臺灣高等法院101年度建上字第179號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　101年度建上字第179號

上訴人

鼎坤營造有限公司

法定代理人

范 群

訴訟代理人

李明哲律師

被上訴人

榮泰精密實業有限公司

法定代理人

黃美淑

訴訟代理人

徐豐益律師

上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國101 年8 月21日臺灣板橋地方法院（即臺灣新北地方法院）101 年度建字第14號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於102 年3月27日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序部分：按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1 項第2 款定有明文。查上訴人於原審起訴主張兩造於民國（下同）100 年7 月27日簽訂工程承攬契約書（下稱系爭契約），因被上訴人有逾期開工、不能於合約所定期限內完工等情事，伊已解除契約，請求被上訴人返還所受領之工程款新台幣（下同）1,951,500 元，及賠償因逾期開工所致之損害1,921,500 元，併計遲延利息。嗣上訴本院，就請求返還工程款部分，追加主張依民法第179 條不當得利法律關係。經核追加請求之基礎事實同一，合於前揭規定，應予准許。

貳、實體部分：

一、上訴人起訴主張：

㈠訴外人昱銘營造工程有限公司（下稱昱銘公司）承攬雪山隧道3 號豎井減水及導水工程（下稱雪隧豎井工程），上訴人為昱銘公司之下包商，需於工程中使用「捲揚機」，經被上訴人前往工程地點勘查，並向上訴人報價，被上訴人以總價6,405,000 元（含稅）承作「捲揚機」，其報價內容包括捲揚機之設計、製造、技師簽證、勞檢單位送驗領取合格證及現場安裝與拆除等工項。上訴人已於100 年8 月1 日將第一期款1,921,500 元匯予被上訴人，並通知被上訴人開工。被上訴人遲至100 年9 月29日始邀請上訴人至訴外人周強貿易有限公司（下稱周強公司）就捲揚機工程進行會議，上訴人質疑履約期限將屆，被上訴人則承諾儘速交付設計圖予上訴人，惟上訴人迄今仍未收受被上訴人應交付之設計圖。

㈡上訴人於100 年11月1 日函請被上訴人於5 日內提出捲揚機詳細施工圖說，包括捲揚機細部構造圖、施工平台載具、人員緊急逃生人籠、捲揚機支撐鋼架，並請被上訴人提出整體進度表俾利相關資料送審，然被上訴人回覆稱待兩造於100年10月27日於周強公司所商討之捲揚機新設計和新合約內容雙方確認並簽署新合約後，再行提供圖面資料。惟上訴人未曾於100 年10月27日同意簽署新合約，亦未曾同意簽署新合約後，再由被上訴人提供設計圖予上訴人。上訴人又於100年11月22日以臺北圓山郵局存證號碼第978 號函，催告被上訴人於函到5 日內提供系爭契約所載經技師簽證之捲揚機設計圖及經勞檢單位審查合格核發之證明書，並完成捲揚機之製造、安裝，豈料，被上訴人則於100 年11月25日以鳳山中山東路郵局存證號碼第525 號函，指摘上訴人一再拖延不與被上訴人商討確認捲揚機新增之設計與變更，導致伊無法提出設計圖云云。上訴人再於100 年12月2 日以鶯歌郵局存證信函第409 號函，表示解除系爭契約。

㈢因被上訴人逾期開工，上訴人得依據系爭契約第13條第1項第2 款之約定解除契約，請求被上訴人返還所受領之價金1,921,500 元，並依系爭契約第13條第1 項之約定，請求被上訴人賠償逾期開工所導致上訴人損害1,921,500 元（計算式：0000000 ×30﹪＝0000000 ），以上合計3,843,000 元。另被上訴人未於履約期限內改善工程遲延問題，而不能於契約所定開工日起90日曆天內完工，上訴人得依據系爭契約第13條第1 項第6 款規定解除契約，並請求返還價金及賠償損害。

㈣求為判決：被上訴人應給付上訴人3,843,000 元，及其中1,921,500 元自100 年8 月1 日起，其餘1,921,500 元自起訴狀繕本送達之翌日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息；並願供擔保請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：

㈠被上訴人並未獲悉上訴人依系爭契約第4 條第1 項所為之開工通知，且查本件當事人間定約過程之合意及系爭工程合約通篇意旨，亦無約定若上訴人支付預付款即視同為開工之通知。蓋系爭工程合約約定之標的機械「捲揚機」體積十分龐大、存放不易，無上訴人之開工通知，被上訴人不可能事先擅為開工。上訴人指稱其已為開工通知，被上訴人逾期開工之陳述，並不符合事實。

㈡自系爭契約訂定起，被上訴人皆按時寄送相關機器設備圖面予上訴人，被上訴人亦積極主動聯繫上訴人，兩造有書信往來和兩次開會，足徵系爭契約進度停擺非可歸責於被上訴人等語，資為抗辯。

三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，上訴聲明為：

㈠原判決廢棄。㈡前開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人3,843,000 元，及其中1,921,500 元自100 年8 月1 日起，其餘1,921,500 元自起訴狀繕本送達之翌日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。

四、本件不爭執事項：上訴人為昱銘公司承攬雪隧豎井工程之下包，因該工程需使用「捲揚機」，上訴人乃於100 年7 月27日與被上訴人簽訂系爭契約，由被上訴人以總價6,405,000 元（含稅）承作，約定於開工日起90日曆天完工，上訴人已於100 年8 月1日將第一期款1,921,500 元（即總工程款30% ），經由上訴人公司總經理林妍慧以其名義匯款至被上訴人設於國泰世華銀行帳戶。

五、經查：

㈠上訴人起訴狀載稱：「上訴人於100 年11月22日以臺北圓山郵局存證號碼第978 號函，催請被上訴人於函到5 日內提供系爭契約所載經技師簽證之捲揚機設計圖及經勞檢單位審查合格核發之證明書，並完成捲揚機之製造、安裝，被上訴人則於100 年11月25日以鳳山中山東路郵局存證號碼第525 號函，指摘上訴人一再拖延不與被上訴人商討確認捲揚機新增之設計與變更，導致伊無法提出設計圖云云。上訴人再於100 年12月2 日以鶯歌郵局存證信函第409 號函，送達解除系爭工程承攬合約書契約關係之意思表示予被上訴人」，有101 年1 月9 日民事起訴狀在卷可稽（原審卷第4 頁至反面）。上訴人於本院102 年3 月27日言詞辯論期日當庭仍稱以原證7 鶯歌郵局第409 號存證信函解除契約，有本院筆錄在卷可稽（本院卷第140 頁反面）。

㈡上訴人於本院102 年3 月27日言詞辯論期日稱不再主張轉包事由，亦即不再主張系爭合約第13條第1 項第3 款「乙方（即被上訴人）如有將本合約之工程項目全部或一部份擅自轉包第三者，或由第三人冒用名義承包者，甲方（即上訴人）得不經催告進行解除或終止本合約，並請求乙方賠償其所受之損害，如損害不易證明時，依契約總價30% 計算其損害額，乙方不得異議。」之約定（本院卷第141、16頁）。

㈢系爭契約第6 條第1 項第3 款約定：「乙方（即被上訴人）有依本合約或工務協調會議規定，應配合其他工程或臨時設施施工而不配合或予以敷衍，或損害其他工程或臨時設施者，經甲方（即上訴人）或其工地負責人限期催告改善，而不於期限內改善者，甲方得停止估驗計價，並終止契約，乙方一經甲方終止契約後應即撤出工地，否則甲方有權將乙方遺留工地機具、材料以廢棄物清除，並由乙方未領取之工程款扣除該筆清除費用，乙方不得異議。」，有系爭契約附原審卷第12-13 頁可稽。契約文義明白，並無歧義，被上訴人有依系爭契約或工務協調會議規定，應配合其他工程或臨時設施施工而不配合或予以敷衍，或損害其他工程或臨時設施者，經上訴人限期催告改善，而不於期限內改善者，上訴人得終止契約。

㈣上訴人100 年12月2 日鶯歌郵局第409 號存證信函寄達被上訴人，該存證信函載稱：為解除貴我雙方100 年7 月27日工程承攬合約書之契約關係……說明：緣上訴人於100 年11月22日以臺北圓山郵局存證信函號碼第978 號存證信函，催請被上訴人於函到5 日內依約提供經技師簽證之設計圖及經勞檢單位審查合格核發之證明書予上訴人，並完成捲揚機之製造、安裝，均經被上訴人置之未理，並辯稱上訴人一再拖延與被上訴人商討確認捲揚機新增之設計與變更云云，惟查，被上訴人所辯，顯與事實不符，且顯然缺乏履約誠意。經查，被上訴人經上訴人於100 年8 月1 日通知開工後，迄今已歷180 餘日，仍未蒙被上訴人提供經技師簽證之設計圖，更遑論製作、安裝，致使上訴人延誤與業主間之履約期程；且被上訴人要求上訴人至周強公司開會，依據開會內容所示，顯然被上訴人已將系爭工程轉包予周強公司；被上訴人又拒不配合業主之工務協調會，上開情形均已侵害上訴人合法權益，已違反系爭契約約定，經催告猶拒不改善，情節重大。為此，謹依據系爭契約第6 條第1 項第3 款、第13條第1 項第3 款之約定解除契約關係，有100 年12月2 日鶯歌郵局第409 號存證信函附卷可稽（原審卷第37至39頁）。

㈤綜上，系爭契約第6 條第1 項第3 款係約定上訴人得終止契約之事由，上訴人以100 年12月2 日鶯歌郵局第409 號存證信函表示依契約第6 條第1 項第3 款約定解除系爭契約，與系爭契約約定不符，兩造間系爭契約仍有效存在。上訴人起訴主張被上訴人違反系爭契約第4 條第1 項逾期開工，伊得依系爭契約第13條第1 項第2 款解除契約；及被上訴人違反系爭契約第4 條第2 項不能於期限內完工，伊得依系爭契約第13條第1 項第6 款解除契約等語，經核非屬上訴人於100年12月2 日鶯歌郵局第409 號存證信函表示解除系爭契約之事由，是關於被上訴人有無逾期開工、是否不能於期限內完工即無須審酌。上訴人主張其已解除契約，依民法第259 條第2 款及追加民法第179 條規定，請求被上訴人返還所受領之款項1,921,500 元；並依系爭契約第13條第1 項約定，請求被上訴人賠償解約所受損害1,921,500 元，及其中1,921,500 元自100 年8 月1 日起，其餘自起訴狀繕本送達之翌日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由。

六、綜上所述，上訴人主張本於契約解除及不當得利之法律關係及系爭契約第13條第1 項約定，請求被上訴人給付3,843,000 元及法定遲延利息，為無理由。原審所為上訴人敗訴判決，理由雖有不同，結論並無二致，仍應予以維持；上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉證，經審酌核與本件判決結果不生影響，不再逐一論述，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第449 條第2 項、第78條，判決如主文。

民事第二庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。