臺灣高等法院101年度金上字第21號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 101年度金上字第21號

上訴人

即被上訴人

孫洪業

即被上訴人

盧秀霓

即被上訴人

劉永幹

上三人共同訴訟代理人

蕭元亮律師

被上訴人

即上訴人

富邦期貨股份有限公司

法定代理人

楊俊宏

訴訟代理人

莊秀銘律師

訴訟代理人

徐紹鐘律師

訴訟代理人

被上訴人即

訴訟代理人

視同上訴人 林雅君

訴訟代理人

劉又誠（原名劉恩齊）

上一人訴訟代理人

蔡文彬律師

複代理人

吳宣樺律師

訴訟代理人

尤柏燊律師

上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，兩造對於中華民國101年6月15日臺灣臺北地方法院98年度金字第20號第一審判決各自提起上訴，本院於民國104年3月31日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序部分：

一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，民事訴訟法第56條第1項第1款前段定有明文。債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，被告一人提出非基於其個人關係之抗辯有理由者，對於被告各人即屬必須合一確定，自應適用民事訴訟法第56條第1項第1款規定。本件上訴人即被上訴人富邦期貨股份有限公司（下稱富邦期貨公司）提起上訴，提出非基於其個人關係之抗辯為有理由，對於原審共同被告林雅君、劉又誠（原名劉恩齊）即屬必須合一確定，依上說明，其上訴之效力及於原審共同被告林雅君、劉又誠，爰將之列為視同上訴人，合先敘明。

二、本件被上訴人即視同上訴人林雅君（下稱林雅君）經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體部分：

一、上訴人即被上訴人劉永幹、盧秀霓及孫洪業（以下合稱劉永幹等3人，分稱劉永幹、盧秀霓、孫洪業）起訴主張：林雅君原為富邦期貨公司之業務員。被上訴人即視同上訴人劉又誠（下稱劉又誠）於民國（下同）93年3月間持林雅君所製作「套利差價」之投資訊息及書面資料，向劉永幹表示每年有8％至10％之獲利空間，劉永幹遂於94年2月25日辦理富邦期貨公司之開戶手續。而劉又誠亦對孫洪業、盧秀霓推銷，孫洪業、盧秀霓因而相繼於94年5月3日、同年10月28日辦理相同之開戶手續。嗣伊等再依劉又誠之指示匯付保證金，劉永幹於94年3月至94年11月期間共存入新臺幣（下同）4,024萬元（94年11月11日轉出1,800萬元至保證金專戶），孫洪業亦先後於94年5月9日、7月6日及9月26日存入保證金專戶1,500萬元、900萬元及500萬元，盧秀霓則於開戶當日存入保證金專戶6,000萬元。伊等從未授權林雅君代為操作交易，渠料林雅君竟利用富邦期貨公司之管控疏失取得上網交易密碼，進而利用大量交易賺取手續費及佣金等不法利益；且偽造及變造伊等之住址，致伊等未能收受對帳單而無從知悉投資情形。直至95年2月間，伊等始知因林雅君之操作，導致前開保證金專戶分別僅餘304萬8,215元、847萬4753元及3,344萬95元，伊等因此分別損失1,919萬1,785元、2,052萬5,247元及2,655萬9,905元。林雅君及劉又誠共同侵害伊等之權利，渠等二人應依民法第184條及第185條規定負共同侵權之責。另林雅君為富邦期貨公司之業務員，則林雅君代操期貨，顯屬執行職務之行為，富邦期貨公司自應與林雅君連帶負損害賠償責任。至英商瑞銀證券股份有限公司台灣分公司（下稱英商瑞銀證券公司）僅為證券經紀商，未經主管機關許可，即派理財人員劉又誠向伊等為財富管理之顧問，並兜售瑞士銀行所屬旗下之金融商品，實已違反證券交易法第45條第1項規定而應依同法第176條規定處罰，亦應依民法第28條、第188條第1項之規定負責。雖英商瑞銀證券公司已撤回認許且清算完結，應由概括承擔其債務之原審共同被告新加坡商瑞銀證券股份有限公司（下稱新加坡商瑞銀證券公司）就劉又誠之侵權行為，仍應負僱用人之責。又伊等既未授權劉又誠、林雅君代為操作，自無與有過失。為此，爰依民法第184條、第185條、第28條、第188條第1項、第305條之規定求為判命：⒈富邦期貨公司、林雅君應連帶給付劉永幹1,919萬1,785元、盧秀霓2,655萬9,905元，及孫洪業2,052萬5,247元，暨各自94年12月31日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒉新加坡商瑞銀證券公司、劉又誠應連帶給付劉永幹1,919萬1,785元、盧秀霓2,655萬9,905元，及孫洪業2,052萬5,247元，暨各自94年12月31日起至清償日止，按年息5％計算之利息。⒊前二項聲明，如其中一已為給付，於其給付之範圍內，其餘免給付之義務。原審判命⒈林雅君、劉又誠應連帶給付劉永幹1,343萬4,250元、孫洪業1,436萬7,673元、盧秀霓1,859萬1,934元，及林雅君自97年1月15日起、劉又誠自97年2月1日起，均至清償日止，按年息5％計算之利息。⒉林雅君、富邦期貨公司應連帶給付劉永幹1,343萬4,250元、孫洪業1,436萬7,673元、盧秀霓1,859萬1,934元，及林雅君自97年1月15日起、富邦期貨公司自97年1月5日，均至清償日止，按年息5％計算之利息。⒊前開第一、二項所命給付，如其中一被告已為給付，其餘被告於該給付範圍內，免給付義務。並為附條件之准、免假執行；另駁回劉永幹等3人其餘之訴。兩造各自就敗訴之部分提起上訴。劉永幹等3人上訴聲明：⒈原判決關於駁回劉永幹等3人後開之訴部分及其假執行之聲請均廢棄。⒉劉又誠應再給付劉永幹710萬0,960元（即575萬7,535元＋134萬3,425元《原判決判准1,343萬4,250元2年之遲延利息，1,343萬4,250元×2×5%＝134萬3,425元》＝710萬0,960元）、孫洪業759萬4,341元（即615萬7,574元＋143萬6,767元《原判決判准1,436萬7,673元2年之遲延利息，1,436萬7,673元×2×5%＝143萬6,767元》＝759萬4,341元）、盧秀霓982萬7,164元（即796萬7,971元＋185萬9,193元《原判決判准1,859萬1,934元2年之遲延利息，1,859萬1,934元×2×5%＝185萬9,193元》＝982萬7,164元），及其中劉永幹請求575萬7,535元部分、孫洪業請求615萬7,574元部分、盧秀霓請求796萬7,971元部分，均自94年12月31日起，至清償日止，按年息5％計算之利息。⒊林雅君、富邦期貨公司應再連帶給付劉永幹710萬0,960元、孫洪業759萬4,341元、盧秀霓982萬7,164元，及其中劉永幹請求575萬7,535元部分、孫洪業請求615萬7,574元部分、盧秀霓請求796萬7,971元部分，均自94年12月31日起，至清償日止，按年息5％計算之利息。⒋第2、3項所命之給付，如其中一被上訴人已為給付，其餘被上訴人於該給付之範圍內，免給付之義務。⒌願供擔保，請准宣告假執行。答辯聲明：對造之上訴駁回（原審駁回劉永幹等3人對原審共同被告新加坡商瑞銀證券公司之請求部分，未據上訴而告確定）。

二、林雅君、劉又誠、富邦期貨公司則以：

㈠林雅君：伊雖提供「價差套利」及「EXCEL統計表」予劉又誠參考，惟未要求或指示劉又誠將該等文件提供予其他客戶。又相關文件並無任何保證將來投資獲利之字眼，並無誇大或偏頗之宣傳。而盧秀霓及孫洪業於開立證券交易帳戶時均未收受前揭文件，自無被傳遞不實資訊或被詐欺之可能。且自開戶起至購買富邦期貨商品，係由劉又誠一人辦理完成，而劉永幹等3人係依劉又誠指示而匯款，伊未與劉永幹等3人接觸，自無與劉又誠成立共同侵權行為之可能。另劉永幹等3人確實有授權劉又誠，而劉又誠再授權伊操作，故劉永幹等3人應自行承擔投資損失。又投資損失與代操間並不當然會有因果關係，且期貨交易本具有高度風險，投資遭遇損失本屬常見，不論係自行操作或委由他人代為操作皆然。不能因事後遭逢虧損即主張受有損害。再者，縱有損害，亦為純粹經濟上損失，非屬民法第184條第1項所稱權利之保護範圍，自無命伊負擔賠償責任之理。另劉永幹等3人對於損害與有過失，特別是孫洪業部分，自開戶後至95年2月前，富邦期貨公司均有按月寄送帳單，其中有五個月顯示虧損，但孫洪業還是持續加入資金，是縱令伊應賠償，亦應酌減或免除伊之責任等語。答辯聲明：上訴駁回（林雅君於本院未為上訴聲明）。

㈡劉又誠：伊僅為居中介紹之角色，於交付相關投資文件時，已有告知投資風險，且未曾對劉永幹等3人為獲利保證。伊對於林雅君是否為未經授權之期貨交易，是否偽造對帳單、買賣報告書、變更通訊地址等亦不知情，難有共同侵權行為可言。倘認伊應負侵權行為損害賠償之責，惟劉永幹等3人於開立期貨交易帳戶之前已詳閱開戶申請書，且經伊告知相關風險，然劉永幹等3人猶全權委託營業員代為操作，未有適當之監督，使林雅君有機會擅為地址之變更及製作不實之對帳單，對投資虧損之發生、擴大，顯與有過失。上訴聲明：⒈原判決不利於劉又誠部分廢棄。⒉上開廢棄部分，劉永幹等3人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。答辯聲明：上訴駁回。

㈢富邦期貨公司：本件係劉永幹等3人委託劉又誠代為操作期貨，而劉又誠復委託林雅君為劉永幹等3人全權代操，劉永幹等3人等應自行承擔一切風險及損益，為受託人之投資失利負責。縱劉又誠、林雅君處理受託事務有何逾越或背信之行為，亦係債務不履行問題，並非侵權行為。又林雅君代客操作之行為，並非屬執行職務之行為，亦未違反保護他人之法律，伊並無負連帶賠償責任之理。縱認林雅君代操之行為違反保護他人之法律，亦與劉永幹等3人之損害間無因果關係。又其所稱之損害，亦僅屬純粹經濟上之損失，自不得請求損害賠償。縱伊應負僱用人責任，惟因劉永幹等3人無視法令與契約而授權林雅君代操，本即應就投資盈虧自負其責。且劉永幹等3人發現虧損後仍繼續投資，渠等怠於監督所授權之營業員操作狀況，亦未通知或刻意隱瞞伊此一事實，均係損害發生及持續擴大之主因，難謂無過失。上訴聲明：

⒈原判決不利於富邦期貨公司部分廢棄。⒉上開廢棄部分，劉永幹等3人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。答辯聲明：上訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執之事項（見本院卷㈡第96頁至第97頁）：

㈠劉永幹、孫洪業、盧秀霓分別於94年2月25日、5月3日及5月9日向富邦期貨公司申請開立期貨交易帳戶，但劉永幹、孫洪業之「電子交易帳戶委託買賣之風險預告書暨使用同意書」之下單密碼、劉永幹之資料變更/印鑑更新/註銷帳戶申請書上之通訊地址（原資料及新資料）均非開戶名義人填載，而孫洪業及盧秀霓開戶申請書暨信用調查表上通訊地址非其二人所填載，孫洪業及盧秀霓開戶詢證回函上聲明人「孫洪業」「盧秀霓」亦非其二人所簽署。有開戶申請書暨信用調查表、開戶資料資格聲明書暨開戶申請書、電子交易帳戶委託買賣之風險預告書暨使用同意書、開戶確認書、資料變更/印鑑更新/註銷帳戶、開戶詢證回函及郵局掛號回執可稽（見原審重附民卷第33至53頁，原審卷㈡第78頁，原審卷㈠第162頁反面及原審卷㈢第63至64頁之陳述）。

㈡劉永幹、孫洪業、盧秀霓自開立期貨交易帳戶起至94年11月之期間內，陸續匯款至上開期貨保證金專戶（明細如原審卷㈢第259頁），林雅君於斯時為富邦期貨公司之受僱人，並為本件期貨交易期間之業務員，而劉又誠則於93年7月16日至95年3月14日之期間，受僱於英商瑞銀證券台灣分公司。

⒈劉永幹於94年3月存款1,500萬元至其所開立期貨保證金專戶，至94年11月止，共存入4,024萬元，除94年11月11日轉出1,800 萬元，於95年2月時，該保證金專戶之餘額為304萬8,215元，差額為1,919萬1,785元（見原審卷㈢第259頁至第271頁）。

⒉孫洪業自開戶起至95年2月止，陸續匯款至所開立期貨保證金專戶，金額共計2,900萬元，截至95年2月止，該保證金專戶餘額為847萬4,753元，差額2,052萬5,247元（見原審卷㈢第274頁至第280頁）。

⒊盧秀霓於開戶當日即匯入6,000萬元至其所開立期貨保證金專戶，截至95年2月止，該保證金專戶餘額為3,344萬0,095元，差額2,655萬9,905元（見原審卷㈢第272頁至第273頁）。

㈢劉永幹、盧秀霓自94年10月7日向英商瑞銀證券公司台灣分公司申請開立證券交易帳戶之時起至95年11月10日申請註銷上開證券交易帳戶之期間，僅於94年10月24日及25日委託賣出育富電股票；孫洪業則從未在英商瑞銀證券台灣分公司或新加坡商瑞銀證券公司開立證券交易帳戶。有委託買賣證券受託契約、開戶契約及開戶契約補充條款、客戶交易明細表，及更名或解約或變更資料可稽（見原審審金卷第49至57頁）。

㈣金管會於95年5月3日以林雅君於任職富邦期貨公司期間之93年4月至95年1間，從事代客操作、製作不實之對帳報表及公司對帳單予客戶等事由，依期貨交易法第101條第1項規定，命令富邦期貨公司解除林雅君之職務，及依同法第119條第1項第2款及第100條第1項第3款規定，對富邦期貨公司處以罰鍰及停止接受期貨交易人開戶業務3個月之處分。有金管證七罰字第0000000000號裁處書可稽（見原審卷㈠第49至59頁）。

㈤金管會繼於95年5月12日以劉又誠違反證券商負責人與業務人員管理規則第4條第1項、第18條第1項及第3項之規定，依證券交易法第56條規定，命令新加坡商瑞銀證券公司台北分公司予以解除職務；新加坡商瑞銀證券公司台北分公司則於95年6月22日函覆：英商瑞銀證券公司台灣分公司於95年3月14日即將劉又誠解雇，95年4月1日受讓該公司之相關業務時亦未將劉又誠予以留用等語。有金管證二字第0000000000號裁處書、新加坡商瑞銀證券公司台北公司函文可稽（見原審附民卷第102至105頁）。

㈥林雅君、劉又誠及富邦期貨公司被訴違反期貨交易法案件（原法院95年度重訴字第167號），經原法院刑事庭判決有罪，其等提起上訴後，富邦期貨公司於本院98年度上重訴字第13號刑事案件之審理期日前撤回上訴，林雅君、劉又誠則經本院刑事庭判決「共同未經許可，擅自經營期貨經理事業」，嗣並經最高法院刑事庭以101年度台上字第288號判決駁回上訴確定，業經本院依職權調卷查核無訛。

四、劉永幹等3人主張林雅君及劉又誠均明知未經主管機關許可，不得經營期貨經理事業，不得為誇大、偏頗之宣傳，亦不得為獲利之保證，卻招攬其等開立期貨交易帳戶，致其受有損害，請求林雅君及劉又誠負擔侵權責任，請求富邦期貨公司與林雅君連帶負賠償之責等語，為林雅君、劉又誠、富邦期貨公司所否認，並以前揭情詞置辯。本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協講義簡化爭點（見本院卷㈡第197頁背面），本件爭點乃為：

㈠林雅君及劉又誠應否負擔侵權行為損害賠償責任？㈡富邦期貨公司應否與林雅君負連帶賠償責任？㈢劉永幹等3人是否與有過失？應否減輕或免除林雅君及劉又誠之賠償責任？茲分述如下：

㈠林雅君及劉又誠應否負擔侵權行為損害賠償責任？

⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同；違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。又數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任﹔造意人及幫助人，視為共同行為人，民法第184條第1項及第2項前段、第185條分別定有明文。是侵權行為之構成有三種類型，即因故意或過失之行為，不法侵害他人權利，或因故意以背於善良風俗之方法加損害於他人各該獨立侵權行為類型之要件有別。又侵權行為保護之客體，主要為被害人之固有利益（又稱持有利益或完整利益），民法第184條第1項前段所保護之法益，原則上限於權利（固有利益），而不及於權利以外之利益特別是學說上所稱之純粹經濟上損失或純粹財產上損害（最高法院98年度台上字第1961號判決意旨參照），惟同條項後段所保護者，則兼具其他法益，包括純粹經濟上損失，至於同條第2項所保護之客體則不以權利為限，苟為法律所保護禁止危害之他人利益均屬之。是縱認劉永幹等3人因所遭受之財產上不利益係屬純粹上之經濟損失，而無法依民法第184條第1項前段之規定請求，但劉永幹等3人起訴時既一併主張另二種之侵權類型，本件自應接續審究林雅君及劉又誠應否依民法第184條第1項後段及第2項之規定負擔賠償責任。林雅君及劉又誠以劉永幹等3人之損害為純粹上經濟損失之詞，抗辯其等毋庸負擔侵權責任，自非可取。

⒉次按期貨商為行紀之中介業務，應以善良管理人之注意忠實執行客戶委託下單之業務。期貨商受客戶委託下單交易，隨每筆交易抽取固定比例之手續費，交易數越多，期貨商獲利越豐。期貨市場之投資者則憑藉對於未來標的物價格之預測，以持有多空之部位獲取報酬。期貨商與投資者獲利之基礎不一致，期貨商知悉投資者委託買賣資訊，即易導致利益衝突之行為。故期貨交易法第73條規定，除符合主管機關規定者（例如期貨交易法第82條經過主管機關許可並發給許可證照）外，期貨商不得接受全權委託代為決定種類、數量、價格之期貨交易；亦不得為期貨交易人進行非必要之交易。臺灣期貨交易所股份有限公司業務規則第65條第11款，及96年10月23日修正前之期貨商管理規則第55條第15款，亦均規定期貨商未經核准，不得接受全權委託代為決定種類、數量、價格之期貨交易。期貨商負責人及業務員管理規則第16條第2項，亦規定期貨商業務員對期貨商管理法令規定不得為之行為，亦不得為之。倘若未經許可，即擅自經營接受特定人委任，對委任人之委託交易資金，就有關期貨交易為分析、判斷，並接受該分析判斷，為委任人執行期貨交易之期貨經理事業（期貨經理事業設置標準第2條、期貨經理事業管理規則第2條第1款參照），依期貨交易法第112條第5款規定，即應受刑事處罰。又「期貨商之負責人、業務員或其他從業人員，不得有下列行為：…六、為誇大、偏頗之宣傳或散布不實資訊。」，期貨交易法第63條第6款定有明文，違反者依期貨交易法第116條第1款規定，行為人應受刑事處罰，另依同法第118條第1項第1款規定對該法人亦科以各該條之罰金。再期貨交易法第82條第1項規定：「經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業。」，如未經許可，擅自經營期貨經理事業者，依期貨交易法第112條5款規處以刑事處罰。再期貨交易法第108條第1項規定：「從事期貨交易，不得有對作、虛偽、詐欺、隱匿或其他足生期貨交易人或第三人誤信之行為。」，違反者依同法第112條第7款規定處以刑事處罰。蓋因期貨交易槓桿作用大，操作難度遠較證券投資高，常因盤勢行情瞬息變動造成嚴重損失，自須由特許之經理事業代為操作始足保護投資人。故上開法令規定，除管理期貨商及業務員或其他從業人員以健全期貨交易市場之目的外，並寓有保護投資人之意旨，應為民法第184條第2項所稱「保護他人之法律」。又刑法第210條、第216條規定「偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。」「行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。」，雖列為社會法益章節，但兼有保護個人財產法益為目的，且非專以保護國家社會秩序，自亦屬民法第184條第2項規定「違反保護他人之法律」。經查：

⑴林雅君原為富邦期貨公司業務員，負責接受客戶委託下單買賣期貨商品。富邦期貨公司之營業範圍只限於從事期貨經紀與期貨顧問項目，並未經主管機關核准經營全權委託代操期貨交易之期貨經理業務，業經富邦期貨公司自陳其依法禁止接受客戶委託而代為操作期貨交易等語在卷（見原審卷㈠第228頁），核與證人即經時任富邦期貨公司業務協理之羅君昱於臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）偵查林雅君、劉又誠涉犯違反期貨交易法等案件於調查局陳述：富邦期貨公司嚴格規定營業員不能代客操作等語（見臺北地檢署95年偵字第18331號偵查卷附調查局證據卷（下稱調查局證據卷）㈠第8頁背面），於偵查中證稱：富邦期貨公司並未為主管機關許可經營期貨經理業務，不可以全權代操等語（臺北地檢署95年偵字第18331號偵查卷第68頁）相符，則受僱於該公司之林雅君自亦不得接受客戶委託全權代操期貨交易。惟林雅君自劉永幹、孫洪業及盧秀霓先後匯款至其所負責期貨交易之保證金帳戶之時起，全權代劉永幹等3人操作期貨交易等情，不僅為林雅君、劉又誠及富邦期貨公司所是認，復經林雅君於法務部調查局臺北市調查處（下稱市調處）調查及臺北地檢署檢察官偵查中供稱：客戶沒有用電話委託伊買賣新加坡的摩台指，劉又誠之前即告知所有交易由伊全權決定，因此所有下單之價量均由伊自行決定等語明確（見調查局證據卷㈠第36頁背面，臺北地檢署95年偵字第18331號偵查卷第45頁、第71頁），足認林雅君有代劉永幹等3人操作期貨交易之行為。

⑵又林雅君、劉又誠及劉永幹等3人分別於前開違反期貨交易法等刑事案件偵、審時供稱：

①林雅君於調查局訊問中供稱：…當時劉又誠開戶時告訴伊，他告訴這些客戶是依據台指期及摩台指價差操作來獲利，當時買賣台指期可以使用網路下單方式操作，但買賣摩台指必須客戶以電話或當面向營業員下單，因為林麗姬等7人期貨帳戶一開始下單交易就沒有回報客戶，伊也沒有依據前述價差套利方式操作，所以當劉又誠要求伊製作每月期貨交易及累積盈虧報表給客戶看時，伊為了掩飾前述沒有依約使用價差操作，所以就以模擬方式，製作所謂價差報表給劉又誠客戶看（見調查局證據卷㈠第14頁反面、第15頁反面、第16頁反面、第17頁），當時富邦期貨確實有一套電腦交易程式，可以顯示買賣時機，但伊有向劉又誠說明「該電腦交易程式僅限於台指期貨交易，不包括摩根台指期之交易，伊確實有跟劉又誠表示所提供的資料中顯示，伊4年的操作績效都是賺錢的，且伊也向李伯虎表示，若沒有套利空間也不會操作，就不會有損失，但伊沒有告訴劉又誠從事前述期貨交易會保證獲利，至於劉又誠如何跟客戶講的伊就不知道了；…但是劉又誠確實有參與期貨買賣，他會要求伊盡量下單，且林麗姬開戶後他幾乎每天都會跟伊聯繫。所有下單之價量都是伊自行決定的，劉又誠雖曾指示伊下單之價量，但是伊都沒有接受，之後劉又誠就是要伊多下單就好了；劉又誠知道伊以客戶之出生年月日設定網路下單密碼，並先後以富邦期貨公司及自有之電腦，替客戶下單從事期貨交易的方式，因為他知道林麗姬等7人都是由伊自行下單的等語（見調查局證據卷㈠第35頁、第36頁正、背面）；又於偵查中供稱：富邦期貨明文規定不可允許營業員全權代操，伊也知道不可以，客戶有沒有用電話委託伊買賣新加坡的摩台指，因為之前劉又誠就告訴伊由伊全權決定等語（見台北地檢署95年偵字第18331偵查卷第45頁、第71頁)。

②劉又誠於調查局供稱：伊與林雅君於93年2、3月間認識，伊於富邦銀行任職期間，經由富邦銀行同事認識林雅君，當時林雅君已在富邦期貨公司工作3、4年，並向伊表示介紹客戶至富邦期貨公司開戶，以新加坡摩台指及國內台指期價差套利方式買賣期貨，可以穩定獲利，本金虧損機率不大，且伊介紹客戶，可以抽取佣金，伊有向林麗姬等7人說明，富邦期貨公司投資買賣期貨的操作方式，是利用新加坡摩台指期貨及國內台指期，因不同國境所產生價差時，同時佈建多、空鎖單，將價差鎖定以求投資獲利，「沒有套利空間也不會操作，亦不會產生虧損」，前述投資操作方式是林雅君告知伊，伊再向客戶轉達的，當時向客戶說明前述投資手法時，伊有提供林雅君交給伊的「富邦期貨公司合約規格」、「價差套利」、「程式交易統計表」、「價差套利策略」及林雅君過去買賣期貨績效表等資料給前述客戶輔助說明，…林雅君所提供的資料中顯示，他4年的操作績效都是賺錢的，且伊也向李伯虎表示，若沒有套利空間也不會操作，就不會有損失，這也是林雅君跟伊說的，林雅君每月15日會將佣金轉給伊設於富邦銀行安和分行及國泰世華商業銀行營業部000000000000帳戶，伊介紹林麗姬等7人開戶並由林雅君代操之期貨帳戶，共收取佣金1,400萬左右等語（見調查局證據卷㈠第40頁、第41頁正、背面、第44頁背面）；偵查時供稱：伊介紹商品內容是大台指和摩台指，一邊作多一邊作空，等價格波動回到正常價格時，會有一點套利空間，一個月會做一次或二次，報酬率約百分之1到2，不是每個月都有機會等語（見台北地檢署95年偵字第18331偵查卷第35頁）。

③劉永幹於調查局陳稱：…劉又誠向伊表示這是低風險的投資，透過買空與賣空來賺去價差，每年可以有8%至10%的獲利，當時他還有提供「套利」操作的書面資料給伊參考…等語（見調查局證據卷㈠第90頁背面）；於原法院審理時證稱：他（指劉又誠）說這是很保守的商品，年獲利約百分之八到十，他還說一個月最多作1到2次，機會難得(見原法院95年重訴字第167號卷㈡第135頁）等語。

④盧秀霓於調查局陳述：當初是伊先生說因為伊有閒錢，所以就幫劉又誠開戶做業績，之後再伺機找機會下單投資等語（見調查局證據卷㈠第71頁）；於原法院審理時證稱：94年10月28日在台北瑞銀貴賓室開戶，伊是為了幫劉又誠做業績，劉又誠不曾介紹套利商品，那是伊先生認識，叫伊幫劉又誠做瑞士銀行開戶的業績，劉又誠跟劉永幹介紹商品時，伊並無在場等語（見原法院95年重訴字第167號卷㈡第139頁）。

⑤孫洪業於調查局陳述：大約在94年4、5月間伊任職同公司的同事劉永幹，介紹在瑞銀證券任職的劉又誠給伊認識，當時劉又誠向伊介紹一個產品，這個產品是依據期貨的摩台指數及臺灣加權指數的空單、多單來進行鎖定交易，這個產品雖然獲利不高，但不會產生虧損…等語（見調查局證據卷㈠第79頁背面）；於原法院審理時證稱：劉又誠跟伊介紹一個產品，伊不知道是什麼產品，拿了一些EXCEL檔案，有台指期及摩台指，會有穩定收入，劉又誠當時介紹台指期及摩台指商品，一個是多單，一個空單，有變化時，會有收斂，會有固定的盈餘，伊也不清楚那是什麼。…劉又誠介紹商品一年收入有8%，因為他是UBS職員，覺得他們不會騙人，當時伊不知道什麼叫期貨，伊從來沒有接觸過期貨，伊一直以為是他們公司的產品。…他告訴伊沒有風險。…他只是拿EXCEL檔案給伊…伊不認為他介紹一個商品，他只是告訴伊一個操作的情形。…他告訴伊這個東西有摩台指及期指的價差，有年息8%，因為劉又誠告訴伊絕對不會虧損…等語（見原法院95年重訴字第167號卷㈡第141頁背面、第142頁）。

⑥綜上證述情節足認林雅君事先依據臺灣及新加坡兩地之期貨交易所成交資訊，自行整理製作「合約規格」、「價差套利」文件，並模擬「台指期」、「摩台指」價差交易情況，製作買賣之EXCEL報表，向劉又誠為解說並約定佣金後，交由劉又誠持向劉永幹、盧秀霓、孫洪業推銷價差套利之期貨商品，推由劉又誠向劉永幹等3人訛稱前揭期貨商品係套利商品，以「電腦程式監控，精確掌握即時進場、出場時機」、「沒有套利空間也不會操作，亦不會產生虧損」等誇大、偏頗之宣傳，致該等客戶誤信為真，而同意開戶投資，全權委託劉又誠代為操作期貨價差交易，並有臺灣期貨交易所製作之「富邦期貨股份有限公司選案查核報告」、富邦期貨公司檢送林麗姬等人之手續費收入統計表、相關業績獎金統計表等附卷可稽（見原法院95年重訴字第167號卷㈣全部、卷㈡第91頁至第94頁）。林雅君與劉又誠相互約定佣金，明知當時富邦期貨之電腦程式僅能監控台指期，無法同時監控摩台指，亦即無法即時顯現價差操作之套利空間，而仍對客戶為「電腦程式監控，精確掌握即時進場、出場時機」、「沒有套利空間也不會操作，亦不會產生虧損」等誇大、偏頗之口頭宣傳；並明知富邦期貨公司未向主管機關申請經營期貨經理業務，不得從事全權代客操作，卻仍舊違法全權代客操作。又期貨交易法第112條第5款所謂「期貨經理事業」之「經營」者，應指實際參與經營之人而言，並不以經營營運而享有決策權力之負責人為限，亦不以所經營之事業體係法人之組織為必要（最高法院98年度台上字第5821號刑事判決意旨參照）。林雅君及劉又誠前開行為共犯期貨交易法第63條第6款、第116條第1款（對客戶為誇大、偏頗之宣傳）及共同違反期貨交易法第82條第1項、第112條第5款，未經許可，擅自經營期貨經理事業犯行。

⑶又林雅君為掩飾其代客操作期貨交易之虧損，乃盜用劉永幹、盧秀霓在原始期貨交易帳戶開戶文件上留存之印文及署名，以剪貼方式變造「富邦期貨公司資料變更/印鑑更新/註銷帳戶申請書」，將劉永幹、盧秀霓及孫洪業原留存之通訊地址「桃園縣蘆竹鄉○○路0段000巷00號」、「桃園縣蘆竹鄉○○路0段000巷0弄0號」，擅自變更為「桃園縣桃園市○○路0000號14樓之2」，並製作不實之EXCEL損益報表，直接以郵寄或傳真方式交予客戶，或以相同方式交予劉又誠以轉交給劉永幹、盧秀霓回報投資狀況等情，致劉永幹、盧秀霓無法按期收到富邦期貨公司寄發之真實月對帳單及每日買賣報告書等文件，無從得悉真實投資損益結果，從而誤信林雅君與劉又誠等所傳遞予渠等之投資均有獲利之錯誤訊息等情，業據林雅君於前開所涉違反期貨交易法等刑事案件偵、審中供承明確（見臺北地檢署95年偵字第18331號偵查卷偵查卷第46至47頁、原法院95年度重訴字第167號卷㈤第11頁），且有卷附資料變更申請書、開戶申請書暨信用調查表可稽（見附民卷第39頁、第41頁、第47），復與劉又誠於刑事偵查中供稱：林雅君有向伊承認更改客戶住址，以免客戶知悉虧損情形等語相符（見前開偵查卷第39頁），林雅君所為前開行使偽造私文書及違反期貨交易法第108條第1項從事期貨交易，不得有虛偽、詐欺、隱匿或其他足生交易人誤信之行為，觸犯刑法第216條及第210條之行使偽造文書罪及期貨交易法第108條第1項規定。

⑷林雅君及劉又誠未經許可，共同接受劉永幹等3人之全權委託，代客操作期貨交易，係違反期貨交易法第82條第1項之規定，而犯同法第112條第5款之未經許可擅自經營期貨經理事業罪；林雅君及劉又誠二人多次以誇大、偏頗之宣傳手段吸引劉永幹等3人開戶，係違反期貨交易法第63條第6款之罪，應依同法第116條第1款規定處罰；林雅君於操作期貨失利，再以偽造文書之方式變更劉永幹等3人之地址，製作虛偽不實之交易報告之方式托飾虧損，誘使劉永幹等3人持續加碼投資，係違反期貨交易法第108條第1項規定，觸犯同法第112條第7款罪名及刑法第216條、第210條之行使偽造文書罪，從一重以期貨交易法第112條第5款之罪處斷等情，業經刑事案件判決確定在案，並經本院調閱原法院95年度重訴字第167號、本院98年度上重訴字第13號、最高法院刑事庭以101年度台上字第288號刑事案件全案卷證查核無訛，復為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈥），堪信為真實。

⑸再劉永幹等3人雖否認全權授權劉又誠、林雅君代其等三人操作期貨，惟參以劉永幹於前開違反期貨交易法等刑事案件偵訊時陳稱：伊未過問投資情形，全權交由劉又誠處理等語（見調查局證據卷㈠第91頁），於原法院審理時證稱：後來陸續出資是伊自己主動打電話給劉又誠，劉又誠跟伊說還不錯，可以再入金，第一次是劉又誠通知伊匯保證金，當時伊也不知道帳戶，只有第一次是劉又誠通知伊匯款，後面的錢是伊主動投入，劉又誠告訴伊有獲利，有機會可以投入，依照伊的認知，替伊理財是劉又誠等語（見原法院95年重訴字第167號卷㈡第137頁背面、第138頁、原審卷㈠第80至81頁），孫洪業復當庭證稱：劉又誠通知伊匯款時，好像是說額度不夠要補錢，伊人在國外，伊相信劉又誠，伊一直以為放2900萬元在戶頭，是劉又誠幫伊賺錢等語（見原法院95年重訴字第167號卷㈡第144頁背面、原審卷㈠第92頁），至盧秀霓雖又詳述其委任投資之細節，惟其為劉永幹之配偶，衡情亦採取與劉永幹相同之投資模式。綜上足認劉永幹等3人於開立期貨證券交易帳戶時即授與劉又誠從事期貨交易之權限。至劉又誠是否再授權林雅君從事期貨交易乙節，參以劉又誠於前開違反期貨交易法等刑事案件偵查時供稱：伊有告訴客戶商品實際操作者為林雅君（見台北地檢署95年偵字第18331偵查卷第35頁）；於原法院審理又證稱：伊有告知林麗姬等六名客戶本件由林雅君負責交易、下單、寄送對帳單，而林麗姬等6名客戶也要求其幫忙注意投資狀況等語（見原法院95年度重訴字第167號刑事卷㈤第219頁背面、第222頁背面）；林雅君於市調處則供稱：…劉又誠確實有參與期貨買賣，他會要求伊儘量下單…所有下單之價量都是伊自行決定的，劉又誠雖曾指示伊下單之價量，但是伊都沒有接受，之後劉又誠就是要伊多下單就好了…劉又誠告訴伊只要負責下單就好了，有關與客戶之聯繫都是由劉又誠聯繫的等語（見調查局證據卷㈠第36頁），不僅足徵林雅君確獲劉又誠之授權，此情亦已為劉永幹等3人所知悉。是劉永幹3人事後主張其等不知期貨投資狀況之詞，否認授權云云，以及劉又誠抗辯伊未獲劉永幹等3人授權下單操作，伊僅為單純居中介紹人云云，均非可取。

⒊劉永幹等3人主張林雅君、劉又誠違反保護他人法律，致生損害而共同侵害伊等之財產權，請求林雅君、劉又誠應依民法第184條第2項前段侵權行為之規定，負損害賠償責任，自屬可採。

⒋林雅君抗辯劉永幹等3人迄未舉證其所謂之損害，又期貨交易本即有高度風險，縱有虧損，與伊依授權而為之下單行為間並無相當因果關係云云；富邦期貨則抗辯縱認林雅君違反保護他人之法律，亦與劉永幹等3人間之損害並無相當因果關係，林雅君代操期貨，損益互見，並未以炒單行為賺取佣金，且當日沖銷頻率並未過高云云，均為劉永幹等3人所否認。經查：

①按侵權行為損害賠償請求權之損害，有積極損害及消極損害之別。前者指既存財產之減少，後者則指現存財產應增加而未增加，然均指財產總額之減少而言。又所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形上，有此環境，有此行為之同一條件，均發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果間即有相當因果關係；反之，若在一般情形上，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為通常不發生或不必皆發生此結果者，則該條件與結果並不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係可言。

②證人即經時任富邦期貨公司業務協理之羅君昱於前開違反期貨交易法等刑事案件偵查中證稱：數量多、頻率很高的客戶伊等會認為是炒單，但這種客戶往往會有保證金不足的狀況，而林雅君這些客戶的量跟數目都很大，但是卻沒有保證金不足或是被追繳的情形，而且伊等當初並不知道林雅君代操。如果是客戶自己操作的狀況炒單的狀況是為了要以小搏大，賺一點就跑，如果是營業員的話是為了要賺取巨額的佣金而炒單等語（見台北地檢署95年偵字第18331偵查卷第70頁）。參以林雅君於前開違反期貨交易法等刑事案件偵訊中陳稱：…但是劉又誠確實有參與期貨買賣，他會要求伊儘量下單…所有下單之價量都是伊自行決定的，劉又誠雖曾指示伊下單之價量，但是伊都沒有接受，之後劉又誠就是要伊多下單就好了…等語（見調查局證據卷㈠第第36頁背面），再觀之林雅君匯予劉又誠之佣金，94年5月13日匯款97萬6,800元，94年10月14日匯款135萬3,500元，均算至百元（見調查局證據卷㈠第195頁），而盧秀霓於94年10月31日入金6,000萬元，如林雅君、劉又誠所稱約定給付佣金之方式，係每300萬元劉又誠取得1萬5,000元之佣金計算屬實，則劉又誠94年11月之佣金至少應增加30萬元（6,000萬元/300萬元×1萬5,000元=30萬元），然94年11月14林雅君匯入劉又誠帳戶之佣金為141萬2,000元（見調查局證據卷㈠第195頁），較之94年10月之佣金135萬3,500元，僅增加了5萬8,500元（141萬2,000元-135萬3,500元=5萬8,500元），期間其他被害客戶並無出金之紀錄，顯見林雅君與劉又誠約定之給付佣金方式，係以操作口數計算，而非林、劉二人所稱每300萬元每月取得1萬5,000元，足認林雅君係以數量多、沖銷頻率高創造交易口數，以賺取高額佣金。又林雅君所操作之期貨交易係以「口」為單位，除領有業務員之固定底薪外，每操作期貨交易一口，原則上可得400元之高額業績獎金，如交易之金額、次數愈大，則依客戶交易之口數及比率計算等方式取得獎金。顯見林雅君交易口數愈多，其愈能獲得高額之業績獎金（見本院98年度上重訴字第13號刑事判決事實欄二㈠記載，原審卷㈢第140頁正、背面）。林雅君因林麗姬等6名客戶獲得高達6,033萬5342元激勵獎金、1,831萬9093元業績獎金等情，有富邦期貨股份有限公司6名客戶相關業績獎金統計表可稽（見原法院95年度重訴字第167號刑事卷㈡第94頁、原審卷㈢第327頁），益明林雅君與劉又誠之所有行為皆係出於賺取高額佣金之目的。

③另依臺灣期貨交易所於本事件發生後，在95年4月21日出具之選案查核報告第14頁載明：「94年度該公司發予林雅君業務獎金占全公司之81.08%（另扣除法人部分及其他後，佔該公司業務獎金91.09%）。且依查核樣本及相關資料敘明，6交易人共計虧損2億02,91萬9,278元，手續費即占總交易虧損約47.83%，且手續費占該公司94年度經紀手費收入約15.89%」（見原審卷㈡第210頁背面），已可證明林雅君領取之業務獎金係占全公司業務員之業務獎金81.08%，扣除法人部及其他後，其所領取之業務獎金更高達91.09%，亦即富邦期貨公司當時給付營業員之獎金總數，有高達9成均落入林雅君之口袋，亦足認林雅君確實為賺取業務獎金而操作期貨買賣。

④劉永幹等3人授與劉又誠從事期貨交易之權限，雖如前述，但林雅君並不否認其為隱匿投資損失，擅自影印剪貼劉永幹等3人留存於富邦期貨公司之證件影本，偽填資料變更/意見更新/註銷帳戶申請書上之通訊地址，甚至自行製作不實之月對帳單及EXCEL規格之買賣報告書之事實，而林雅君前開行為觸犯刑法第216條及第210條之行使偽造文書罪及違反期貨交易法第108條第1項（從事期貨交易，不得有虛偽、詐欺、隱匿或其他足生交易人誤信之行為）規定；林雅君、劉又誠又共犯期貨交易法第63條第6款、第116條第1款（對客戶為誇大、偏頗之宣傳）及共同違反期貨交易法第82條第1項、第112條第5款，未經許可，擅自經營期貨經理事業等犯行，均經前開刑事案件判決有罪確定在案（見原法院95年度重訴字第167號、本院98年度上重訴字第13號、最高法院101年度台上字第288號刑事判決），復為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈥），業述如前，劉永幹等3人在95年2月間查詢投資情況時，保證金帳戶餘額與其等入金金額間確有差額，亦為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈡），劉永幹等3人之既存財產確實減少而受有損害，即堪認定。又此等損害源自林雅君與劉又誠對客戶為誇大、偏頗之宣傳，違法經營期貨經理事業，及林雅君行使偽造文書、違反從事期貨交易，不得有虛偽、詐欺、隱匿或其他足生交易人誤信等行為，則所稱之損害與林雅君及劉又誠之不法行為間，應有相當之因果關係。是即使林雅君變造通訊地址及製作不實月對帳單及買賣報告書之情為劉又誠所不知，亦難解免劉又誠應負之共同侵權責任。

⑤富邦期貨公司抗辯縱認林雅君藉由炒單方式，賺取高額手續費，惟林雅君代操期貨損益互見，與劉永幹等3人受有損害並無因果關係云云。惟查，林雅君是否盲目投資，與市場走勢本就為不同之命題，並無必然之關聯，蓋盲目炒單，其下單之方式本就有買有賣，目的係在以大量交易沖洗佣金，其買與賣之間，可能偶然與市場走勢短暫趨於一致。又參以臺灣期貨交易所之選案查核報告載明：「…顯示該6交易人於94年上半年之操作方向似與大盤起勢一致，94年下半年卻與大盤走勢反向，故造成94年上半年以前之績效為賺錢，而94年下半年後則為虧損…」等語（見原審卷㈡第209頁背面），益證盲目炒單本就與大盤走勢並無關聯。富邦期貨公司所辯前詞，自非可採。富邦期貨公司又抗辯林雅君為劉永幹等3人進行期貨投資，採取當日沖銷交易之比例，僅不到月比例之20%，並無同日沖銷比例過高之情形；又劉永幹等3人雖有遭林雅君於同日下多單及空單或強迫履約之情形，但仍有部分獲利，並非炒單行為云云。惟查，林雅君與劉又誠之所有行為皆係出於賺取高額佣金之目的，而大量炒單操作期貨買賣獲利等情，業認定並詳述如前，至林雅君同日沖銷比例是否過高，以及林雅君於同日是否下多單及空單或強迫履約，是否仍有部分獲利等情，均不影響前開林雅君炒單行為之認定。

㈡富邦期貨公司應否與林雅君負連帶賠償責任？按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任，民法第188條第1項定有明文。又僱用人藉使用受僱人而擴張其活動範圍，並享受其利益，且受僱人執行職務之範圍，或其適法與否，要非與其交易之第三人所能分辨，為保護交易之安全，受僱人之行為在客觀上具備執行職務之外觀，而侵害第三人之權利時，僱用人即應負連帶賠償責任。故所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，而不法侵害他人之權利者而言，即濫用職務或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，其在外形之客觀上足認為與執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，即令其為自己利益所為之違法行為，亦應包括在內（最高法院91年度台上字第2627號判決參照）。經查：

⒈富邦期貨公司之職員林雅君與劉又誠共犯期貨交易法第63條第6款、第116條第1款（對客戶為誇大、偏頗之宣傳）及共同違反期貨交易法第82條第1項、第112條第5款，未經許可，擅自經營期貨經理事業犯行；又林雅君行使偽造私文書及違反期貨交易法第108條第1項從事期貨交易，不得有虛偽、詐欺、隱匿或其他足生交易人誤信之行為，觸犯刑法第216條及第210條之行使偽造文書罪及違反期貨交易法第108條第1項規定，業經刑事案件判決確定在案等情，業詳如前所述，是林雅君係故意以違反保護他人法律方法共同侵害劉永幹等3人之財產權，應依民法第184條第2項前段侵權行為之規定，負損害賠償責任。

⒉徵諸林雅君於前開違反期貨交易法等刑事案件於原法院審理時陳稱：「我想補充一點在95年2月5日左右羅經理（即羅君昱）有打電話給我，他叫我不要去自首，上面主管希望說我不要承認我有幫客戶下單，是客戶自己下單，公司本身是有明文規定不得代客操作，但是事實上在公司代客操作是很平常的事情，主管是否睜一隻眼閉一隻眼我不知道」、「我確實有跟證人劉憶雯、羅經理提過，有時候是客戶下單，有時候是我下單，所以他們應該知道我有代客操作…在公司我確實有過一次稽核查到我代客操作，後來公司知道，但是據我所知，客戶跟公司和解，…我沒有受到任何懲處」等語（見台北地院95年度重訴字第167號卷㈡第302頁背面、第309頁背面），以及證人即時任富邦期貨公司稽核職務之劉憶雯證述：「在我擔任稽核過程中，被告林雅君就有代客操作違規的事情被我發現，我當時就有作稽核報告給莊總經理，後來簽呈有下來，上面批示要懲處，我就將簽呈移管理部，至於公司如何處置，我不知道」等語（見台北地院95年度重訴字第167號卷㈡第309頁），而林雅君違法代客操作期貨確未因此受到富邦期貨公司之處分乙節，亦據93年4月至95年2月間擔任富邦期貨公司交易部主管之嚴新偉於原法院審理時證稱：「印象中該公司之營業員沒有因代客操作而被懲處，…因為被懲處會公告，我們才知道發生什麼事情，我印象中沒有看過有人因為如此被懲處。」等語相符（見台北地院95年度重訴字第167號卷㈤第4頁背面、第5頁）。由此觀之，足認富邦期貨公司默示同意其所屬營業員代客操作之事實。

⒊又林雅君因代客操作自富邦期貨公司收取鉅額佣金，已於前述，富邦期貨公司復分別自劉永幹、孫洪業、盧秀霓收取1,134萬3,700元、459萬8,384元及224萬1,600元手續費，倘加計林麗姬、李伯虎及李素蕙（即前開刑事案件所稱之林麗姬等6名客戶），合計收取高達9,884萬6,055元之手續費，有富邦期貨股份有限公司6位客戶手續費收入統計表可按（見台北地院95年度重訴字第167號卷㈡第93頁、原審卷㈢第326頁），更足認富邦期貨公司藉林雅君之不法行為，與林雅君共同牟取高額之利益。是以，富邦期貨公司縱未經主管機關核准辦理期貨經理業務，又相關法規縱使明文禁止營業員代客操作，但富邦期貨公司藉林雅君之代客操作擴大期貨交易量，並共享利益，揆諸前揭說明，應認林雅君前開為劉永幹等3人從事期貨交易之代客操作行為，乃林雅君受僱於富邦期貨公司執行職務之行為無訛。富邦期貨公司抗辯林雅君為劉永幹等3人代操期貨之行為，並非執行職務之行為云云，自不足取。從而，劉永幹等3人主張林雅君因執行職務，不法侵害其等權利，依民法第188條第1項前段規定，主張富邦期貨公司應與林雅君負連帶賠償責任，自屬於法有據，且與劉又誠間有不真正連帶關係，其中一人為給付，於給付範圍內其他人即免給付義務，

㈢劉永幹等3人是否與有過失？應否減輕或免除林雅君及劉又誠之賠償責任？

⒈按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之，民法第217條第1項定有明文。此項規定之目的在謀求加害人與被害人間之公平，倘受害人於事故之發生亦有過失時，由加害人負全部賠償責任，未免失諸過酷，是以賦與法院得減輕其賠償金額或免除之職權。此所謂被害人與有過失，只須其行為為損害之共同原因，且其過失行為並有助成損害之發生或擴大者，即屬相當，不問賠償義務人應負故意、過失或無過失責任，均有該條項規定之適用。查：

⑴劉永幹、孫洪業既為上櫃公司育富公司董事長、員工，而盧秀霓則為劉永幹之配偶，非但為具有社會閱歷之人，依其等開立期貨交易帳戶填載之投資經驗（見原審重附民卷第34頁反面、第41頁反面、第47頁反面），更可見係投資經驗相當豐富之人，是縱使對於富邦期貨公司得否接受客戶全權委託代操期貨之法令規定未能熟諳，對期貨交易之高度風險實不能諉稱不知。然而，其等三人對於投資狀況竟毫無聞問，未收到月對帳單亦未加以聞問，況劉永幹自承伊於94年11月11日曾要求出金1,800萬元，當時所收受之對帳單即顯示虧損等語（見台北地院95年度重訴字第167號卷㈡第137頁），又孫洪業自94年4月開戶（見原審重附民卷第4頁）後至95年2月止，確有收受富邦期貨公司所寄發之對帳單（因孫洪業於富邦期貨公司開戶申請暨信用調查表所載通訊地址有經塗改而未簽章，故富邦期貨公司相關文件均寄送孫洪業位於桃園縣蘆竹鄉○○路0段000巷0弄0號戶籍地址，見原審重附民卷第41頁），核與富邦期貨公司月對帳單上封面記載「338桃園縣蘆竹鄉○○路0段000巷0弄0號，孫洪業」相符（見原審審金卷第141頁、第148頁、第152頁、第159頁、第170頁、第184頁、第196頁、第207頁），足認孫洪業否認收到前開月對帳單云云，自非可採。而依前開月對帳單記載，其中「期貨平倉損益」欄位所載，94年7月（-132萬3,200元）、94年8月（-315萬7,400元）、94年9月（-184萬5,800元）、94年10月（-997萬4,400元）及94年12月（-206萬1,000元），皆屬負數，亦即全係處於投資虧損狀態（見原審審金卷第158頁、第169頁、第183頁、第195頁、第206頁），劉永幹、孫洪業本得隨時就對帳單上顯示的虧損交易向劉又誠提出質疑，並進而終止授權，惟其二人不僅未要求劉又誠提示交易明細及對帳資料，亦未向富邦期貨公司查證，即一味地依劉又誠之指示再陸續匯款入金，劉永幹3人就所生損害之發生或擴大，難謂無過失可言。尤其孫洪業於前開刑事案件原法院審理時證稱：劉又誠通知伊時表示額度不夠需要補錢，遂依劉又誠之要求匯款3、4次等語（見台北地院95年度重訴字第167號卷㈡第143頁背面、原審卷㈠第92頁），竟未要求劉又誠報告投資情況，仍一再匯款入保證金帳戶，更見其之放任亦為投資虧損加劇之原因。林雅君、劉又誠及富邦期貨公司抗辯劉永幹3人與有過失等語，堪可憑採。爰審酌林雅君於虧損情形嚴重時，不僅未向劉永幹等3人報告，甚以變造通訊地址、月對帳單及交易報告書方式矇騙，林雅君及劉又誠之可歸責性顯然較為重大，本院認依劉永幹、孫洪業及盧秀霓前開行為對損害發生之原因力比例分別為40%、50%及30%，林雅君及劉又誠則分別負擔60%、50%及70%為允當。是林雅君及劉又誠應負擔之賠償金額自應依前開規定按此比例減輕之，而富邦期貨公司再與林雅君負連帶賠償之責。

⑵劉永幹、孫洪業及盧秀霓自開戶起即分別匯款至其等所開立之期貨保證金專戶，截至95年2月為止，其等保證帳戶之金額已因林雅君之期貨投資及變造通訊地址暨交易報告而有所虧損，其等三人之既有財產減少1,919萬1,785元、2,052萬5,247元及2,655萬9,905元，業如前述（見兩造不爭執之事項㈡），惟劉永幹、孫洪業及盧秀霓就損害之發生與有過失，茲依前開原因力比例減輕林雅君及劉又誠之賠償責任。故劉永幹、孫洪業及盧秀霓分別所得請求林雅君、劉又誠賠償及林雅君與富邦期貨公司連帶賠償之金額應為1,151萬5,071元、1,026萬2,624元及1,859萬1,934元（即①劉永幹部分：1,919萬1,785元×0.6= 1,151萬5,071元；②20,525,247元×0.=1,026萬2,624元；③2,655萬9,905元×0.7=1,859萬1,934元，元以下均四捨五入）。

⒉按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，亦為民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條所明定。查劉永幹等3人授與劉又誠、林雅君從事期貨交易之權限，惟兩造並未約定何時結算，劉又誠、林雅君應自催告時起負返還義務。又劉又誠、林雅君係逾越授權範圍，違反保護他人之法律致生損害於劉永幹等3人，已如前述，是劉永幹等3人主張劉又誠、林雅君應負侵權行為損害賠償責任，其法定遲延利息之計算，應自請求時起算。劉永幹等3人主張劉又誠、林雅君操作期貨之最終結算日為94年12月30日，據以請求自損害發生時起之翌日即94年12月31日起算之法定遲延利息云云，自非可採。準此，劉又誠應給付、林雅君與富邦期貨公司應連帶給付劉永幹1,151萬5,071元、孫洪業1,026萬2,624元及盧秀霓1,859萬1,934元，及自刑事附帶民事訴訟起訴狀繕本送達翌日（即林雅君：97年1月15日、劉又誠：97年2月1日，見原審重附民卷第57頁、第59頁）起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。

五、綜上所述，劉永幹等3人依民法第184條第2項前段規定，請求林雅君、劉又誠給付劉永幹1,151萬5,071元、孫洪業1,026萬2,624元及盧秀霓1,859萬1,934元，及自刑事附帶民事起訴狀繕本送達之翌日（即劉又誠：97年2月1日、林雅君：97年1月15日，見原審重附民卷第57頁、第59頁）起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，並依民法第184條第2項前段、第188條第1項規定，請求林雅君與富邦期貨公司連帶給付如上金額，及自刑事附帶民事起訴狀繕本送達之翌日（即林雅君：97年1月15日、富邦期貨公司：97年1月5日，見原審重附民卷第57頁）起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，於林雅君、劉又誠、富邦期貨公司其中之一人給付範圍內，其他人免給付義務部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。又劉永幹等3人另主張依民法第184條第1項後段規定，請求擇一為勝訴判決，本院既已依民法第184條第2項前段規定准許劉永幹等3人之前開請求，即無庸再就其它請求權予以審究。從而原審就上開應予准許部分，所為林雅君、劉又誠、富邦期貨公司敗訴之判決，並無不合，林雅君、劉又誠、富邦期貨公司上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴；原審就上開不應准許之其中劉永幹191萬9,179元本息部分（1,343萬4,250元－1,151萬5,071元＝191萬9,179元）、孫洪業410萬5,049元本息（1,436萬7,673元－1,026萬2,624元＝410萬5,049元），所為林雅君、劉又誠、富邦期貨公司敗訴之判決，尚有未洽，劉又誠、林雅君、富邦期貨公司上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。至原審就上開不應准許之其餘部分，所為劉永幹等3人敗訴之判決，並無不合，劉永幹等3人上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件劉永幹、孫洪業及盧秀霓上訴為無理由，富邦期貨股份有限公司、林雅君、劉又誠上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第2項，判決如主文。

民事第七庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。