臺灣高等法院101年度建上字第215號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　101年度建上字第215號

上訴人即附

帶被上訴人　萬客隆營造股份有限公司

法定代理人

許作舟

訴訟代理人

紀冠伶律師

訴訟代理人

被上訴人即

訴訟代理人

附帶上訴人 內政部營建署

法定代理人

曾大仁

訴訟代理人

許麗紅律師

上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國101年10月5日臺灣臺北地方法院99年度建字第178 號第一審判決提起上訴，被上訴人並為附帶上訴，本院於103年11月25 日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人即附帶上訴人內政部營建署（下稱營建署）之法定代理人原為葉世文，嗣於民國102年6月3日、103年1月14 日、103年9月12日先後變更為許文龍、丁育群、曾大仁，有內政部102年5月30日台內人字第0000000000 號函、行政院103年1月14日院授人組字第0000000000號令、103年9月12 日院授人組字第0000000000 號令等影本可按（見本院卷一第247頁、卷二第27頁、第134 頁），迭經其等具狀聲明承受訴訟（見本院卷一第246頁、卷二第26頁、第133頁），經核均無不合，應予准許。

二、上訴人即附帶被上訴人萬客隆營造股份有限公司（下稱萬客隆公司）起訴主張：伊於97年8 月22日標得「台南市文賢抽水站及幹線新建工程㈠－Ｉ幹線工程」（下稱系爭工程），兩造於97年9月5日簽訂內政部營建署暨所屬各機關工程採購契約（下稱系爭契約），約定由伊承攬系爭工程，工程總價新臺幣（下同）3,580萬8元，系爭工程全長722 公尺，工程期限自開工之日起算420日曆天完成。伊於97年9月6 日申報開工，依系爭契約第31條第3 項約定：「本工程使用的土地，由甲方（即營建署，以下均同）於開工前提供，其地界由甲方指定。」，惟因營建署就系爭工程之預定施工路線0k+000～0k+370區段未取得私有地地主同意，及0k+370～0k+700區段地下管線未遷移，致伊無法施作，經伊屢次申報停工，營建署於97年11月13日核准並同意自97年10月30日起停工不計工期。嗣營建署於98年3月19日通知伊於98年3月23日復工，惟伊進場後發現尚有：私有地未獲地主林智信同意、0k+000～0k+360區段因現地試挖結果與原地質鑽探資料有異，致依原臨時擋土樁之鋼軌樁設計施作有坍塌之虞及地下管線尚未拆遷、台南市政府尚未核准道路開挖等情事，致系爭工程無法復工。伊於98年3月24 日不得已自行補償私有地地主林智信2萬元，始獲其同意得自0k+000 處開始進行清理地上物、測量、放樣、打設鋼板樁、開挖等施工作業。98年4月2日正式開挖箱涵第一單位，即因當地居民抗爭，營建署旋即指示伊暫停施作及辦理重新檢討文賢抽水站站址之設計，並於98年5月7日以重新檢討抽水站站址核准伊自98年4月3日起停工不計工期。雖營建署復於98年6月30 日通知伊於同年7月1日復工，然原設計之中華北路一段263 巷箱涵卻因原抽水站站址變更，須辦理減作0k+000～0k+420區段，只施作0k+420～0k+700處。伊於98年8月3日函請營建署就減作區段所致原估價基礎變更，需重新辦理議價及補償伊停工損失，再予協議復工，營建署於98年8月12 日函覆不符契約規定拒不辦理並要求伊儘速復工。系爭工程營建署於開工前未取得原抽水站站址之附近居民同意，開工後因居民抗爭，未能依約定交付工程用地予伊施作，致0k+000～0k+420區段需辦理減作，且要求伊就已開挖施作部分須回復原狀，減作後就其他部分路段繼續履行將造成伊受有200萬餘元損害。系爭工程減作項目已達總工程60%以上，且營建署迄98年6月30日通知伊復工時，仍未就0k+420～0k+722區段完成地下管線之遷移，致系爭工程自97年9月6日申報開工至98年6月30 日止，核算停工期間已逾6 個月，伊自得解除或終止系爭契約。況系爭工程營建署已轉交臺南市政府重新發包，亦已無法給付，凡此均屬可歸責於營建署之事由，依民法第254條、第256條、第22 7條之2第1項規定及系爭契約第14條第1項、第27條第4項約定，伊得解除或終止系爭契約，伊業於98年8月20 日以（九八）萬字第820 號函終止契約，向行政院公共工程委員會（下稱工程會）申請調解，經調解未果。爰依民法第259 條、第260條、第263條、第216條、第227條之2 規定請求營建署返還伊履約保證金358萬元、賠償伊中途結算金937萬7,761元（起訴狀主張937萬7,761元，嗣於原審101年7月13 日民事準備五狀更正為764萬6,174元，上訴後又於103年11 月14日民事聲請狀更正為802萬1,485元，見原審卷一第12頁、卷三第137至141頁、本院卷二第148頁）、停工損害363萬1,305元，合計金額1,658萬9,066元，爰請求營建署給付伊1,658萬9,066元，及自99年5月6 日（即起訴狀送達之翌日，見原審卷一第140頁，本院卷一第88 頁反面）起至清償日止，按年息5%計算之利息，並願供擔保，請准予假執行等語。

三、營建署則以：原定施工路線0k+000~0k+370 區段未取得私有地地主同意，並不影響萬客隆公司系爭工程之進行，萬客隆公司係於98年1月23 日提報交通維持計畫，經補交相關資料後，始由臺南市道路交通聯席會報於98年3月10 日同意備查；並於98年3月25 日完成預拌混凝土驗廠，確定供應協力廠商為國產實業建設股份有限公司，及於98年3月30 日會同伊完成鋼筋材料取樣送驗、同年月31日由桂田技術顧問有限公司完成試驗，依系爭契約第19條第2項、第3項約定，萬客隆公司應於上開事項完成後方可進場施工，伊無須於97年9月6日開工前即提供全部土地。且系爭工程私有地償金發放作業，台南市政府於98年2月26日以南市○○○○00000000000號函通知完成發放，未領取者已於98年2月24 日依法提存至臺灣臺南地方法院，顯然系爭工程私有土地於98年2月24 日已完成法定程序，伊已於萬客隆公司可進場施工前提供施工所需之土地。依萬客隆公司提報之預定施工進度表，其自97年9月6日開工日起核算60日曆天至97年11月6 日止，預定之施工作業僅係提送交通維持計畫、地下管線試挖調查保護、辦理保險及空污費繳交及鄰房鑑定等，其中僅地下管線試挖調查保護需使用土地，而臺南市政府於97年9月18 日核發挖掘道路許可證，挖掘許可範圍為0K+165～0K+675區段之道路，萬客隆公司亦於97年9月22日至97年9月25日進場辦理地下管線試挖，有公共工程施工日誌可稽，並於0K+000至0K+420之道路段，試挖探得台灣省自來水股份有限公司（下稱自來水公司）第六區管理處台南給水廠需遷改之自來水管線，伊亦已提供萬客隆公司辦理地下管線試挖所需之所有土地。況私有土地影響系爭工程施工部分，伊已依系爭契約規定同意萬客隆公司停工並免計工期，自無何違約情事。另地下管線遷移部分作業未完成並不影響萬客隆公司工程進度。系爭工程規劃設計時，各管線單位無法提供全部圖資，現場地下管線實際埋設情形，未經實地開挖或試挖，無法確定是否有既設地下管線抵觸雨水箱涵埋設位置或需遷改，伊雖於97年9月1日召開施工前暨管線遷移協調會議，惟此係工程慣例，實無法正確知悉現場地下管線實際埋設情形，故於系爭契約施工說明書第02316章構造物開挖第3.2.10節、第3.2.11 節規定承包商應先行試挖、試挖結果若發現有管線或其他地下設施存在且影響系爭工程之施工，應依有關公共管線設施之處理方式辦理等，並於系爭契約詳細價目表編列「地下物及管線試挖調查及保護」計18萬6,044 元，供承包商辦理試挖作業。是管線試挖為萬客隆公司之責任，且須於構造物開挖施工前辦理完成，若有管線影響工程施工須辦理遷移，萬客隆公司應依系爭契約公共管線設施之處理方式辦理。又依系爭契約施工說明書第01740章清理第1.2節、第1.3節及第3.1.1節規定，工程開工時已視同交付工程使用之土地，即應由萬客隆公司接管工地，辦理工程圖說規定之界限內所有地面上雜物之清理，並負責工區之環境清理及整潔維護，直至工程竣工完成驗收止；調查工區地上下物、農作物及電力、電訊、自來水、瓦斯等管線，為萬客隆公司之責任，工程開工後，依調查結果如需辦理用地農作物補償或管線遷移，萬客隆公司應以書面報請伊協調主管機關辦理。參以萬客隆公司於報核之預定施工進度表內編排有地下管線試挖調查保護乙項，益見其開工時已知辦理管線試挖調查為其應履行之契約項目。此外，系爭工程因萬客隆公司未履約施作後，由臺南市政府併入新設連接箱涵，以「文賢抽水站及銜接排水箱涵新建工程㈠」（下稱新建工程）重新辦理發包後，於99年6月3日申報開工、100年10月11日竣工、100年12月7 日驗收合格、核准履約期限為385 天，依新建工程施工中各管線單位配合遷改所屬管線實際執行情形，萬客隆公司如於98年7月1日復工進場施作0k+420～0k+722區段之工程，並無面臨復工後無法施作之窘境，及未能於420 日曆天之工期完工之情形。是萬客隆公司以未完成管線遷改為由，不願意復工，違背上開系爭契約施工說明書之規定。另因居民抗爭，文賢抽水站站址變更致0k+000~0k+420 區段箱涵須減作乙節，並非可歸責於伊之事由。臺南市政府為改善該市北區大和里、大豐里、大港里及賢北里淹水情形，自行籌款辦理規劃檢討選定收集幹線之路線辦理設計後，交由伊辦理後續之發包及施工。系爭工程開工後，因文賢抽水站遭民眾抗爭因素，經臺南市政府多次邀集相關民眾協商重新決定文賢抽水站站址後，由其重新規劃設計文賢抽水站及新設連接箱涵以銜接系爭工程未辦理減作之箱涵。故重新規劃設計文賢抽水站及新設連接箱涵為臺南市政府之權責，非屬伊之責任。系爭工程於97年10月30日因私有地補償金台南市政府尚未完成發放，致萬客隆公司無法進場施作，伊依系爭契約規定，同意萬客隆公司自97年10月30日起停工之申請，嗣私有地償金發放作業經台南市政府於98年2月26日以南市○○○○00000000000號函通知完成發放，未領取者已於98年2月24 日依法提存至臺灣臺南地方法院，考量萬客隆公司需準備機具及人員，函請其於98年3月23 日復工，且萬客隆公司亦於當日進場施工。而系爭工程箱涵施工總長度為722公尺，大興街、中華北路78 巷與中華北路交叉路口，因需辦理管線遷移確認路段位於0K+420～0K+722區段之公有地路段，影響長度僅約37公尺，並不影響萬客隆公司於98年3月23 日復工時施作0K+000～0K+420區段之工程。又系爭工程開工後，因文賢抽水站遭民眾抗爭因素，經臺南市政府多次邀集相關民眾協商重新決定文賢抽水站站址後，由其重新規劃設計文賢抽水站及新設連接箱涵以銜接系爭工程未辦理減作之箱涵，故系爭工程中華北路一段263巷箱涵即0k+000~0k+420區段已無施設必要，伊依系爭契約第14條第1項規定，辦理變更減作，於法有據。雖萬客隆公司拒絕變更並主張終止契約，經工程會調解不成立後，其仍不願依約定進場施作，經伊多次函催未果，迄至99 年3月25 日工程進度已落後20%以上，伊乃函文萬客隆公司，依系爭契約第27條第2項第2款約定終止系爭契約，且因萬客隆公司完作工程累計進度僅5.2441%，依系爭契約第27條第2項、第7 項約定，自得扣發萬客隆公司應得之工程款，並不發還履約保證金。至萬客隆公司請求已完成項目之給付（即中途結算金），依萬客隆公司填報之公共工程施工日誌，迄至98年7月19日最後施工日止，僅完成工程累計進度為5.2441%，依系爭工程費用3,580萬8元核算現場實際施作完成之工程費用僅187萬7,388元，萬客隆公司請求伊給付之金額顯有過高而不合理等語，資為抗辯。

四、原審為萬客隆公司一部勝訴、一部敗訴之判決，判命營建署應給付萬客隆公司709萬8,961元及自99年5月6日起算之法定遲延利息，駁回萬客隆公司其餘之請求。萬客隆公司就其敗訴之一部分不服，提起上訴，營建署就其敗訴部分提起附帶上訴。萬客隆公司上訴聲明求為：㈠原判決關於駁回萬客隆公司後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨命萬客隆公司負擔訴訟費用之裁判，均廢棄。㈡營建署應再給付萬客隆公司862萬7,411元及自99年5月6日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢上開廢棄部分第一審訴訟費用及第二審訴訟費用均由營建署負擔。㈣願供擔保請准宣告假執行。營建署對萬客隆公司之上訴，則答辯聲明求為：上訴駁回，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。營建署提起附帶上訴，聲明則求為：㈠原判決不利於營建署部分廢棄。

㈡上開廢棄部分，萬客隆公司於第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用由萬客隆公司負擔。萬客隆公司則答辯聲明求為：駁回營建署之附帶上訴，附帶上訴訴訟費用由營建署負擔。

五、兩造不爭執事項：

㈠系爭工程由營建署對外招標，經萬客隆公司以3,580萬8元得標，兩造並簽訂系爭契約，萬客隆公司業繳交履約保證金358萬元。

㈡97年9月1 日營建署召開施工前暨管線遷移協調會議；97年9月6日萬客隆公司申報開工；97年9月24日萬客隆公司會同各管線單位進場試挖。

㈢97年10月30日至98年3月22 日，營建署以台南市政府尚未完成私有地償金發放事宜，私有地地主不同意施工，及申請路權路段尚未核准無法施作，同意萬客隆公司停工，總計144日曆天。98年3月23 日復工，萬客隆公司於復工當日進場施作，自98年3月23日起至98年4月2 日止，萬客隆公司進場進行施作架設安全圍籬、擋土鋼板樁設施施工長度約105 公尺，箱涵開挖約長度30公尺，及整地約158公尺

㈣98年4月3日至98年6月30 日營建署以臺南市文賢抽水站遭民眾抗爭，及文賢抽水站是否於原址興建不確定因素，同意停工不計工期，停工總計89日曆天。

㈤98年7月1日營建署通知萬客隆公司系爭工程中華北路一段263巷箱涵因原抽水站站址變更，減作0k+000～0k+420 區段，只施作0k+420～0k+700區段；請萬客隆公司將現場已開挖施工部分回填復原，並修補路面及民宅受損中庭。

㈥系爭工程0k+000～0k+420區段，營建署就萬客隆公司主張已施作完成工項即中途結算金計939萬2,697元部分，只同意給付142萬7,481元；另就萬客隆公司請求停工損失計363萬1,305元部分，只同意給付27萬6,138 元，合計營建署就萬客隆公司請求1,302萬4,003元部分，只願給付170萬3,619元。就萬客隆公司主張續作0k+420～0k+722區段，則因萬客隆公司以營建署減作造成估價基礎變更請求重新協議價格，經營建署拒絕後，於98年8月20 日函向工程會聲請調解並要求終止合約，請求營建署退還履約保證金358萬元，並求償1,353萬元，經工程會於99年1月4日以「雙方主張差距過大，且無意願讓步，顯無達成合意之望，爰以調解不成立處理」，裁定調解不成立。

㈦營建署於99年1月7日及2月8日要求萬客隆公司進場施工，嗣於同年3月25 日以萬客隆公司遲延怠工，至工程進度嚴重落後達43%，依系爭契約第27條第2項及第22條第5 項終止系爭契約及沒收履約保證金。

㈧營建署於99年3月31日以營署水字第0000000000 號函謂：系爭契約係可歸責於萬客隆公司之事由所致之解除契約，擬依政府採購法第101條第1項第12款規定將萬客隆公司刊登政府採購公報。萬客隆公司不服，向營建署提出異議，復不服營建署99年4月13 日之異議處理結果，再向工程會提出申訴。案經工程會於99年10月1日〔訴0000000號〕以「變更設計後之合約施作範圍內容已大幅變更，非申訴廠商投標時所得預期，再加上系爭工程同時有管線未遷移等諸多施作障礙，致全案完工期限不斷延長，故本案申訴廠商主張其有重大之施工困境，尚非無據。基上，本案申訴廠商既有前述履約困難之情形，故尚難認申訴廠商業已符合本法第101條第1項第12款『因可歸責於申訴廠商之事由』要件」，撤銷營建署所為將萬客隆公司刊登政府公報之處分。上開各情，有公開招標公告、系爭契約、營建署下水道工程處97年9月5日營水授南字第0000000000號書函檢送系爭工程施工前暨管線遷移協調會會議記錄、萬客隆公司97年9月6日(97)萬字第0906號函、97年9月24 日公共工程施工日誌、營建署下水道工程處97年11月13日營水授南字第0000000000號書函、98年3月19日營水授南字第0000000000號書函、98年5月7 日營水授南字第0000000000號書函、98年3月23日至4月2 日公共工程施工日誌、萬客隆公司98年4月28日(98)萬字第0428 號函、營建署地下水道工程處98年5月7日營水授南字第0000000000號書函、營建署地下水道工程處98年6月30日營水授南字第0000000000號書函、萬客隆公司98年8月20日(98)萬字第0820號函檢送履約爭議調解申請書、工程會99年1月4日工程訴字第00000000000號函檢送調解不成立證明書〔調0000000號〕、營建署地下水道工程處99年1月7日營水授南字第0000000000號書函、營建署99年2月8日營署水字第0000000000號函、營建署99年3月25 日營署水字第0000000000號函、工程會99年10月18日工程訴字第00000000000號函檢送系爭工程採購申訴審議判斷書〔訴0000000號〕等影本可稽（見原審卷一第24至84頁、第159 頁、第95頁、第96頁、第103頁、第164至177頁、第105至106頁、第111至119頁、第123至124頁、第188至189頁、第190至192 頁、原審卷二第64至76頁），並為兩造所不爭執（見本院卷二第99至101頁、第127頁反面），應堪信為真實。

六、萬客隆公司主張：伊業於98年8月20日依民法第256條及系爭契約第27條第4 項規定合法解除、終止系爭契約，另於起訴後依民法第227條之2第1 項情事變更原則規定解除、終止系爭契約，惟為營建署所否認，辯稱：萬客隆公司之解除或終止契約並不合法，系爭契約係於99年3月25 日由伊依系爭契約第27條第2項第2款約定合法終止（見原審卷一第191、192頁）等語，本院審酌判斷如下：

㈠萬客隆公司主張其解除、終止系爭契約並不合法：

⒈萬客隆公司以系爭契約有可歸責於營建署事由之債務不履行，依民法第256 條規定，主張解除或終止系爭契約部分：

①萬客隆公司主張：系爭工程0K+0～0K+420施工區段因居民抗爭致須變更設計減作，營建署未於開工後給付0K+0～0K+420施工區段供伊施作，係屬可歸責於營建署之事由，致給付不能，伊乃依民法第226條第1項、第256 條規定解除契約云云。查：系爭契約第31條第3 項雖約定「本工程使用的土地由甲方於開工前提供…」，但依契約之精神解釋，應指營建署須依系爭工程之進度依序提供施工所必須使用之土地，並非於開工之初即須提供全部施工區段之土地。系爭工程萬客隆公司雖於97年9月6日開工，但依系爭工程進度，萬客隆公司係於98年1月23 日提報交通維持計畫，經補交相關資料後，始由臺南市道路交通聯席會報於98年3月10 日同意備查（即見本院卷一第230至233頁）；並於98年3月25 日完成預拌混凝土驗廠，確定供應協力廠商為國產實業建設股份有限公司，及於98年3月30 日會同營建署完成鋼筋材料取樣送驗、同年月31日由桂田技術顧問有限公司完成試驗（即見本院卷一第234至237頁），依系爭契約第19 條第2項、第3 項約定，萬客隆公司應於上開事項完成後方可進場施工，營建署縱未於97年9月6日開工時即提供全部土地，亦非當然影響萬客隆公司系爭工程之進度，自難認營建署有於開工前即提供全部土地之義務，而有給付不能之情事。又按解除契約係使原屬有效之契約歸於消滅；而終止契約，僅使契約自終止之時起向將來消滅，並無溯及效力，當事人原已依約行使、履行之權利義務不受影響。次按承攬之性質，除勞務之給付外，另有完成一定工作之要件。工作之完成可能價值不菲，或須承攬人之特殊技術、耗費勞力與鉅額資金始能完成。是繼續性質之承攬契約，一經承攬人履行，若解除契約使其自始歸於消滅，將使法律關係趨於複雜，故僅得終止契約，使契約嗣後失其效力，始符公平原則。萬客隆公司自陳其業於98年4月2 日正式開挖箱涵第1單元時，遭當地居民群眾抗爭要求停工，要求變更文賢抽水站站址一事（見原審卷一第5頁），且依98年3月23日至同年4月2日公共工程施工日誌第8 項重要事項紀錄欄位所載，萬客隆公司業於0K+000～0K+142施工區段範圍內施作表土及雜物清理、臨時水電裝設、打設臨時擋土樁、架設安全圍籬及警示燈、開挖構造物表土及土方載運等施工作業，然於98年4月2日進行構造物開挖及土方載運0K+000～0K+025K時，當地居民抗爭，經是日19點30 分協調暫停施工等情（見原審卷一第164至174頁）；可見萬客隆公司業已開始施作0K+000～0K+420施工區段，且斯時營建署至少已經交付該施工區段前段0K+000～0K+142施工區段之工地予萬客隆公司。參諸當時施工進度尚未及於0K+000～0K+420施工區段後段部分，即遭當地居民抗爭停工，甚至台南市政府召集會議配合辦理變更設計減作等情（見原審卷一第105 頁），自難認營建署未履行系爭契約約定之交付工地義務。萬客隆公司於系爭工程已於98年7月1日經營建署通知因原抽水站站址變更，減作0k+000～0k+420區段，萬客隆公司已無須施作0k+000～0k+420區段工程，營建署自已無須再提供0K+000～0K+420施工區段土地後，方於98年8月20 日以營建署未給付上開施工區段工地有給付不能情形，而主張解除或終止契約，自屬無據。

②是萬客隆公司依民法第256 條規定，主張解除、終止系爭契約，為無理由。

⒉萬客隆公司以其符合系爭契約第27 條第4項約定之要件，主張解除、終止系爭契約部分：

①系爭契約第27條第4 項約定「因非可歸責於乙方（即萬客隆公司，以下均同）之事由，於簽訂本契約之次日起，逾6 個月未能開工，或開工後無法繼續施工而停工，其連續停工期間達6 個月仍無法復工者，乙方得解除或終止本契約…。」（見原審卷一第59頁）。是系爭工程須發生因不可歸責萬客隆公司之事由，致簽約日起萬客隆公司未能開工施作，或開工後無法繼續施工，停工期間連續達6 個月仍無法復工，萬客隆公司方得依上開約定解除或終止系爭契約。萬客隆公司自陳：兩造於97年9月5日簽訂系爭契約，萬客隆公司於97年9月6日申報開工（見原審卷一第4 頁），系爭工程自無何於簽訂契約之次日起，逾6個月未能開工之情形。

②萬客隆公司主張其第1次復工日即98年3月23日至第2 次停工日前日即98年4月2日，因可歸責營建署尚有部分私有地未徵收或地主同意、部分施工區段地質差異未辦理變更設計、地下管線未遷移、台南市政府未核准道路挖掘許可証等，萬客隆公司實際未能進場施作，是該期間仍應係屬停工期間，況上開問題迄第2 次停工日前亦未改善，是自開工日97年9月6日至第2次復工日前1日即98年6月30日，核算連續停工業達298天或6 個月以上，縱扣除上開98年3月23日第1次復工日至98年4月2日第2 次停工日前1日之停工期間11天，核算停工期間尚有287天，是萬客隆公司於98年6月30日即得依系爭契約第27 條第4 項約定，解除或終止契約等語，惟為營建署所否認，並以前詞置辯。經查：系爭工程於97年9月6日開工後2次經營建署核准之停工期間分別為97年10月30 日至98年3月22日計144日、98年4月3日至98年6月30日計89 日，為兩造所不爭執（見原審卷一第95、96頁、第175至177頁、本院卷二第99、100頁）。細繹98年3月23日至同年4月2日公共工程施工日誌第8 項重要事項紀錄欄位所載（見原審卷一第164至174頁），萬客隆公司業於98年3月23日至同年4月2 日期間於0K+000～0K+142施工區段進行表土及雜物清理、臨時水電裝設、打設臨時擋土樁、架設安全圍籬及警示燈、開挖構造物表土及土方載運等施工作業，已如前述，堪認萬客隆公司業依其施工進度安排於98年3月23日至同年4月2 日期間實際進行施工作業，並無不能履約之情形，萬客隆公司主張上開事由迄98年3月23日未改善，其雖於97年9月6 日申報開工，然實際無法履約施工云云，尚難採信。

③復就兩造約定之預定施工進度表以察（見原審卷一第158頁），萬客隆公司自97年9月6日開工日起核算60 日曆天至97年11月6 日止，預定之施工作業僅係提送交通維持計畫書（即交維計畫）、地下管線試挖調查保護、繳交保險及空氣污染防治費（即空污費）等前置調查保護、配合地方行政規則申報施工許可及繳交規費，以及相關營造保險投保送審等準備工作，並非實際現場開挖擋土及構築箱涵主體工程之施工作業，縱認斯時營建署確尚未完成私有地徵收補償、地方政府未核定道路挖掘許可、地下管線主管單位未配合管線遷移等，亦無礙於萬客隆公司履行上開工程預定進度表約定之作業而有造成工程進度遲延或無法施工情事，自難認有何未能履約情事存在。甚且萬客隆公司業於97年9月24 日依上開進度表進行試挖作業，此有是日公共工程施工日誌可稽（見原審卷一第158 頁），益見並無萬客隆公司所述無法依約履行工程進度之情事。是萬客隆公司主張自97年9月6日開工起至97年10月30日第1 次停工前，萬客隆公司無法履行工程進度云云，尚難憑信。另系爭契約第27條第4 項明文約定停工期間係以「連續」停工日數之計算方式核算，並約定「連續」停工日數達6 個月以上時，萬客隆公司始得依該約定解除或終止契約。則本件並無萬客隆公司於97年9月6日開工後即無法履約，第1 次停工期間為97年10月30日至98年3月22日共144日曆天，98年3月23日至同年4月2 日萬客隆公司業已復工且實際履約施作，已如前述，萬客隆公司自不得謂98年3月23日至4月2日，亦屬停工時間而與第2次停工98年4月3日至98年6月30 日連續計算；亦不得以「累計」計算方式，累計第1次停工之144日及第2次停工之89 日而謂停工日數已達6 個月以上時。是本件停工情形，並不符合系爭契約第27條第4 項之約定要件，萬客隆公司主張其得依該條項解除或終止系爭契約，要不足取。

⒊萬客隆公司主張其得依民法第227條之2第1 項情事變更原則規定解除或終止系爭契約部分：民法第227條之2第1 項固規定：「契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果」。惟兩造既於系爭契約第27條第4 項約定，就因非可歸責於萬客隆公司之事由，於簽訂契約之次日起，逾6 個月未能開工，或開工後無法繼續施工而停工，其連續停工期間達6 個月仍無法復工者，萬客隆公司得解除或終止本契約，可見兩造對於系爭契約簽訂後系爭工程可能有無法開工或無法繼續施工而停工之情形，於契約成立當時已有所預料。關於工程變更之相關權義，系爭契約亦於第14條約定甚詳，若萬客隆公司果因營建署變更設計減作0k+0～0k+420施工區段，致其餘部分之履行受有不利益時，亦大可於完工結算工程款時，依民法第227條之2第1 項情事變更原則規定，聲請法院增加其給付，然其卻無視系爭契約第14條、第27條第4 項之約定，拒絕繼續履行契約，進而依情事變更原則主張解除或終止系爭契約，於法自有未合。

㈡營建署辯稱其業已合法終止系爭契約為有理由：

⒈依系爭契約第27條第2項第2款約定：「乙方有下列情事之一者，甲方得解除或終止本契約且不補償乙方因此所生之損失，甲方因此所受一切損失，乙方及其保證人應負連帶賠償之全責，並將違規事實移送主管機關懲戒。…2.乙方逾規定期限尚未開工，或開工後進度遲延緩，其進度較依乙方提送之預定進度落後百分之20以上，經甲方工程司以書面通知改進達3次以上，其落後情況仍未能改善者」（見原審卷一第59頁）。本件營建署業於98年7月29日、8月21日、11月5日、11月17日及99年1月7日、2月8 日多次催告萬客隆公司儘速趕工及進度業落後20% 以上等情（見原審卷一第183至190頁），嗣於99年3月25日依系爭契約第27條第2項第2款約定終止系爭契約（見原審卷一第191、192頁），核諸系爭工程之預定施工進度表（見原審卷一第158頁），堪認99年3月25 日當時萬客隆公司應已工程進度落後預定進度20% 以上，且萬客隆公司復未提出任何證據足證其有緩期清償或未遲誤工程進度20% 以上，則營建署既以書面通知萬客隆公司改進達3 次以上，自得依系爭契約第27條第2項第2款規定終止系爭契約。

⒉萬客隆公司雖主張：伊係因營建署未給付減作部分回復原狀之費用及拒絕返還該部分履約保證金，方依民法第264條第1 項規定為同時履行抗辯拒絕自己之給付云云，惟查及至99年3月25日營建署依系爭契約第27條第2項第2 款約定終止系爭契約前，萬客隆公司並未舉何證據證明營建署有何未依約給付續作0k+420～0k+722區段部分工程款之情形，萬客隆公司以營建署減作造成其估價基礎變更請求重新協議價格，經營建署拒絕，此並非營建署之給付義務，萬客隆公司不得據此主張同時履行抗辯。至於營建署給付減作部分回復原狀之費用及返還該部分履約保證金，與萬客隆公司應續作之0k+420～0k+722區段工程，並無互為對價關係，萬客隆公司依民法第264條第1項規定主張同時履行抗辯，自無可採。

七、系爭契約終止後，萬客隆公司主張：營建署應給付其履約保證金358萬元、中途結算金802萬1,485元（起訴狀原主張937萬7,761元，嗣於原審101年7月13日更正為764萬6,174 元，上訴後又更正為802萬1,485元，見原審卷一第12頁、卷三第137至141頁、本院卷二第148頁）、停工損害450萬198 元，合計金額1,610萬1,683元，惟為營建署所否認，並以前詞置辯，茲審酌分述如下：

㈠履約保證金部分，萬客隆公司得請求營建署返還之金額為187萬3,521元：

⒈系爭契約第22條第5項第4款約定「按乙方依投標須知所繳納之履約保證金及孳息，有下列情形之一者，不予發還或擔保者應履行其擔保責任：…4.因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所佔契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金。」（見原審卷一第51頁）。本件營建署以可歸責萬客隆公司遲未履約事由，依系爭契約第27條第2項第2款約定終止系爭契約。而萬客隆公司遲延未履約因可歸責萬客隆公司事由而終止契約之範圍係0k+420～0k+722施工區段，其餘因減作之0k+000～0k+420施工區段之履約保證金，營建署自負有返還予萬客隆公司之責。

⒉系爭契約工程總價3,580萬8元，履約保證金為358 萬元，系爭工程減作後餘0k+420～0k+722未減作施工區段，萬客隆公司需要繼續施工路段為臺南市中華北路1 段之箱涵，包括場鑄箱涵295公尺及預鑄箱涵22 公尺，有系爭工程施工圖影本可稽（見本院卷二第88至92頁），依系爭契約所約定之單價核算，0k+420～0k+722未減作施工區段之工程費用應為1,706萬4,796元，業據營建署提出未減作部分工程費用計算表及工程數量計算表為憑（見本院卷二第83至87頁），依系爭契約單價核算後為上開金額並為萬客隆公司所不爭執（見本院卷二第105 頁），雖萬客隆公司主張應以施工長度比例計算未減作部分工程費用，惟系爭契約工程款並非單純依施工長度計價，萬客隆公司主張之計價方式，尚無可採，是本院認0k+420～0k+722未減作施工區段之工程費用應以1,706萬4,796元為合理。扣除0k+420～0k+722未減作部分工程費用1,706萬4,796元後，因變更設計減作之0k+000～0k+420施工區段之工程款應為1,873萬5,212元（計算式：35,800,008－17,064,796＝18,735,212），依比例核算就減作0k+000～0k+420施工區段部分，營建署應返還之履約保證金應為187萬3,521元（計算式：3,580,000×18,735,212 /35,800,008＝1,873,521，以下元以下均四捨五入）。另0k+420～0k+722未減作施工區段部分之履約保證金則為170萬6,479元（計算式：3,580,000－1,873,521＝1,706,479），該170萬6,479元依系爭契約第22條第5項第4款約定，營建署自得主張沒收。萬客隆公司主張其得依情事變更原則解除、終止系爭契約，並請求返還履約保證金170萬6,479元部分，惟其主張其得依情事變更原則解除、終止系爭契約，並無理由，已如前述，其依情事變更原則請求返還未減作施工區段部分之履約保證金170萬6,479元，自亦不應准許。

㈡中途結算金（即停工已完成項目）部分，萬客隆公司得請求營建署給付之金額為477萬2,001元：

⒈按契約之終止，僅使契約自終止之時起，嗣後歸於消滅。承攬契約在終止以前，承攬人業已完成之工作，苟已具備一定之經濟上效用，可達訂約意旨所欲達成之目的者，定作人就其受領之工作，有給付相當報酬之義務。系爭契約固經營建署合法終止，惟於終止前萬客隆公司已施作之工程，營建署仍有給付相當報酬之義務。又系爭契約第27條第6項約定：「契約經依（第27條）第2項規定或因其他因素可歸責於乙方之事由致終止或解除者，甲方得依其所認定之適當方式，自行或洽其他廠商完成被終止或解除之契約；其所增加之費用及損失，由乙方負擔。無洽其他廠商完成之必要者，得扣減或追償契約價金，不發還保證金。甲方有損失者亦同。」、第7 項約定：「因前項終止或解除契約，甲方得自通知乙方終止或解除契約日起，扣發乙方應得之工程款，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款等，並不發還乙方之履約保證金。至本契約經甲方自行或洽請其他廠商完成後，如扣除甲方為完成本契約所支付之一切費用或損失、損害後有剩餘者，甲方應將該差額給付乙方…。」（見原審卷一第60、61頁）。本件營建署依系爭契約第27條第2項第2款事由終止系爭契約後，萬客隆公司已完成項目之工程款即中途結算金，得請求之金額及本院認定之金額，均詳如附表一所示，茲就附表一各項次審酌分述如下：

①項次1.1、1.7、1.25、2.2、2.7、2.10、3.1、3.2、9等工項之結算金額，萬客隆公司請求如附表一所示之金額，均為營建署所不爭執（見原審卷三第137至141頁、158至162頁），堪信為真正，應予准許。

②項次1.2回填土方部分：

⑴系爭契約第14條第2項第2款第1 目約定：「…變更設計後各工程項目依下列計價方式辦理：本契約有工程項目者，增減數量以本契約各該項目之單價計算。」（見本院卷一第35頁），故變更設計後之各工程項目，倘屬契約原已約定之工程項目者，雖數量有增減仍應依系爭契約各該項目原單價按變更設計後所增減之數量計算應付工程款。查系爭契約原即約定有回填土方之項目，且其單價為32元/（見本院卷一第66 頁），是本件減作變更設計後之本項單價，仍應依系爭契約約定之單價即32元/計算。

⑵本項次1.2 回填土方之數量，依設計圖說核算實方之數量為1,028.72，為兩造所不爭執（見原審卷二第101頁、卷三第176頁），揆諸兩造系爭契約之施工說明書第02317章第4.1.1節約定「構造物回填」數量按壓實方以立方公尺為單方；第4.2.1節第1至3 條約定，皆係以「設計圖說所示開挖回填計價線斷面計價（見原審卷三第179頁)，故本項數量計算方式，應以「設計圖說」核算之「實方」數量為計價依據，萬客隆公司主張須再乘以「鬆方/實方」之比例1.25 為計價依據，與系爭契約之約定不符，自屬無據。是本工項計價數量應為依設計圖說核算之實方數量1,028.72為準。準此，核算本項結算工程款應為32,919元（計算式：1028.72×32＝32,919）。

⑶雖萬客隆公司主張：因開挖之表土夾雜草根、竹木等地上物，營建署又要求伊停工回填，伊已無後續施工之良土得回填，只得購土回填，依情事變更原則應以含購土及運費後之單價250元/計算方為合理，惟為營建署所否認。查萬客隆公司並未舉何證據足證其已開挖之表土確有夾雜草根、竹木等致無法作為回填土方之情形為真正，其此部分之主張自難採信。

③項次1.4臨時擋土樁設施，鋼板樁，H=9M （雙側水平長度）及項次1.5臨時擋土樁設施，鋼軌樁，H=9M （雙側水平長度）部分：兩造不爭執萬客隆公司業以鋼板樁施作105m，是終止契約後，依系爭契約第5條第3項約定，自應依契約詳細價目表項次1.4「臨時擋土樁設施，鋼板樁，H=9M （雙側水平長度）」單價7,087元/M（見原審卷三第40 頁），以及實際施作數量105m核算工程款。準此，核算項次1.4「臨時擋土樁設施，鋼板樁，H=9M （雙側水平長度）」之結算工程款應為74萬4,135元(7,087×105＝744,135)。又萬客隆公司並未施作項次1.5 「臨時擋土樁設施，鋼軌樁，H =9M （雙側水平長度）」，則該項結算工程款應為0元。營建署僅同意以原設計之項次1.5鋼軌樁之單價4,873元/M計價（見原審卷二第101頁），尚有未洽。

④項次1.6 預鑄箱涵部分：本項箱涵萬客隆公司雖未完成，但經台南市土木技師鑑定後，認萬客隆公司實際已施作預鑄箱涵之鋼模58只，定作鋼模之單價每只合理費用應為1萬3,300元，有台南市土木技師鑑定意見書可參（下稱系爭鑑定意見書，見系爭鑑定意見書第8 頁），是本工項萬客隆公司得請求之金額為77萬1,400 元（計算式：13,300×58＝771,400）。

⑤項次1.9鋼筋SD280部分：

⑴就本項次未加工鋼筋數量及工程款部分，依系爭契約第27條第6 項約定，萬客隆公司應自行負擔遭營建署終止契約後所增加之費用或損失，則萬客隆公司不得請求項次1.9鋼筋SD280未加工鋼筋部分之轉賣鋼筋數量及其價差損害。雖萬客隆公司主張未加工鋼筋SD280部分，係為供減作0k+000～0k+420 施工區段部分使用，營建署應賠償萬客隆公司已購入未加工鋼筋部分之轉賣價差損害云云。惟若非萬客隆公司就0k+420～0k+722未減作施工區段部分工程違約致遭終止契約，該已購入未加工鋼筋部分自得使用於未減作施工區段部分工程，即無轉賣價差之損害發生，是萬客隆公司主張營建署應賠償其已購入未加工鋼筋部分之轉賣價差損害，要無足採。

⑵就本項次鋼筋SD280 已加工部分，依系爭鑑定意見書鑑定結果（見系爭鑑定意見書附件10，第2頁)，核算SD280購置、檢驗合格、進場等已加工鋼筋數量應為37,556/t（26,467+11,089=37,556 ），以本項單價分析表子項「鋼筋，SD280，竹節鋼筋」32,679.8元/t、「鋼筋剪裁工」354.25元/t、「鋼筋彎紮工」708.5元/t、「下腳料處理扣款」35.44元/t等單價核算（見原審卷三第46頁），萬客隆公司得請求之已加工鋼筋金額應為119萬4,249元〔計算式：（32,679.8+354.25+708.5－35.44）×37,556／1,060=1,194,249〕。是項次1.9鋼筋SD280結算工程款應為119萬4,249元。

⑥項次1.10鋼筋SD420部分：

⑴本項次如前項所述，萬客隆公司不得請求未加工鋼筋部分之轉賣鋼筋數量及其價差損害。就本項已加工鋼筋部分，參酌系爭鑑定意見書鑑定結果（見系爭鑑定意見書附件10，第2頁)，核算SD420 購置、檢驗合格、進場等已加工鋼筋數量應為18,190/t（9,573+81+8,431+105=18,190 ），以本項單價分析表子項「鋼筋，SD420」33,296.4元/t、「鋼筋剪裁工」354.25元/t、「鋼筋彎紮工」708.5元/t、「下腳料處理扣款」

35.44元/t等單價核算（見原審卷三第47 頁），萬客隆公司得請求之已加工鋼筋金額應為57萬8,100元〔計算式：（33,296.4+354.25+708.5－35.44）×18,190／1,080=578,100〕。是本項次1.10鋼筋SD420結算工程款應為57萬8,100元。

⑦項次1.11乙種模板部分：本項萬客隆公司：主張營建署應給付實作數量工程款1,670 元，加計已進場模版因未施工解約之租金及運費損害2萬4,100元等語，營建署對於萬客隆公司業已完成本項實作數量之工程款為1,670 元，並不爭執（見原審卷一第199 頁），惟否認應增加進場模版租金及運費損害金額2萬4,100元。查有關進場模版租金及運離費用部分，萬客隆公司雖提出估價單（見原審卷三第38頁），以為證明萬客隆公司確實租賃數量456 之乙種模板進場，惟本件係可歸責萬客隆公司事由，經營建署依約終止契約，依系爭契約第27條第2 項約定，萬客隆公司不得請求營建署補償本項進場模版租金及運離費用損害部分費用。況依萬客隆公司提出之估價單所示，該模版租金係按數量計算，並非按時間計算租金，其租金與時間因素無關，是減作區段及兩次停工期間萬客隆公司無須另額外負擔租金，自不能請求營建署賠償其已進場模版之租金及運費損害2萬4,100元。準此本項結算工程款應為1,670元。

⑧項次1.17AC路面切鉅、項次1.18AC路面刨除（平均厚5cm）、項次1.19瀝青黏層及透層、項次1.20 瀝青混凝土面層部分：此部分業經原審送請台南市土木技師工會鑑定，該工會依萬客隆公司實際施作數量、實際工進完成之比例，鑑定後核算各工項之合理結算工程款，有系爭鑑定意見書可稽（見系爭鑑定意見書附件十一第1 頁），本院認系爭鑑定意見書依萬客隆公司完成之工程款結算之金額，要屬可取，其金額詳如附表一所示本院認定之金額。

⑨項次2.1 施工中交通安全措施費部分：此部分業經原審送請台南市土木技師工會鑑定，該工會依萬客隆公司實際施作數量、實際工進完成之比例，鑑定後核算各工項之合理結算工程款，有系爭鑑定意見書可稽（見系爭鑑定意見書附件十二第1 頁），本院認系爭鑑定意見書依萬客隆公司完成之工程款結算後認本工項合理金額為4萬8,903元，應為可取。雖萬客隆公司主張應以實際支出之23萬100元 為合理，惟依萬客隆公司提出之欣研公司銷貨單不惟其金額僅16萬元（見原審卷三第147 頁），且無從證明萬客隆公司確已支出該銷貨單之金額，亦無從證明此金額確係萬客隆公司為系爭工程項次2.1 施工中所支出之交通安全措施費用，自難為有利於萬客隆公司之認定。

⑩項次2.3施工測量放樣費、項次2.4地下物及管線試挖調查與保護、項次2.5 臨時抽排水費部分：此部分業經原審送請台南市土木技師工會鑑定，該工會依萬客隆公司實際施作數量、實際工進完成之比例，鑑定後核算各工項之合理結算工程款，有系爭鑑定意見書可稽（見系爭鑑定意見書附件十二第1 頁），本院認系爭鑑定意見書依萬客隆公司完成之工程款結算之金額，核屬相當，自為可取，其金額詳如附表一所示本院認定之金額。

⑪項次2.6施工前鄰近既有建築物現況調查費部分：此部分業經原審送請台南市土木技師工會鑑定，該工會認萬客隆公司實際施作已全部完成，依系爭契約約定之價格4萬4,296元給付本工項之全部工程款，有系爭鑑定意見書及詳細價目表影本可稽（見系爭鑑定意見書附件十二第1頁，原審卷三第41 頁），尚屬可取。萬客隆公司主張應以實際支出之19萬元為合理，惟本工項全部工程款依兩造系爭契約約定之價格既為4萬4,296元，無論萬客隆公司實際支出之金額是否逾此約定金額，均不得請求逾系爭契約約定之4萬4,296元工程款，此與系爭工程是否減作，是否終止均不生影響。

⑫項次4.1施工安全衛生及管理，安全衛生設施部分：經台南市土木技師工會鑑定結果，認依系爭工程施工日誌報表累計工期計83天，有系爭鑑定意見書可稽（見系爭鑑定意見書附件十二第1 頁），依系爭契約約定之詳細價目表所示，本項次4.1 施工安全衛生及管理，安全衛生設施部分工程款為一式5萬7,585元，工期為420 天（見原審卷一第67頁、第33頁），依比例核算本項次萬客隆公司得請求之金額為1萬1,380元（計算式：57,585×83／420＝11,380）。

⑬項次4.2施工安全衛生及管理，安全衛生管理部分：經台南市土木技師工會鑑定結果，認依系爭工程施工日誌報表累計工期計83天換算為2.77月，有系爭鑑定意見書可稽（見系爭鑑定意見書附件十二第1 頁），依系爭契約約定之詳細價目表所示，本項次4.2 施工安全衛生及管理，安全衛生管理部分工程款為一月2萬2,148元（見原審卷一第67頁、第33頁），核算本項次萬客隆公司得請求之金額為6萬1,350元（計算式：22,148×2.77＝61,350）。

⑭項次5 工程施工品質管理費（約壹一.1項～壹一.4項之1%）、項次6包商管理費（約以上項目之3%）、項次7包商利潤（約以上項目不包含包商管理之5%）、項次8 加值型營業稅（約以上費用之5%）等項目，係依各項次結算工程總價按比例計算，本院分依各該工項分別核算如