臺灣高等法院 - 101年度上字第1431號（損害賠償）- 2026 司法院判決書查詢系統

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　101年度上字第1431號上　訴　人　日盛證券股份有限公司法定代理人　唐承健訴訟代理人　蔡銘書律師複代理人　　陳韻任律師上　訴　人　徐雅淇被上訴人　　洪麗美訴訟代理人　楊逸民律師張毅超律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國 101年10月29日臺灣新竹地方法院 101年度訴字第46號第一審判決，提起上訴，上訴人日盛證券股份有限公司、被上訴人分別為訴之變更及追加，本院於103年9月30日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於命上訴人連帶給付逾美金肆萬伍仟元本息，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴及被上訴人追加之訴均駁回。第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔十分之七，餘由上訴人連帶負擔。事實及理由壹、程序部分：按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條、第255條第1項第2款定有明文。又按聲明上訴，除有特別規定外，應以受裁判之當事人為限。又分公司就其業務範圍內之事項，雖得以總公司名義起訴或被訴，惟以分公司名義起訴或被訴後，除於訴訟進行中，經訴之變更程序變更當事人為總公司外，因總公司並非訴訟當事人，不得對分公司所受不利之判決提起上訴(最高法院97年度台上字第1946號裁定參照)。經查： (一)被上訴人在原審以日盛證券股份有限公司園區分公司(下稱日盛園區分公司)為被告，原審判決日盛園區分公司敗訴，嗣由其總公司即日盛證券股份有限公司(下稱日盛公司)提起上訴，乃屬訴之變更，業經被上訴人同意(本院卷一第209頁)，則日盛公司為訴之變更於法尚無不合，應准許之。 (二)被上訴人於本院審理時另追加依民法第184條第1項後段為請求權依據，核其追加，係基於同一銷售基金行為之基礎事實為請求，相關證據及資料具有共通性，可於本院審理程序中加以利用，應予准許。貳、實體部分：一、被上訴人起訴主張：伊於民國93年4月20日在日盛園區分公司開戶，經由任職該分公司業務之姪女彭琳淇介紹，陸續購買該分公司代理之基金、連動債等商品。96年間日盛園區分公司之經理即上訴人徐雅淇要求所屬業務員向客戶推銷訴外人富裕環球證券投資顧問股份有限公司（下稱富裕公司）所代理募集之Lydia. Capital. Alternative. Investment.Fund境外基金（下稱系爭基金），伊因相信徐雅淇之推薦，先後於96年1月26日、同年3月27日至訴外人日盛國際商業銀行各匯款美金10萬元以購買系爭基金。因所購買之系爭基金於96年3月27日遲未入帳，且停止計算報酬，伊要求退回第2次投資金額，經與徐雅淇指示之分公司副理薛薛銘、業務員彭琳淇、簡宥緁及富裕公司負責人蔡昌佑協商，同意退還伊美金5萬元；又系爭基金為1年期，期滿後自動回贖，伊投資1 年後，富裕公司卻遲未返還投資淨值，徐雅淇對伊之詢問亦百般推拖，並諉稱系爭基金遭美國主管機關控管，無法如期返還云云，直至蔡昌佑因違反證券投資信託及顧問法之規定，經臺灣臺北地方法院(下稱臺北地院)判處有期徒刑2年，伊於99年3月收受該法院97年度金重訴字第16號刑事判決後，始知富裕公司未經主管機關核准即代理募集系爭基金。徐雅淇為專業證券商之經理，不得諉為不知系爭基金係違法商品，其明知系爭基金為未經主管機關核准之私募基金，竟違反證券投資信託及顧問法第16條第1項、第4項(於本院改主張違反證券交易法第22條第1項)，及證券商負責人與業務人員管理規則第18條第2項第22款之規定，透過業務員向伊媒介、推銷，致伊受有無法回贖投資金額美金15萬元之損害，應負損害賠償責任。又徐雅淇於96年間擔任日盛園區分公司之經理，依公司法第8條第2項之規定，為分公司之負責人，其依證券商負責人與業務人員管理規則第2條第2項第4款、第20條之規定，亦為該法所稱之高級業務員，所為媒介、推銷之行為，視為日盛園區分公司之授權，該公司應與徐雅淇負連帶負賠償責任。爰依民法第184條第1項前段、第2項、民法第28條、公司法第23條第2項規定，聲明請求：徐雅淇、日盛園區分公司應連帶給付伊美金15萬元，及自96年3月 27日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並願供擔保，請准宣告假執行。(原審判決徐雅淇與日盛園區分公司應連帶賠償被上訴人上開本息，彼二人均聲明不服，日盛園區分公司於本院變更上訴人為日盛公司，被上訴人則追加民法第184條第1項後段為請求權依據及撤回民法第184條第1項前段之主張)。並於本院答辯聲明：上訴駁回。二、上訴人徐雅淇則以：㈠伊於彭琳淇詢問有無高配息基金時，僅將系爭基金文件轉發彭琳淇，請彭琳淇直接與蔡昌佑或富裕公司聯絡，未要求彭琳淇向被上訴人推銷系爭基金，亦未參與買賣過程；伊將蔡昌佑交付之銷售獎金全數轉交予彭琳淇，未獲任何報酬，本件銷售行為是彭琳淇為賺取高額佣金之個人行為，與伊無關，未故意以背於善良風俗之方法加損於被上訴人。㈡系爭基金非證券投資信託及顧問法所定之境外基金，亦非屬證券交易法所稱之有價證券，伊未違反證券相關法規，無違反保護他人法令之侵權行為。況系爭基金仍合法存續中，蔡昌佑已請美國會計師協助處理中，尚有價值，被上訴人未受有美金15萬元之損失。㈢伊受彭琳淇委託代為蒐尋資料，始將蔡昌佑提供之系爭基金文件轉交予彭琳淇，交付資料行為與伊擔任經理職務無關，非執行職務行為；而彭琳淇亦知悉系爭基金非日盛公司上架商品，其銷售與伊之職務無關；㈣倘被上訴人對伊有損害賠償請求權，其於96年間即知悉系爭基金遭凍結出事，並於96年底要求蔡昌佑退還美金5萬元，其損害賠償請求權自斯時起算，至100年起訴時已罹於2年時效等語置辯。並於本院上訴聲明： (一)原判決廢棄。 (二)被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。三、上訴人日盛公司則以：㈠系爭基金之投資標的為「外國壽險保單貼現」，非屬證券投資信託及顧問法、境外基金管理辦法規定之境外基金，亦非屬證券交易法所稱之有價證券，徐雅淇縱有透過彭琳淇向被上訴人推薦系爭基金，並未違反證券相關法規，無民法第184條第2項及公司法第23條第2項規定之適用。㈡被上訴人係彭琳淇在非上班時間及被上訴人家中向其推銷系爭基金後，決定購買系爭基金，並依彭琳淇提供之帳戶及指示，匯款至香港帳戶，徐雅淇並未參與買賣過程；購買後是由基金公司每月寄帳單予被上訴人，非伊所為；系爭基金無法回贖時，由彭琳淇找蔡昌佑解決，徐雅淇不在場。而系爭基金並非伊合作銷售之商品，徐雅淇之薪資亦無推銷系爭基金之獎敘記錄，是彭琳淇個人行為向被上訴人推銷，與徐雅淇執行職務之行為無關，伊不負連帶賠償之責。㈢被上訴人購買系爭基金，非將款項匯入伊所屬帳戶、亦非由伊寄對帳單，而伊所銷售之基金均為合法商品，可在公司之電子交易網站查詢，被上訴人稍加注意，即知系爭基金非伊之產品及徐雅淇非基於職務向其推銷，被上訴人顯與有過失至明等語置辯。並於本院上訴聲明： (一)原判決廢棄。 (二)被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均予駁回。 (三)如受不利判決，願供擔保免為假執行。四、兩造不爭執之事實： (一)被上訴人於93年4月20日在日盛園區分公司辦理開戶，由任職於分公司之業務員彭琳淇介紹，陸續購買基金、連動債等商品。 (二)被上訴人先後於96年1月26日、96年3月27日，在日盛國際商業銀行光復簡易型分行分別匯款美金10萬元至受款銀行Standard. Chartered. Bank, Hong Kong，受款人Horizon.Kingston. Asset. Management. Limited.以購買系爭基金(原審卷一第35-36頁)。 (三)徐雅淇於94年10月1日起至98年9月30日止任職於日盛園區分公司，96年間為該分公司經理。 (四)蔡昌佑涉犯證券交易法等罪，經法院判決處有期徒刑3年6月確定，有臺北地院檢察署(下稱臺北地檢)檢察官97年度偵字第16810號起訴書，臺北地院97年度金重訴字第16號刑事判決、本院99年度金上重訴字第26號刑事判決、最高法院101 年度台上字第2433號刑事判決，本院101年度金上重更㈠字第12號刑事判決、最高法院103年度台上字第125號刑事判決存卷可稽(原審卷一第42-55、125-131頁、卷二第35-36頁、本院卷一第97-107、160-162頁、本院卷二第67-89頁)。 (五)中央銀行100年5月18日新台幣兌美元之匯率為28.850元。 (六)兩造對證券投資信託暨顧問商業同業公會96年3月14日函(原審卷二第100頁)、行政院金融監督管理委員會(下稱金管會)96年6月22日函、96年8月1日函、97年11月27日函、101年8 月17日函、103年4月2日函之形式真正不爭執(原審卷二第101、104、109、118頁、本院卷一第165頁)。 (七)系爭基金非屬境外基金，而是外國壽險保單貼現。 (八)日盛證券公司代日盛園區分公司提起上訴部分，被上訴人不再爭執。五、兩造爭點及本院論斷：被上訴人主張，徐雅淇明知系爭基金為違法之私募基金，竟違反法令及故意以背於善良風俗方法，透過業務員向伊推銷，致伊受有無法回贖之損害，應負侵權行為賠償責任；該推銷行為為其執行日盛公司之業務及職務行為，日盛公司應與徐雅淇負連帶賠償責任等語，惟為上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件所應審究者為：㈠被上訴人依民法第184條第1項後段及第2項之規定，請求徐雅淇負損害賠償責任，有無理由？1.系爭基金之性質為何？2.徐雅淇有無透過業務員向被上訴人推銷系爭基金？3.該推銷行為是否故意以背於善良風俗之方法加損害予被上訴人，而構成民法第184條第1項後段之侵權行為？4.該推銷行為有無違反證券相關法令致生損害於被上訴人，而構成民法第184條第2項之侵權行為？5.被上訴人對徐雅淇之損害賠償請求權是否已罹於時效？㈡被上訴人依民法第28條、公司法第23條第2項之規定，請求日盛公司與徐雅淇負連帶賠償責任，有無理由？1.徐雅淇透過業務員推銷系爭基金之行為，是否屬執行公司職務之行為？是否為公司業務之執行？2.日盛公司應否與徐雅淇負連帶賠償責任？3.被上訴人對日盛公司之損害賠償請求權是否已罹於時效？㈢被上訴人就所受損害之發生及擴大，是否與有過失？過失比例為何？以下分述之： (一)被上訴人依民法第 184條第1項後段及第2項之規定，請求徐雅淇負損害賠償責任，有無理由？１、系爭基金之性質為何？ (1)經查，系爭基金之性質為何，前經法務部調查局向金管會函詢，金管會於97年2月4日函覆為：因ＬＣ基金之主要投資標的為壽險保單貼現，故該基金非屬證券投資信託及顧問法第5條第6款定義之境外基金，但屬具有投資性質之有價證券，依財政部76年9月18日台財證㈡字第6805號函，依據證券交易法第6條第1項核定「外國之股票、公司債、政府債券、受益憑證或其他具有投資性質之有價證券之投資服務，均應受我國證券管理法令之規範」，故ＬＣ基金核屬證券交易法第6條第1項之有價證券等語。於本院再次函詢時仍說明其性質屬證券交易法第6條第1項之有價證券等詞(本院卷一第162、165頁、卷二第5-6頁)。而金管會主管金融服務業(含證券業)之發展、監督、管理及檢查業務(金管會組織條例第2條參照)，為證券業之主管機關，其本於主管業務所為之解釋，本院自應參酌。 (2)又依本院調得蔡昌佑所涉刑事卷宗資料，其中系爭基金之機密私募說明書之中文翻譯稱：Lydia.Fund,LP為設立在美國德拉瓦州之有限責任合夥公司，在此銷售之投資，係在合夥公司中的有限合夥（下稱股權），每位投資人是一位有限責任合夥人，當一名有限責任合夥人進行一筆投資時，將會開立一個資本帳戶（下稱資本帳戶），並由總合夥人維護，該帳戶將根據合夥公司契約而增加收益及扣除虧損。美國德拉威州有限責任公司為該合夥公司之總合夥人，負責該合夥公司之所有投資決策，及管理該合夥公司之日常運作。Evan.Andersen及Glenn.Manterfield為該總合夥人之管理成員。合夥公司由總合夥人管理，為使合夥公司受益並成功發展，總合夥人須投入合理必要的時間管理合夥公司，總合夥人對於合夥公司之管理擁有完全及單一的裁量權，為使目的得以成就，總合夥人具有必要及適當之權力。合夥公司之投資策略將由總合夥人決定並付諸執行之權力，有限責任合夥人不得參與合夥公司事務之管理或控制，就任何協議，亦無代表或拘束合夥公司之權限。總合夥人有單一且完全的裁量權以選定投資標的之權力等語(參臺北地院97年度金重訴字第16號卷㈠第88至108頁，影印附於本院卷二第16-36頁)。由上資料可知，該Lydia.Fund,LP之經營權限、投資決策全由總合夥人Lydia.Capital,LLC為之，投資人並無任何參與經營之權限，此投資實具有「投資契約」之性質，此種有限責任合夥人之股權，為投資人擁有之股權憑證，應屬證券之一種。且財政部前揭核定，既將外國其他具有投資性質之有價證券，包括在我國證券管理法令規範之範圍內，則本件美國Lydia.Fund,LP公司有限責任合夥人股權，自應屬我國證券交易法上之有價證券。本院101年度金上重更㈠字第12號刑事判決，亦同此認定，並經最高法院確認在案，有判決書附卷可稽(本院卷二第67-89頁)，則系爭基金是為證券交易法第6條第1項之有價證券，當屬無疑，上訴人辯稱非屬證券交易法之有價證券，並無可採。２、徐雅淇有無透過業務員向被上訴人推銷系爭基金？ (1)證人簡宥緁即日盛園區分公司之營業員於原審結證稱：因為我與證人彭琳淇都有客人需要保本、高配息、穩定、期限不要太長的商品，所以就詢問公司經理人徐雅淇，在我提出需求後，徐雅淇就先發1封電子郵件給我，收到電子郵件後約1個月，她就提供我們系爭基金的紙本說明，要我們推薦給客人，她說這檔是高配息、穩定，我在收到資料後有詢問，她有簡單說明產品內容，就是1年大約配息百分之12，1年到期，保本，我就把徐雅淇給我原證1的紙本資料向客戶李麗玉推薦，在客戶李麗玉購買系爭基金後，徐雅淇有請蔡昌佑到公司辦理產品說明會，不是針對特定商品，但蔡昌佑有說如果需要高配息商品可以請他幫忙搜尋。徐雅淇雖然沒有與客戶李麗玉接觸，但提供一個他行帳戶，說這款基金需要匯入這個帳戶，我再告訴客戶；賣系爭基金我有拿到獎金，是徐雅淇到日盛銀行存入，不是日盛園區分公司撥款到我帳戶，我當時覺得有點奇怪，我不知道系爭基金是私募基金等語明確(原審卷二第12-15頁)。 (2)證人彭琳淇於原審證稱：知道系爭基金是因為客戶有資金要進來，所以就問徐雅淇有無高配息、保本的商品可以賣，徐雅淇就以公司的OUTLOOK傳系爭基金資料給我先看，如果有問題請我直接跟基金公司經理人聯絡；我當時不知道系爭基金是私募基金，因為如果客戶有需求我們就會問經理，經理提供我們就去賣，有時經理會提供很多檔，但這次只提供這1檔基金；我有問徐雅淇這檔基金安不安全，她說安全，並說她舅舅也有買，所以我才介紹給我舅媽即被上訴人。在被上訴人還沒買系爭基金前，她有到隔壁銀行辦事，順便過來問我系爭基金，當時徐雅淇也在，徐雅淇就跟被上訴人打招呼，並說放心、放心、安全，但徐雅淇並未向被上訴人說明系爭基金的內容。被上訴人買後，蔡昌佑有到日盛園區分公司向業務員開說明會，提及富裕公司現與日盛園區分公司合作，富裕公司有很多金融產品可賣；銷售系爭基金之獎金是徐雅淇拿現金給我等語(原審卷二第17-20頁)。 (3)證人蔡昌佑於原審證述：我是富裕公司負責人，與徐雅淇是舊識，徐雅淇主動找我說客人有需求要投資海外商品，約在日盛園區分公司徐雅淇辦公室見面，我告訴徐雅淇系爭基金是按照境外基金管理辦法的私募去申請，屬於事後核備，是私募不可以公開販售，我有將中央銀行私募資格核准函給徐雅淇看，有提供原證1的資料給徐雅淇。當天也有跟徐雅淇的3個員工聊聊，跟她們說系爭基金是私募的，購買系爭基金的款項是匯到香港的宏遠公司(全名如後)，徐雅淇介紹客戶購買基金都會給她佣金，大約是投資金額的百分之3，會以匯款方式匯到徐雅淇帳戶，我與日盛園區分公司間沒有任何合約等語(原審卷二第42頁反面-第46頁），並有原證1之另類投資系列─一年期Life Settlement高息護本基金文宣資料在卷可稽(原審卷一第8-34頁)。 (4)由以上事證可知，徐雅淇於彭琳淇、簡宥緁向其提出客戶有保本、高配息、穩定、期限不要太長之商品需求後，即主動與蔡昌佑聯絡，蔡昌佑提供系爭基金相關資料(含匯款至香港宏遠公司帳戶)予徐雅淇後，由徐雅淇以日盛園區分公司之電子信箱傳送予彭琳淇、簡宥緁，彭琳淇、簡宥緁再介紹予被上訴人、訴外人李麗玉購買系爭基金，富裕公司並將銷售佣金匯入徐雅淇帳戶，徐雅淇另將部分獎金分配予簡宥緁、彭琳淇等情，堪以認定。徐雅淇雖辯稱僅將資料轉交彭琳淇，由彭琳淇直接與蔡昌佑聯絡，未參與被上訴人購買系爭基金之交易過程伊，未要求彭琳淇推銷系爭基金，是彭琳淇貪圖獎金所為之私人行為云云。徐雅淇雖未與被上訴人直接接觸，然其既提供原證1之資料、匯入香港宏遠公司之帳戶予營業員，已提供銷售之助力，事後亦獲取富裕公司之推銷獎金，並分配部分獎金予營業員，自有透過業務員以推銷系爭基金並賺取佣金之意，所辯未透過業務員推銷系爭基金云云，尚無可信。３、徐雅淇透過營業員銷售系爭基金之行為，有無故意以背於善良風俗之方法加損害予被上訴人，而構成民法第184條第1項後段之侵權行為？按故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者，負損害賠償責任，固為民法第184條第1項後段所明定，惟所謂善良風俗係指一般之道德觀念而言。經查，徐雅淇為證券公司之經理，依證券商負責人及業務人員管理規則第2條第2項第4款之規定(本院卷二第90頁)，本有推介有價證券買賣之業務，則其透過業務員推銷系爭基金，並未違反一般之道德觀念，尚無以背於善良風俗之方法加損害予被上訴人之行為。至違法推銷一節則屬民法184條第2項問題(後詳)，從而被上訴人追加主張徐雅淇構成民法第184條第1項後段之侵權行為，並無理由，應予駁回。４、徐雅淇透過營業員銷售系爭基金之行為有無違反證券交易法律，致生損害於被上訴人，而構成民法第184條第2項之侵權行為？ (1)按民法第184條第2項前段之規定，違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。所謂違反保護他人之法律者，係指以保護他人為目的之法律，亦即一般防止妨害他人權益或禁止侵害他人權益之法律而言；或雖非直接以保護他人為目的，而係藉由行政措施以保障他人之權利或利益不受侵害者，亦屬之。並以行為人有違反該保護他人法律之行為並其違反保護他人法律之行為與損害之發生間有相當因果關係為必要(最高法院100年度台上字第390號判決參照)。次按有價證券之募集及發行，除政府債券或經主管機關核定之其他有價證券外，非向主管機關申報生效後，不得為之(證券交易法第22條第1項)。本法所稱募集，謂發起人於公司成立前或發行公司於發行前，對非特定人公開招募有價證券之行為。所稱私募，謂已依本法發行股票之公司依第43條之6第1項及第2項規定，對特定人招募有價證券之行為(證券交易法第7條)。有價證券之私募及再行賣出，不得為一般性廣告或公開勸誘之行為。違反前項規定者，視為對非特定人公開招募之行為(證券交易法第43條之7)。準此以解，有價證券之募集分為公募及私募，公募以非特定人為對象、私募則以證券交易法第43條之6第1項所定3款之人，如1.銀行業、票券業、信託業、保險業、證券業或其他經主管機關核准之法人或機構。2.符合主管機關所定條件之自然人、法人或基金。3.該公司或其關係企業之董事、監察人及經理人等為對象(下稱銀錢業等3款人)，且應募人總數，不得超過35人，倘私募以公開勸誘行為時，視為公募，非向主管機關申報生效不得為之。上開有價證券募集之規定，無論公募或私募，乃主管機關對公司募集有價證券之行政管理，藉以保障投資人之權利或利益不受侵害，自屬保護他人之法律，而系爭基金屬證券交易法第6條第1項之有價證券，已如前述，自有上開法律之適用，若有違反其規定致生損害於他人者，應負賠償責任。 (2)經查，系爭基金為私募基金，Lydia. Fund, LP及其總管理人Lydia.Capital, LLC，為符合「不對外公開招募」之要求，僅開放具有一定資力之「適格投資人」申購，未向不特定人公開募資，最低投資金額為美金25萬元。富裕公司雖經中央銀行同意在國內辦理向特定人私募境外基金業務(原審卷二第90-91頁)，惟蔡昌佑知富裕公司知名度較低，系爭基金之投資額最低為美金25萬元，一般投資人多無力申購，遂思以其關係企業即訴外人英屬維亦群島宏遠資產管理有限公司(Horizon.Kingston.Management.Ltd，下稱宏遠公司)之名義對外推銷系爭基金，使未達美金25萬元之小額投資人得以宏遠公司名義投資，以符「適格投資人」之要件，自95年10月間起至96年5月間止，以經主管同意辦理系爭基金為由，用原證1之「另類投資系列─一年Life Settlement高息護本基金」、上開機密私募說明書之中英文資料等文宣資料，對投資金額低於美金25萬元之人，勸以透過宏遠公司為間接投資，將投資款項匯往宏遠公司在香港渣打銀行設立之專戶，再以宏遠公司之名義投資系爭有價證券，對外招募小額投資客戶投資系爭基金，並賺取佣金等情，業據蔡昌佑於刑事案件坦承不諱(參本院101年度金上重更㈠字第12號判決所載，本院卷二第72頁)，可見蔡昌佑是以合法私募基金為幌子，卻從事未向主管機關申報之公開募集行為，自違反證券交易法第22條第1項之規定，並因此違法行為，被判決有期徒刑3年6月確定，有上開判決附卷可憑(本院卷二第67-87頁)。而證券商之負責人，不得為媒介、促銷未經核准之有價證券，為證券商負責人與業務人員管理規則第18條第2項第22款所明定(本院卷二第91頁反面)，徐雅淇為日盛園區分公司之負責人，從事證券行業有多年，自知悉該規定。而蔡昌佑於原審已證稱，有告訴徐雅淇是私募基金，有特別講私募之投資人需有特定資格，即夫妻之財產淨值要足超過1千萬元以上或夫或妻之年收入達500萬元，徐雅淇是金融同業，應該清楚等語(原審卷二第46頁)，足見徐雅淇明知系爭基金為私募基金，僅能向特定之銀錢業等3款人招募，投資金額亦有設限，卻仍透過業務員向不符資格之被上訴人推介系爭基金，並提供宏遠公司在香港渣打銀行之專戶予彭琳淇轉交被上訴人匯款，供被上訴人間接投資系爭基金，被上訴人亦於96年1月26日、同年3月27日以Horizon.Kingston.Management.Ltd(宏遠公司)為受款人，分別各匯款美金10萬元至香港渣打銀行帳戶，有匯出匯款申請書之記載可查(原審卷一第176-179頁)，嗣因該帳戶被凍結，致被上訴人受有無法回贖之損害，徐雅淇之行為亦違反證券交易法第22條第1項及證券商負責人與業務人員管理規則第18條第2項第22款等保護他人之法令，致生損害於他人，其亦未舉證無過失，自構成民法第184條第2項之侵權行為，應對被上訴人負賠償責任。 (3)徐雅淇雖辯稱，系爭基金業經中央銀行核准，是合法基金，現仍合法存續中，且蔡昌佑已委由美國會計師協助辦理領取法定財產，被上訴人並未受有美金15萬元之損害云云，並提出中央銀行95年10月25日函、接管人分配金額通知電子郵件等為證。然查，中央銀行95年10月25日函，其主旨及說明欄第㈥，已明確載明於國內「向特定人」私募境外基金業務；貴公司為應募人向境外基金機構申購私募境外基金，應以「應募人」名義為之等語(本院卷一第72-73頁)，然蔡昌佑卻以合法基金名義掩護非法行銷行為，向不特定人招募，且非以應募人為投資人，均與中央銀行核准之內容不同，難謂是合法招募之基金；而所謂蔡昌佑已委由美國會計師協助辦理領取法定財產云云，僅提出電子郵件影本(本院卷一第74頁)，無從認定為真正，且被上訴人至今仍未能回贖，所辯被上訴人無損害一節，亦無可採。５、被上訴人對徐雅淇之損害賠償請求權是否已罹於時效？按民法第197條第1項規定：因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅。所謂知有損害及賠償義務人之知，係指明知而言。如當事人間就知之時間有所爭執，應由賠償義務人就請求權人知悉在前之事實，負舉證責任(最高法院72年台上字第1428號判例參照)。被上訴人主張，系爭基金應於97年3月間自動回贖卻未回贖，乃於97年4、5月間請彭琳淇轉問徐雅淇，徐雅淇告知蔡昌佑後，相約在新竹喜憨兒餐廳洽商，蔡昌佑保證該基金無問題，使伊誤為系爭基金可回贖而繼續等待。98年3月間，伊見系爭基金始終未回贖，再透過彭琳淇向徐雅淇詢問，徐雅淇於98年6月間協同蔡昌佑至伊住處，保證仍在處理，將獲得解決，致伊不疑有他，繼續等待。直至99年3月間收受臺北地院97年度金重訴字第16號刑事判決，始知系爭基金為違法之私募基金，其請求權未逾時效等語。經查，蔡昌佑於原審證稱：伊被訴違反投資信託顧問法案件，未見被上訴人至法院開庭等語(原審卷二第45頁)，且經本院調蔡昌佑上開刑案全部卷宗，查知刑案第一審並未通知被上訴人到庭作證，有臺北地院97年12月30日之審理計畫單可參(影印附於本院卷二第38頁)，並有該院歷次刑事審理筆錄可據，直至99年3月16日被上訴人始收受臺北地院97年度金重訴字第16號刑事判決，有送達回證可憑(影印附於本院卷二第66頁)，則被上訴人主張其於99年3月間始明知有損害及賠償義務人，應可採信，至其於100年5月24日起訴(原審卷一第2頁)，未逾2年時效。徐雅淇就知之時間若有爭執，應就被上訴人知悉在前之事實，負舉證責任，惟其並未提出任何事證供本院查證，所辯云云即無可採， (二）被上訴人依民法第28條、公司法第23條第2項規定，請求日盛公司與徐雅淇負連帶賠償責任，有無理由？１、按公司之經理人在執行職務範圍內，亦為公司負責人；公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責，公司法第8條第2項、第23條第2項分別定有明文。又法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任，民法第28條亦有明文。所謂執行職務，除執行所受命令或受委託之職務本身外，受僱人如濫用職務或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，及在社會觀念上，與職務行為有適當牽連關係之行為，而不法侵害他人之權利者，就令其為自己利益所為，亦應包括在內(最高法院100年度台上字第609號、87年度台上字第2259號判決參照)。再者，證券商負責人與業務人員管理規則第2條第2項第4款、第20 條亦規定，本規則所稱業務人員，指為證券商從事有價證券買賣之開戶、徵信、招攬、推介、受託、申報、結算、交割或為款券收付、保管；證券商之業務人員，從事上開業務所為之行為，視為該證券商授權範圍內之行為等語(本院卷二第91-92頁)。故公司之經理人利用職務上之機會、時間或處所，為自己之利益，向客戶推銷、介紹有價證券，視為該證券商授權範圍內之行為，自屬執行公司業務、職務之行為。２、經查，徐雅淇於96年間為日盛園區分公司之經理，有期貨、股票之高級業務員執照及理財人員執照，可從事有價證券買賣之推介等情，為兩造所不爭執，則徐雅淇在推介有價證券行為時，為公司負責人，應無疑問。其明知系爭基金為私募基金，僅能向特定銀錢業等3款人招募，被上訴人並不符合資格，竟在辦公時間、辦公處所，利用公司之電腦以電子郵件傳送系爭基金之相關資料予彭琳淇轉向被上訴人推銷，再提供宏遠公司之香港帳戶供被上訴人匯款，另商請蔡昌佑至其辦公室向所屬業務員說明系爭基金之性質，以便向客戶說明，於彭琳淇推銷成功後，獲得蔡昌佑提供之獎金等情，已如前述，縱系爭基金非日盛公司代銷之商品，徐雅淇推介之行為，客觀上已足認與其執行職務有關，或與職務行為有適當牽連關係，自屬民法第28條及公司法第23條第2項之執行公司職務、業務之行為。３、日盛公司雖辯稱，彭琳淇是於非上班時間及非上班場所向被上訴人推介，並提供香港匯款帳戶，徐雅淇並未直接向被上訴人推銷及參與買賣過程，每月帳單是由宏遠公司寄送，公司亦無徐雅淇推銷之紀錄，該推銷行為是彭琳淇個人行為，與徐雅淇無關云云。惟徐雅淇為日盛園區分公司之經理，有指揮部屬從事一定行為之權利，無親自親為之必要，部屬依其指示所為之行為，視同徐雅淇之行為。彭琳淇為徐雅淇所屬業務員，經其提出商品需求後，徐雅淇即提供系爭基金資料及匯款帳戶予彭琳淇向被上訴人推銷，已如前述，則彭琳淇之推銷行為，乃執行徐雅淇指示之行為，或至少是徐雅淇認可之行為，其雖未直接與被上訴人接洽，仍視為自己之行為。何況其事後亦獲得蔡昌佑提供之獎金，並分配部分金額予彭琳淇，益證彭琳淇推銷系爭基金之行為不違背徐雅淇指示之本意。至彭琳淇於非上班時間及非上班場所向被上訴人推銷一節，是業務員服務客戶之方式；每月帳單由宏遠公司寄送，乃以宏遠公司為直接投資人，被上訴人間接投資人之結果，更可證是徐雅淇利用職務上之機會違法從事銷售行為，自屬執行職務之行為，日盛公司所辯要無可採。而徐雅淇執行職務、業務之行為，已使被上訴人受有投資金額無法回贖之損害，被上訴人依民法第28條、公司法第23條第2項之規定，請求日盛公司與徐雅淇應負連帶賠償責任，為有理由。４、被上訴人對日盛公司之損害賠償請求權是否罹於時效？日盛公司另辯稱被上訴人之請求權已罹於2年時效云云，惟按公司法第23條第2項規定，公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責；此所定連帶賠償責任，係基於法律之特別規定，並非侵權行為上之責任，故其請求權之消滅時效，應適用民法第125條之規定(最高法院96年度台上字第2517號判決參照)。是以，被上訴人依公司法第23條第2項規定，請求日盛公司負連帶賠償責任之請求權時效，應適用民法第125條所定15年之時效期間。而被上訴人於99年3月始知損害及賠償義務人，已如上述，距其於100年5月24日起訴，未逾15年時效，日盛公司辯稱，被上訴人之請求權已罹於時效，尚無可採。 (三)被上訴人就所受損害之發生及擴大，是否與有過失？若有，其過失比例為何？１、被上訴人就所受損害之發生及擴大，是否與有過失？ (1)按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之，為民法第217條第1項所明定。旨在謀求加害人與被害人間之公平，倘被害人於事故之發生或損害之擴大亦有過失時，由加害人負全部賠償責任，未免失諸過苛，因賦與法院得減輕其賠償金額或免除之職權。此所謂被害人與有過失，只須其行為為損害之共同原因，且其過失行為並有助成損害之發生或擴大者，即屬相當(最高法院103年台上字第1517號判決參照)。是以，被害人之行為有助成損害之發生或擴大，為結果發生之共同原因時，即屬與有過失。 (2)日盛公司辯稱，被上訴人購買系爭基金時，非將款項匯入伊所屬帳戶、亦非由伊寄對帳單，而伊所銷售之基金均為合法商品，可在公司之電子交易網站查詢，被上訴人稍加注意，即知系爭基金非伊之產品，被上訴人顯與有過失等語。經查，蔡昌佑為使認購金額低於美金25萬元之小額投資人得以宏遠公司名義直接投資以達間接投資之目的，要求投資人於購買時，須先填具宏遠公司之制式開戶書、風險預告聲明書、申購指示等交易文件，並提供身分證件，辦理開戶手續，再按指示將申購款項匯入宏遠公司在香港渣打銀行00000000 000號、00000000000號等受款帳戶等情，業經富裕公司之職員柯婷瑜於97年6月24日在法務部調查局台北市調查處、97 年9月3日在臺北地檢檢察事務官前陳述明確，並有系爭基金之交易流程、透過宏遠資產申購流程、申購指示等可憑(見臺北地檢97年偵字第16810號卷一第22-24頁、卷二第3-6頁筆錄，卷一第59頁反面、170-171頁，均影印附於本院卷二第2-4、8-9、13-14頁)，及臺北地院97年金重訴第16號判決附表三之被害人欄編號1、2、3、4、6、26等人(原審卷一第53頁)至該院出庭作證時，提出之申購指示、個人開戶文件(內含個人客戶基本資料、交易授權人簽樣、風險預告聲明書、債券附買回交易協議、證券交易客戶協議書)等可據(附於該卷中證人提出資料卷一，影印附於本院卷二第40-64頁)。而被上訴人於本院亦陳稱：準備買系爭基金的資料，在證券公司填寫資料，…填完資料就到旁邊的銀行匯款等語(本院卷一第174頁反面)，可見，被上訴人決定購買系爭基金時，亦須填寫上開宏遠公司之開戶等資料，而依上開資料所示，乃宏遠公司對被上訴人之指示及協議，無一與日盛公司有關，事後亦由宏遠公司寄對帳單予被上訴人，亦有被上訴人提出之對帳單可參(原審卷一第67-41頁)，足認上訴人係與宏遠公司成立系爭基金之買賣契約，非與日盛公司簽立契約，被上訴人明知其情，仍投資購買，致生無法回贖之損失，應認其行為有助成損害之發生，並為結果發生之共同原因，日盛公司主張其與有過失，應可採信。 (3)被上訴人雖主張，購買代理商之商品，就匯款至代理商之帳戶，並提出百福一號新件通知表格為證(本院卷一第202-250頁)，然該表格並無申購人名稱，是否是被上訴人申購，不得而知，且所載「中國信託系列基金申購匯款帳號」「群益系列基金申購匯款帳號」，非日盛公司之文件資料，無從得知是日盛公司代理之商品。反之，被上訴人於96年11月20日委託日盛公司購買其代銷之摩根富林明環球天然資源基金時，需填寫新的開戶資料、開戶申請書暨信用調查表及委託契約，事後亦由日盛公司寄對帳單予被上訴人，有被上訴人之開戶文件、開戶申請書暨信用調查表、客戶拜訪記錄表、委託契約、日盛公司對帳單等在卷可查(本院卷一第231-237頁)，可見購買日盛公司代銷之基金，需與日盛公司委託簽約，依委託契約第4條約定，需將交割款匯至日盛公司之交割專戶(本院卷一第235頁反面)，均與被上訴人購買系爭基金是與宏遠公司簽約，將款項匯至宏遠公司之香港帳戶不同，則被上訴人主張，其依彭琳淇之指示匯款至宏遠公司，並無過失云云，要無可採。２、被上訴人與有過失之比例為何？按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之，法院對於賠償金額減至何程度，抑為完全免除，雖有裁量之自由，但應斟酌雙方原因力之強弱與過失之輕重定之(最高法院97年度台上字第871號判決參照)。查，徐雅淇雖違法透過彭琳淇推介系爭基金，然被上訴人於投資時，已明知與宏遠公司簽約及匯款至香港帳戶，竟於96年1 月、3月二次匯款至宏遠公司香港帳戶，可見已評估其風險，事後知悉資金被凍結，亦未積極向宏遠公司主張權利，致發生無法回贖之損失；而徐雅淇為日盛園區分公司之代表人，分公司之業務由其做主，公司又無銷售該基金之記錄，日盛公司對其監督不易等情，本院認被上訴人之過失重於日盛公司，應負與有過失之比例為7/10。又日盛公司與有過失之主張，有利於徐雅淇，依民事訴訟法第56條第1項第1款之規定，該主張之效力及於徐雅淇。從而被上訴人得向徐雅淇、日盛公司連帶請求之損害金額為美金4萬5千元【150,000×( 1-7/10)】及自系爭基金原配息日即96年3月27日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，洵屬有據，逾此範圍之請求為無理由，不應准許，應予駁回。六、綜上所述，被上訴人依民法第184條第2項、民法第28條、公司法第23條第2項規定，請求上訴人連帶給付美金4萬5千元及自96年3月27日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，併予駁回。其另於本院追加請求權部分，亦無理由，應予駁回。原審就超過上開准許本息部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽，上訴人上訴意旨指摘原判決關此部分不當，求予廢棄，為有理由，應改判如主文第一、二項所示；至前開准許部分，原審命上訴人連帶給付，並為假執行之宣告，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決關此部分不當，求予廢棄，非有理由，應予駁回。七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，被上訴人追加之訴無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第2項，判決如主文。中華民國 103 年 10 月 28 日民事第十庭審判長法官張宗權法官黃嘉烈法官林鳳珠正本係照原本作成。上訴人不得上訴。被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 103 年 10 月 28 日書記官楊秋鈴附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院101年度上字第1431號

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