臺灣高等法院101年度抗字第95號

• 裁判案由: 假處分
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 101 年 02 月 23 日
• 法官: 張劍男、彭昭芬、翁昭蓉
• 當事人: 張燦坤

臺灣高等法院民事裁定　　　　　　　　　 101年度抗字第95號抗　告　人　張燦坤
黃阿暖
蔡村田
共同代理人　孫劍履律師
上列抗告人與相對人首泰建設股份有限公司等間假處分事件，對於中華民國100年12月23日臺灣臺北地方法院100年度全字第2870號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔。
理 由
抗告人本於民事訴訟法第538條第1項規定，向原法院聲請定暫時狀態之處分，禁止相對人就臺北市○○區○○段9-1地號土
地（下稱系爭土地）為設定地上權之行為，經原法院駁回，抗告人提起抗告，主張理由略以：兩造（除相對人首泰建設股份有限公司外，下稱首泰公司）等為系爭土地之分別共有人，詎相對人簽訂地上權設定契約書，同意首泰公司在系爭土地設定地上權（期間50年，年地租按當年度申報地價4%計算，第1年
租金於地上權設定登記後第7個月內支付），再於民國（下同
）100年11月10日向臺北市中山地政事務所申請設定登記，經
伊等提出異議；相對人林宗信、林宗奇、林俊宏、林志儒（下合稱林宗信4人）係受相對人首泰公司、羅李阿昭、羅永政、
羅文君（下合稱首泰公司4人）詐騙而簽訂地上權設定契約書
，伊等已請林宗信4人撤銷意思表示；林宗信4人未依土地法第34條之1第2項規定，事先以書面通知伊等；相對人權利濫用；相對人通謀虛偽簽訂上開地上權設定契約；相對人未依土地法第34條之1第3項，給付對價或補償伊等，是相對人之行為有妨害伊等之共有權之虞，伊等得依民法第821條第1項本文、第
767條第1項後段請求防止之等語。
按於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分；前項裁定，以其本案訴訟能確定該爭執之法律關係者為限，民事訴訟法第538條第1項、第2項定有明文。經查，抗告人
以相對人向地政機關申請在系爭土地設定地上權，一旦完成設定，有妨害抗告人對該土地之共有權之虞為由，聲請法院定暫時狀態處分，禁止相對人就系爭土地為設定地上權之行為。惟查，相對人向地政機關申請在系爭土地設定地上權，係依據土地登記規則，對地政機關為行使公法上請求權之表示，而非行使私法上之權利，自應由地政機關依法對該申請案件進行審查及決定，尚無由普通法院以裁判限制相對人行使該公法上權利之餘地。至於抗告人主張相對人間簽訂之地上權設定契約書有無效、得撤銷等事由，乃地政機關核准地上權設定登記後，抗告人能否請求首泰公司塗銷該地上權登記之實體上問題。是抗告人聲明定上開暫時狀態處分，並無法以本案訴訟確定兩造間爭執之法律關係（即限制相對人向地政機關提出設定地上權之申請），即與民事訴訟法第538條第1項所定要件不符，不應准許。從而，原法院駁回抗告人之聲請，核無違誤，抗告意旨指摘原裁定不當，聲明廢棄，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。
中 華 民 國 101 年 2 月 23 日民事第四庭
審判長法 官 張劍男
法 官 彭昭芬
法 官 翁昭蓉
正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元。
中 華 民 國 101 年 2 月 29 日書記官 張淑芬