併進場施作大小座薄膜工程（見前揭卷第65頁），可見被上訴人已積極表示不願於小座薄膜之鋼柱柱頭完成前進場施工，顯有給付遲延之事實，上訴人乃於99年2月26日再委請律師以存證信函催請被上訴人於函到3日內進場施工（見前揭卷第67頁至第68頁）。惟查上訴人於98年11月25日始將薄膜工程計畫書（結構計算書）送請業主新竹市政府審查完成，故於彼時始有可能依工程計畫書為施工，而上訴人復於98年12月1日邀請被上訴人洽談系爭合約修正事宜，且並未達成合意，並於99年1月15日發函告知被上訴人已無減量施工之情事，要求被上訴人依其指示剋日施工，並於99年2月9日發函予被上訴人以：「

一、…大座膜構柱頭已於98年11月初施作，貴公司也派員至現場丈量無誤。小座膜構於先前業主變更有所耽誤、柱頭應於三月下旬可完成。三、本公司對貴公司的專業及品質，基本上是肯定的、希貴公司本著合約精神幫本公司爭取時效。」（見前揭卷第64頁），均無關於被上訴人應先進場施作大座薄膜工程之內容。故上訴人主張大座柱頭早於98年11月初即已施作完成，被上訴人應先施作大座薄膜工程，被上訴人不願進場施作，有給付遲延云云，自難認可取。上訴人雖復主張其於99年1月15日之信函即有要求被上訴人先進場施作大座薄膜云云，惟查99年1月15日信函之內容為：「至於2座膜構施作事宜．．．今已無減量之情事，貴公司請依本公司之指示剋日辦理，切勿因其他之事由，耽誤施作工期，以利工進」（見前揭卷第62頁），並無關於大座膜構應先進場施作及施作日期之指示，而對於被上訴人於99年1月19日提出工程連絡單請示安裝時間（見前揭卷第63頁）時，亦未積極回覆為任何明確指示。且依前所述，上訴人於99年2月9日之函文亦無關於進場施工期日之指示，就被上訴人於99年2月11日函請上訴人於小座膜構柱頭完成後，儘速通知被上訴人進場丈量時間，被上訴人將依合約工期一併進場施作大小座膜構工程之內容（見前揭卷第65頁），亦未作任何表示。而依一般常情，上訴人若係要求被上訴人先進場施作大座膜構工程，則應會對被上訴人99年2月11日之信函有所反駁並積極指示大座膜構之施工日期，且嗣於99年2月26日函催被上訴人限其於收文3日內進場施作（見前揭卷第68頁）時，亦會針對大座膜構為說明（蓋其曾向被上訴人表示小座膜構柱頭須遲至99年3月下旬始完成），惟其信函始終未提及大座膜構工程以及要求被上訴人應先行施作大座膜構工程，堪認上訴人與被上訴人間並未達成應先施作大座膜構工程之作法，而此項工序亦非屬兩造合約之給付內容。至證人吳東吉雖附合上訴人而證稱曾催被上訴人進場施作大座膜構工程，且兩造之協調會亦有先施行大座膜構工程之共識云云（見本院卷第71頁反面準備程序筆錄）。惟證人吳東吉乃上訴人公司工務經理，其證詞已難期客觀公正，復不能提出載有上開共識之會議紀錄以供憑證，自難僅據其證詞為有利於上訴人之認定。

④末查依系爭合約第㈦條第1款約定，被上訴人應於開工後80日完工，雖該條款亦約定最後完工日期為98年12月31日，惟如前述，上訴人送請業主新竹市政府審查薄膜工程計畫書，係至98年11月25日始完成審查，故如自上開98年11月25日開始施工，顯無法於98年12月31日完工，其工期自應扣除上開非可歸責於被上訴人致無法施工之日數，故縱被上訴人未於上開日期完工，亦難認有何給付遲延情事。次查上訴人自承小座膜構柱頭須於99年3月下旬始完成，屆時被上訴人始得以進場施作小座膜構工程，而兩造既無關於大小座膜構應分別施工之約定，則被上訴人未於上訴人99年2月26日發函催請於3日內進場施工，亦難認有何給付遲延情事。是上訴人主張被上訴人有給付遲延情事，其得依法解除系爭合約云云，尚非有據。

（三）綜上，上訴人解除系爭合約既非有據，則其依民法第259條第1、2款規定，請求被上訴人返還定金99萬7,500元本息，自不應准許。又被上訴人未能於98年12月31日前完工既非可歸責於被上訴人，則上訴人請求被上訴人賠償其遭業主罰以逾期違約金50萬4,324元及依系爭合約第㈨條第8款約定，請求被上訴人賠償逾期違約金98萬3,250元，亦非有據，均不應准許。

五、綜上所述，上訴人請求被上訴人給付248萬5,074元，及其中99萬7,500元自98年10月21日起，另148萬7,574元自起訴狀繕本送達翌日（即100年6月30日）起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息，洵非有據，不應准許。從而，原審所為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，但結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨仍執詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，應認為無理由。

六、至兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無庸一一詳予論駁之必要，併此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。

民事第八庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。