臺灣高等法院101年度上字第178號

• 裁判案由: 給付承攬報酬
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 103 年 02 月 27 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　101年度上字第178號上　訴　人　瑞紘實業有限公司
即附帶被上訴人
法定代理人　李惠玉
訴訟代理人　呂瑞彬
被上訴人　　侯明輝
即附帶上訴人
訴訟代理人　楊貴森律師
上列當事人間給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國100年11
月17日臺灣臺北地方法院99年度訴字第2020號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，並為訴之追加，本院於103年2月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決除確定部分外，關於命上訴人給付超過新台幣壹佰捌拾叁萬壹仟捌佰陸拾肆元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人其餘上訴駁回。
被上訴人之附帶上訴及追加之訴均駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之九十五，餘由被上訴人負擔；附帶上訴及追加之訴部分，由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第446條第1項、第255
條第1項本文、第256條分別明文規定。查被上訴人於原審主張兩造間就承作系爭工程之利潤分配約定，係屬承攬關係，請求上訴人給付承攬報酬新台幣（下同）241萬8,115元本息，嗣於本院就該約定補充陳明為無名之合作契約關係（見本院卷一第206頁），核係補充法律上之陳述，於法並無不合
，先予敘明。
二、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者、或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款
、第3款分別定有明文。查被上訴人於本院追加請求上訴人
給付如附表一編號32所示之8萬5,487元本息（見本院卷二第238-239頁），上訴人雖表示不同意，惟核屬請求之基礎事
實同一、擴張應受判決事項之聲明，依上開規定，無庸得上訴人同意，應准追加，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上訴人聲明求為判決：
㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢附帶上訴及追加之訴均駁回。
㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
被上訴人聲明求為判決：
㈠上訴駁回。
㈡附帶上訴聲明：
⒈原判決關於駁回附帶上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
⒉上廢棄部分，附帶被上訴人應再給付附帶上訴人17萬
5,000元，及自民國（下同）99年6月16日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
㈢追加聲明：上訴人應另給付被上訴人8萬5,487元，及自102年1月15日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
㈣第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）主張：
上訴人與訴外人中央投資股份有限公司（下稱中央投資公司）於98年12月28日簽訂工程合約書，由上訴人承攬中央投資公司所有中央保險大樓（門牌號碼臺北市○○○路0段0號）5、6、7、8、10、12、13樓之盥洗室及茶水間修繕工程（下稱系爭盥洗室、茶水間修繕工程），工程總價款為300萬3,
000元（含稅）。嗣上訴人再將系爭盥洗室、茶水間修繕工
程發包由伊承作，並約定完工後，上訴人應將系爭盥洗室、茶水間修繕工程總價款扣除伊支出之工程成本後，剩餘款項之70％為伊之利潤，其餘30％則為上訴人之利潤。又中央投資公司已於99年2月25日將工程款300萬3,000元匯入上訴人
帳戶內，扣除伊就系爭盥洗室、茶水間修繕工程所支出之工程成本215萬0,301元後（明細及金額如附表所示），伊應可獲得70％利潤即59萬6,889元【（3,003,000－2,150,301 ）×0.7＝596,889元】，則上訴人自應給付伊上開工程成本
215萬0,301元及利潤59萬6,889元，共計274萬7,190元（2,
150,301＋596,889＝2,747,190元）。而上訴人前已給付32
萬9,075元，尚應給付241萬8,115元（2,747,190－329,075
＝2,418,115）。爰依承攬之法律關係，求為上訴人應給付
241萬8,115元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息之判決【按原審判命上訴人給付192萬3,572元本息，並駁回被上訴人其餘之訴，上訴人就其敗訴部
分提起上訴，被上訴人則僅就其敗訴部分中金額17萬5,000
元本息（按即如附表編號1、18部分）部分提起附帶上訴，
並於本院擴張應受判決事項之聲明，請求上訴人另給付8萬
5,487元（即如附表編號32所示），及自102年1月15日起至
清償日止，按年息百分之5計算之利息】。
上訴人則以：兩造與訴外人林進崑三人原約定共同合作系爭盥洗室、茶水間修繕工程及另件中央投資公司所有中央保險大樓10、11樓之室內修繕工程（下稱系爭室內修繕工程），並將二件工程獲利合併計算，三人共同分配利潤。系爭盥洗室、茶水間修繕工程由伊出名與中央投資公司簽訂工程合約書，被上訴人及林進崑均為隱名合夥人，是兩造與林進崑間有類似隱名合夥之法律關係，被上訴人不得代林進崑請求分配利潤。縱認被上訴人之請求為有理由，然伊為系爭室內修繕工程之合夥人，亦得分享該工程之應得利潤，又伊前因系爭盥洗室、茶水間修繕工程已給付林進崑38萬元及訴外人陳建宏5萬1,000元，伊自得主張將上開應分得之利潤及已支付之金額與被上訴人請求之金額相互抵銷等語，資為抗辯。
三、查被上訴人主張：上訴人與中央投資公司於98年12月28日簽訂工程合約書，承攬系爭盥洗室、茶水間修繕工程，工程總價款為3,003, 000元（含稅），系爭盥洗室、茶水間承攬修繕工程完工後，中央投資公司已於99年2月25日給付工程款
300萬3,000元給付予上訴人之事實，業經本院向中央投資公司函查屬實，有該公司103年1月14日（103）央投法字第00000000號函附招標資料、投標資料及工程合約等件可憑（見
本院卷三第203-269頁，且有工程合約書可憑（見原審卷一
第7-12頁），並為兩造所不爭執，堪信為真實。
四、本院之判斷：
㈠被上訴人雖主張系爭盥洗室、茶水間修繕工程，係伊向上訴人承攬云云，但為上訴人所否認，抗辯：係兩造與林進崑共同合夥，約定共同分配利潤等語。經查：
⒈中央投資公司就系爭盥洗室、茶水間修繕工程及系爭室內修繕工程相繼辦理公開招標，系爭盥洗室、茶水間修繕工程由上訴人得標，98年12月28日簽約，系爭室內修繕工程係天地電工店股份有限公司（下稱天地電工店公司）得標，99年1月14日簽約之事實，業據證人即中央
投資公司不動產管理部專員趙振威證述明確（見本院卷二第267頁反面），並有工程合約書、授權書、投標單
、標價單（減價用）、工程報價單可憑（見原審卷一第7-12、98、184-203頁），且經本院向中央投資公司函
查屬實，有該公司103年1月14日（103）央投法字第00000000號函附招標資料、投標資料等件可憑（見本院卷
三第203-269頁）。而上訴人之訴訟代理人呂瑞斌原為
中央投資公司之員工，離職後向被上訴人表示應能取得系爭盥洗室、茶水間修繕工程，被上訴人乃同意以上訴人取得系爭盥洗室、茶水間修繕工程交由伊承作為條件，願給與一定比例之利潤一情，業據被上訴人陳明（見本院卷一第136頁反面），並為上訴人所未爭執。嗣呂
瑞斌及被上訴人即分別以上訴人、冠品公司名義參與投標，由上訴人得標，並交由被上訴人承作等情，亦據證人趙振威證述：「（被告訴訟代理人問：當初投標盥洗室及茶水間修繕工程有幾家？）本來是有被告公司、冠品公司、慶閤公司、還有1家我忘記了，總共有4家，但是冠品公司資格不符，所以我沒有讓他進場投標，當時冠品公司的代理人就是原告。」等詞明確（見原審卷一第163頁反面）。則兩造就系爭盥洗室、茶水間修繕工
程，顯係約定倘上訴人得標後交由被上訴人承作，被上訴人同意給付一定之利潤予上訴人，並非約定由被上訴人為上訴人完成一定之工作，上訴人俟工作完成，給付報酬，或兩造互約出資以共同承作系爭盥洗室、茶水間修繕工程，兩造間非成立承攬或合夥關係甚明。則被上訴人主張系爭盥洗室、茶水間修繕工程，係伊向上訴人承攬云云，上訴人抗辯：係兩造與林進崑共同合夥，約定共同分配利潤云云，均不足採取。
⒉再查，依證人即系爭盥洗室、茶水間修繕工程之工地主任林進崑於原審證述：系爭盥洗室、茶水間修繕工程係上訴人標到工程，被上訴人接來做，伊係被上訴人聘僱之工地主任，被上訴人與呂瑞彬在討論時，伊在旁邊有聽到他們約定利潤要如何分配，利潤部分被上訴人是70％，上訴人是30％等詞（見原審卷一第160頁反面）、
於本院證述：「（受命法官問：就瑞紘實業有限公司與中央保險公司五、六、七、八茶水間工程是由誰承作的？）由上訴人標到工程，被上訴人承作，我是這個工程受被上訴人聘任的工地主任。」、「（受命法官問：這個工程你是否有分到任何利益？）分到七萬元工資，這個工程工期很短，實際施工大約壹個月，加前置作業與後續收尾大約二個月。」、「（受命法官問：工資如何領？）侯明輝給我，工程結束一次給，付給我現金，我是工地主任，就是要協調包商之間的介面、工程進度、工地勞工安全衛生、工程品質等。」、「（受命法官問：如此工作內容與七萬元報酬是否相當？）實際工期壹個月，前置跟後續工作比較輕鬆，所以七萬元差不多，而且我跟侯明輝是好朋友，所以我算他比較便宜。我在系爭工程沒有占有任何出資比率，我也沒有跟他們合夥。」等詞（見本院卷一第304頁反面）觀之，系爭盥洗
室、茶水間修繕工程，係由兩造合作，約定由被上訴人負責施作，扣除施工成本後，由被上訴人取得70%之利
潤，上訴人取得30%之利潤，林進崑未出資，亦未參與
合作。則被上訴人主張兩造就系爭盥洗室、茶水間修繕工程，有由被上訴人負責施作，扣除施作成本後，由被上訴人取得70%之利潤，上訴人取得30%之利潤之約定存在，應可採取。
⒊至於證人趙振威雖證述：系爭盥洗室、茶水間修繕工程進行期間，有聽聞兩造提及該工程係兩造與林進崑合夥等詞（見本院卷二第267頁反面），惟與其於原審證述
：「（法官問：是否知道原告與被告的關係？）細節我不清楚。」、「（法官問：就盥洗室及茶水間的修繕工程是被告轉包予原告或兩造為合夥關係，證人是否瞭解？）他們的內部關係我不了解。」等詞，並不清楚兩造就該工程之關係已有不合（見原審卷一第163頁反面）
，已難憑信。再參以上訴人就其何以同意林進崑加入合夥一節，明白陳述：「（受命法官問：林進崑有無出資？）林進崑有在現場監工，林進崑有無出資要請他提出小冊子，原本我是找侯先生合作，侯先生帶林進崑來，侯先生表示林進崑現在沒有工作，跟著侯在做，我就說好，那我們三個人一起作。因為侯跟林另外在談鶯歌廠房的合作案，要加我一份，所以這個案我也分林一份，他們是說那個案如果談成了，也會要我出錢占一份，後來那個案我就不知道到底如何了，我沒有出錢也沒有出力。」等語（見本院卷一第205頁正、反面），係因被
上訴人與林進崑另有鶯歌廠房的合作案，得找上訴人合作，上訴人始同意林進崑於系爭系爭盥洗室、茶水間修繕工程亦加入合作分配利潤，而上訴人就該鶯歌廠房合作案既迄未加入合作，衡情實無仍由林進崑於系爭盥洗室、茶水間修繕工程亦加入合作分配利潤之理。況且，林進崑就系爭系爭盥洗室、茶水間修繕工程，並未出資，亦未與兩造合夥、合作一節，迭據林進崑證述不移，有如前述，倘林進崑確有合夥得受利潤分配，實無為不實證言之必要。則上訴人執趙振威上開證詞辯稱：兩造及林進崑就系爭盥洗室、茶水間修繕工程及室內修繕工程均為合夥關係云云，尚非可採。
㈡系爭盥洗室、茶水間修繕工程，係由兩造合作，約定由被上訴人負責施作，扣除施作成本後，由被上訴人取得70%
之利潤，上訴人取得30%之利潤，林進崑未出資，亦未參
與合作，有如前述，茲就被上訴人施作系爭盥洗室、茶水間修繕工程之成本及利潤，審究如下：
⒈被上訴人於原審主張伊施作系爭盥洗室、茶水間修繕工程之成本明細，如附表所示計215萬0,301元，經原審認定成本應為193萬8,489元（即如附表原審認定之金額欄所示），上訴人僅就其中編號4、15、16、17、25、26
所示部分為爭執，被上訴人亦僅就附表編號1、18所示
金額有爭執，其餘經原審認定部分，兩造於本院陳明俱無爭執（見本院卷二第207頁正、反面），茲僅就兩造
有爭執之如附表編號1、4、15、16、17、18、25、26部分，審究如下：
⑴編號1關於付予菁木園藝有限公司之泥作工程款10 萬5,000元部分：
查陳建宏經由上訴人法定代理人呂瑞斌之引介，確有承作系爭盥洗室、茶水間修繕工程之泥作工程，且分別自上訴人及林進崑受領工程款（含稅）5萬1,000元及10萬5,000元，合計15萬6,000元，陳建宏並交付其弟所經營之菁木園藝股份有限公司所出具金額10萬
5,000元之發票予上訴人之事實，業據證人陳建宏證
述：「（受命法官問：菁木園藝股份有限公司是否你的公司？）是我弟弟的公司。」、「受命法官問：中央保險大樓的盥洗室茶水間修繕工程，你有無施作？作那部分？）有施作，我作6、7、10、12、13樓的泥作工程。」、「（受命法官問：是誰找你去做的？）呂瑞彬介紹我去做的，他說是他跟侯明輝合股之工程。」、「（受命法官問：本件工程你有無作其他綠化或裝潢的工作？）沒有。」、「（受命法官提示本院卷一第209到210 頁，問：你是否領取3萬元、6萬元
，1萬元，並借支5千元？）總工程款我不記得了，但我確實有跟呂瑞彬拿了5萬1千元，另外我確實有領這10萬5千元。」、「受命法官問：發票為何開10萬5千元？）5萬1仟元為何沒有開發票我就不清楚了。該5
萬1千元是我母親去世，我臨時要用錢，跟呂瑞彬拿
的，因為我有作他其他工程。5萬1千元是本件工程的沒有錯，因為我向林進崑請款，他說要晚幾天，我就請呂先生先把尾款給我，為何沒有開發票我也不記得。」、「我發票是開給呂瑞彬沒錯」、「‧‧我只記得本件工程款就是我跟呂瑞彬拿的51000元及林進崑
給的10萬5千元。」等語（見本院卷二第263頁反面至第265頁反面）、證人林進崑證述：「（受命法官問
：實際上付給陳建宏多少錢？）10萬5千元。」等詞
（見本院卷二第265頁）可稽，並有收據、簽收簿、
進銷項憑證明細資料表可憑（見本院卷一第181、169、173、174頁、原審卷二第144、165頁）。則此部分泥作工程款應為15萬6,000元（105,000+51,000=156,000），應可認定。至於陳建宏所出具之收據（見原
審卷一第13頁），雖記載收受系爭盥洗室、茶水間修繕工程之泥作工程款10萬4,386元，惟陳建宏分別自
上訴人及林進崑受領工程款（含稅）5萬1,000 元及
10萬5,000元，已如前述，該收據之記載與事實即有
不符，尚難執為認定事實之依據。
⑵上訴人抗辯：就編號4廢棄物清運費用3萬0,555元部
分，應扣除非屬系爭盥洗室、茶水間修繕工程之2萬
6,250元、編號15磁磚材料費用僅得認列21萬4,440元、編號16建材材料費用僅得認列8萬0,081元、編號17之搗擺工程款僅有39萬元等語，為被上訴人所不爭執（見本院卷二第207頁反面），則附表編號4、15、16、17所示項目之成本應分別為4,305元（30,555-26,250= 4,305）、21萬4,440元、8萬0,081元、39萬元。⑶附表編號18林進崑薪資7萬元部分：
被上訴人主張有支付林進崑之薪資7萬元一節，業據
證人林進崑證述明確（見本院卷一第304頁反面），
並有收據可憑（見原審卷一第21頁），有如前述，則被上訴人主張該部分費用應列計為系爭盥洗室、茶水間修繕工程之工程成本，堪以採取。
⑷附表編號25、26給付予復銓實業公司衛浴設備48萬
5,594 元（按被上訴人原主張為48萬5,679元，原審
僅認定48萬5,594元，被上訴人就原審未認定部分未
聲明不服）部分：
①查復銓實業公司之員工蔡明倫確有載送二批衛浴設備至系爭盥洗室、茶水間修繕工程工地現場，貨款分別為32萬9,075元及13萬3,450元，加計稅金2萬
3,069元後，計收款48萬5,594元一節，業據證人蔡明倫證述：「（受命法官問：復銓公司是否有出售衛浴設備供兩造在中央保險大樓盥洗室工程使用？）有，是我運送到現場的。我載送的東西很雜，但是我有報價單，我就是按照報價單明細送貨的（庭呈報價單）。」、「（受命法官問：為何價格與開發票金額會有出入？）發票就是開329,075元。我
拿到的貨款就是一筆329,075，一筆是133,450元，再加計稅金23,069元，所以總共是485,594元。這
二筆衛浴設備我都是送到中央保險大樓。」等詞可憑（見本院卷二第266頁），並有報價單可憑（見
本院卷二第293-294頁）。
②上訴人雖以復詮公司所開立99年1月25日及同年2月8日之統一發票（見本院卷二第160頁）所載物品並未收到，爭執係偽立發票增加成本云云，惟被上訴人有訂購檯面式面板，因工廠無法開立發票，乃以復詮公司出售衛浴設備方式發立同金額發票一節，業據證人蔡明倫證述：「（上訴人訴訟代理人問：復銓公司有開八張發票，其中1月25日、2月8日這
二張發票所載的設備我沒有收到，現場也沒有裝，請問證人是否確實有送？）沒有送到，因為有檯面式的面板，工廠無法開發票，但是我們確實有收檯面式面板的錢，所以就開衛浴設備的發票給侯先生，所以我們交付的是檯面式的面板，只是發票的明細是衛浴設備。」、「我開給的發票都有確實交易。」、「我實際收的錢就是連檯面就是48萬5千多
元。」等詞明確（見本院卷二第266頁反面至第267頁），參以工地現場確有檯面式面板一節，亦為上訴人所不爭執（見本院卷第267頁），則上訴人空
言爭執此部分貨款金額應僅有32萬9,075元云云，
不足採取。
⒉上訴人上訴後另抗辯其有支付附表編號29之保固修繕費用、編號30之營業稅、營利事業所得稅，亦應列為施工成本；另被上訴人亦於本院追列如附表編號32所示之「零星雜項工料支出」為施工成本，茲再審究如下：
⑴編號29之保固期間修繕費7萬6854元部分：
①上訴人抗辯：系爭盥洗室、茶水間修繕工程，於保固期間所支出之修繕費用，亦應列入施工成本一節，為被上訴人所未爭執。而上訴人就系爭盥洗室、茶水間修繕工程，於保固期間應中央投資公司之要求，有雇工修繕保固一節，業據證人趙振威證述：「（受命法官問：盥洗室、茶水間工程是不是後來有進行保固修繕？）有，因為保固二年，難免會有瑕疵，而且是公共場所，保固期間修繕不給費用，是由廠商來修繕。」、「（受命法官提示本院卷一第66到71頁，問：是否是呂瑞彬保固修繕部分？）收據不是我經手的，請款單跟統一發票沒有經過我，其餘部分是。」等語（見本院卷二第268頁）、
證人林錫炎證述：「（受命法官問：有無應上訴人公司之請到中央保險大樓作修繕工作？）因為工程有瑕疵漏水請我們去修繕，是呂先生找我們去的。那次是廁所漏水，是在12樓或13樓我不確定了，因為時間很久了。」等詞（見本院卷二第333頁反面
）、證人鍾壽華證述：「（受命法官問：有沒有應上訴人公司之請到中央保險大樓去工作？）有，去做修繕工作，就是馬桶、水電故障之修繕。」等詞（見本院卷二第355頁反面），並有工程缺失修繕
單可稽（見本院卷二第221-235頁）。
②又上訴人委請林錫炎修繕廁所漏水工程，有支出報酬1萬元一節，業據證人林錫炎證述：「（受命法
官問：那次修繕做了多久？）做了四天，費用大約1萬元左右，我們是二個工人去，因為要拆卸小便
斗，我沒有開發票給呂先生，呂先生是付現金給我們。」等語可稽（見本院卷二第333頁反面），並
為被上訴人所不爭執（見本院卷二第334頁）。又
上訴人委請鍾壽華承作馬桶、水電故障之修繕工作，計支出6萬6,854元之費用一節，業據證人鍾壽華證述：「（受命法官問：本院卷二第221、222、
223 、225、226、227、228、229頁所示之修繕是
否為你所施作？）221、222、223、225、226、227、228、229頁之修繕都是我做的。」、「（受命法官問：你做的這些項目6萬6千854元是否相當？）
如果加計材料費跟工資應該差不多。」等詞明確（見本院卷二第356頁反面），則上訴人主張其有支
出保固修繕費用計7萬6,854元（10,000+66,854=
76,854），亦堪採取。
③又證人鍾壽華所修繕之工程中，廣播喇叭、茶水間緊急插座，係包括在系爭盥洗室、茶水間修繕工程之拆除部分，上訴人應負責復原，另茶水間定溫感知器則屬消防器材損壞換新，單價分析表中有記載等情，業據證人趙振威證述明確（見本院卷二第
268 頁反面），並有工程報價單可憑（見本院卷三第224-227頁）。則被上訴人空言爭執證人鍾壽華
所修繕之廣播喇叭、茶水間緊急插座及定溫感知器之安裝，非屬系爭盥洗室、茶水間修繕工程之承作範圍云云，不足採取。
⑵編號30、31之營業稅、營利事業所得稅部分：
上訴人主張：其因系爭盥洗室、茶水間修繕工程，有支出營業稅，營利事業所得稅，應列入成本計算一節，為被上訴人所同意（見本院卷一第137頁）。而上
訴人因系爭盥洗室、茶水間修繕工程，有支出營業稅6萬3,188元、營利事業所得稅6萬8,211元一節，業據提出統一發票、進項發票明細、營業稅繳款書、營利事業所得稅結算稅額繳款書為證（見本院卷二第256-261頁），被上訴人空言爭執金額不實云云，不足採
取。
⑶編號32被上訴人於本院追加之「零星雜項工料支出」款8萬5,487元部分：
①被上訴人主張其有支出「零星雜項工料支出」款
一節，業據證人林進崑證述：「（受命法官問：原判決附表編號18，零星雜項工料85487 元及給付林進崑薪水7萬元，支出原因為何？）工地有些小工
程，小到10幾元到數萬元不等，例如一個小插座、粉筆等，這些都歸屬到零星工料，有的有開統一發票，有的開估價單，有的是開收據，薪水是指這個案子我全部的薪水。」等詞（見本院卷二第267頁
）可憑，並有雜項工料明細及統一發票、免用統一發票收據及收據（見本院卷二第277-29 1頁、原審卷一第21頁、卷二第28、29、30、40頁）可佐。足見被上訴人確有出資購買零星雜項工料。上訴人空言爭執被上訴人係購買發票以浮報成本云云，與上開事證不符，不足採取。
②被上訴人雖主張其支出之「零星雜項工料」款計8
萬5,487元，惟依被上訴人所提上開雜項工料明細
及統一發票、免用統一發票收據比對、核算結果，僅有3萬0,483元，逾上開金額部分，被上訴人則未提出證據以為證明，即難採信。
⒊綜上，系爭盥洗室、茶水間修繕工程之施作成本，應為232萬6,973元（詳如附表「本院認定之金額欄」所示）。而其中如附表編號1所示之泥作工程中之5萬1,000 元、編號30所示之保固期間修繕費用7萬6,854元、編號31所示之營業稅6萬3,188元及編號32所示之營利事業所得稅6萬8,211元，共計25萬9,253元（51,000+76,854+
63,188+68,211= 259,253），均係上訴人所支付，有如前述；此外，上訴人另有給付復聖實業有限公司如附表編號25所示工程款32萬9,075元一節，為被上訴人所不
爭執（見原審卷三第148頁、本院卷一第206頁反面）；又上訴人有交付38萬元予林進崑作為工程施工成本，亦據證人林進崑證述：伊有收到呂瑞彬給的38萬元，這是針對盥洗室及茶水間修繕工程，因為當時有些廠商已經施工完畢要請款，所以呂瑞彬才先拿38萬元給伊等語（原審卷一第162頁），並有存款存入存根可稽（見原審
卷一第115頁）。則上開施工成本中，由被上訴人實際
支出之金額應為135萬8,645元（2,326,973-259,253-
329,075- 380,000= 1,358,645）。又上訴人受領系爭
盥洗室、茶水間修繕工程之工程款為300萬3,000元，扣除施工成本232萬6,973元後，利潤為67萬6,027元（
3,003,000-2,326,973=676,027）。被上訴人可得70%
之利潤為47萬3,219元（676,027 X70%=473, 219，元以下四捨五入）。則被上訴人依約得請求上訴人給付之金額應為183萬1,864元（1,358,645+473,219= 1,831,864）。
㈢兩造就系爭室內修繕工程並非合夥關係，上訴人不得以其在系爭室內修繕工程應分配之利潤，主張抵銷：
上訴人雖辯稱：系爭室內修繕工程，亦為兩造所合作，約定伊可分得一半之利潤43萬5,012元云云，為被上訴人所
否認，並抗辯：系爭室內修繕工程為伊向天地電工店公司借牌承攬，與上訴人無涉等語。經查：
⒈中央投資公司就系爭盥洗室、茶水間修繕工程及系爭室內修繕工程相繼辦理公開招標，兩造於投標之際，有言明就二系爭工程，以上訴人得標或是有出資或有實際參與工地施工之完成為條件，得同受利潤之分配一節，業據證人林進崑證述：室內修繕工程在還沒有發包的時候，我在旁邊有聽到工程要分配1層樓即一半的利潤給上
訴人，但前提是上訴人需標到該工程或是有出資或有實際參與工地施工的完成等語（見原審卷二第161頁正、
反面、本院卷一第305頁、卷二第19頁反面至第20頁）
可稽。而系爭盥洗室、茶水間修繕工程由上訴人得標，98年12月28日簽約，系爭室內修繕工程係天地電工店股份有限公司（下稱天地電工店公司）得標，99年1月14
日簽約，有如前述，則上訴人顯未標得系爭室內修繕工程。
⒉又系爭室內修繕工程係被上訴人向天地電工店公司借牌標得一節，業據證人即天地電工店公司負責人苗為國證述：「（法官問：是天地電工店股份有限公司公司自己投標該工程或是借牌予他人投標？）是借牌給原告（按即被上訴人）投標的，因為他是我朋友，我信得過他，所以才會借牌給他。」等詞（見原審卷三第169頁反面
）、證人林進崑證述：「（法官問：原告（按即被上訴人）與天地電工店有何關係？）應該是原告向苗為國借牌來標工程。」等語（見原審卷一第161頁）可憑。足
見系爭室內裝修工程實際係由被上訴人得標。參以由上訴人得標、交由被上訴人負責施作之系爭盥洗室、茶水間修繕工程，兩造約定之利潤分配比例為上訴人百分之三十、被上訴人百分之七十，有如前述，則由被上訴人實際得標並負責施作之系爭室內裝修工程，兩造實無可能約定上訴人得取得一半之利潤。
⒊上訴人雖抗辯：被上訴人投標系爭室內裝修工程之施工成本為其訴訟代理人呂瑞斌所概算，報價單上之細項金額亦為呂瑞斌所填載，且伊除點工施作外，更有支付38萬元之施工成本予林進崑，於該工程施作完成後亦由呂瑞斌參與驗收，並向中央投資公司請領工程款，且由伊施作保固工程云云，惟查：
⑴經本院向中央投資公司調取系爭室內裝修工程之招標資料與被上訴人之投標資料相比對，被上訴人投標文件之格式與中央投資公司招標資料所附投標單、工程報價單之格式相同（見本院卷三第235-243、250-255頁），則被上訴人主張：其投標文件係依業主提供之投標單及工程報價單之格式填載金額等語，尚堪採取。上訴人雖抗辯：被上訴人投標系爭室內裝修工程之施工成本為呂瑞斌所概算，報價單上之細項金額亦為呂瑞斌所填載云云，為被上訴人所否認，上訴人就此並未舉證以為證明，洵難採信。
⑵上訴人另抗辯：就系爭室內裝修工程，伊有叫工進行拆除工程，並發包空調軟管送風口調整工程云云，但為被上訴人所否認，並主張：均係伊發包施做的等語（見本院卷三第197頁反面），上訴人就此復未舉證
以為證明，亦難採信。
⑶又上訴人有交付38萬元予林進崑一節，固為被上訴人所不爭執，惟該款項係用於支付系爭盥洗室及茶水間修繕工程之成本一節，業據證人林進崑證述：伊有收到呂瑞彬給的38萬元，這是針對盥洗室及茶水間修繕工程，因為當時有些廠商已經施工完畢要請款，所以呂瑞彬才先拿38萬元給伊等語（原審卷一第162頁、
本院卷三第197頁），參以上開款項係經林進崑於99
年1 月9日收取，亦有存款存入存根可據（見原審卷
一第115頁），而系爭室內修繕工程係於99年1月14日始簽約，有如前述，尚無應支付之工程款，上開款項實不可能係為系爭室內裝修工程所支付。上訴人空言抗辯：伊有支付系爭室內裝修工程之工程成本云云，不足採取。
⑷系爭室內裝修工程施作完畢後，係由呂瑞斌將天地店工電公司及法定代理人苗為國之印章，並天地店工電公司之存摺提出予中央投資公司辦理領款一節，固亦為被上訴人所不爭執（見本院卷三第21頁），惟被上訴人係因委請呂瑞斌辦理請款手續，乃交付上開印章及存摺一節，業據被上訴人陳明（見本院卷三第21頁），亦難執呂瑞斌有代被上訴人請款之事實，即認兩造就系爭室內裝修工程確有合作關係。
⑸系爭室內裝修工程驗收時，除呂瑞彬外，林進崑亦有在場一節，業據證人林進崑、趙振威分別證述明確（見本院卷三第20頁反面），並由林進崑代表天地電工店公司在驗收單據上簽名，而呂瑞斌在場之緣由為何，未經呂瑞斌表明一節，業據證人趙振威證述可佐（見本院卷三第73頁），自難執呂瑞斌於系爭室內裝修工程驗收時有在場，即認上訴人有參與系爭室內裝修工程之合作。
⑹呂瑞斌就系爭室內裝修工程，有施作壁紙更換之保固工程一節，固據證人趙振威證述「（被上訴人訴訟代理人問：你說天地電工店保固時候呂瑞彬有去，是作何事？）因為11樓壁紙受污染變色，又重新貼過。」等語可據（見本院卷三第72頁反面、第73頁正、反面），惟係因趙振威未通知被上訴人，而逕通知呂瑞斌施作一節，亦據證人趙振威證述：「（被上訴人訴訟代理人問：這次你是否直接通知呂瑞彬？）我是通知呂瑞彬。」、「‧‧二個工程很接近，所有工程調度都是林進崑在負責，他們內部如何包工程我就不清楚。」、「‧‧因為當時監工部分我都是找呂瑞彬跟林進崑，工程問題我都是通知他們二個。」等詞可據（見本院卷三第73頁反面），核與證人林進崑證述：未接到業主此部分通知等語相符（見本院卷三第197頁
），是亦難執中央投資公司逕通知呂瑞斌為保固，即認上訴人確有參與該工程之合作。
⒋上訴人雖再提出林進崑寄發之電子郵件及手寫紀錄（見本院卷三第40-57、59頁），以證明兩造就系爭室內裝
修工程確約定各分得一半之利潤云云，惟查：
⑴上開電子郵件所檢附之工程款明細表，雖有「11F彬
/10F侯」之記載，另該手寫紀錄雖亦載記「11F彬、
10F侯」、「天地：工資（7）＋牌照（4）＝11」等
情，惟林進崑係因呂瑞斌經常向其詢問工程之施工及成本等問題，基於朋友關係乃提供資料，除上開電子郵件及手寫紀錄外，另有淡海二期、淡海三期、遠雄H63等標案之施工成本資料等情，業據證人林進崑證
述：「手寫紀錄記載天地工資＋牌照是因為呂瑞彬問我，我就告訴他，我認為大家都是朋友，沒有需要保密。」、「當時呂瑞彬要求傳送什麼工程資料我都協助配合，才會發生我寄室內裝修工程成本資料給他。」、「（受命法官問：寄本院卷三第40到57頁電子郵件給呂瑞彬時，同時是寄送三個檔案，是哪三個檔案？）淡海二期、淡海三期、遠雄Ｈ63標案，庭呈檔案資料。」、「淡海二期我有用電子郵件寄送給呂瑞彬，其他我是用隨身碟給呂瑞彬的。我每次是在不同的時間點傳送不同的資料給上訴人，鈞院卷三第40到57頁我也是當次只有傳這個檔給呂瑞彬，總之他缺什麼資料我就傳什麼資料給他。我提出隨身碟，這是我傳給上訴人的資料。」等語可憑（見原審卷一第162 頁、本院卷三第197頁反面至第198頁），並有淡海二期、淡海三期、遠雄Ｈ63標案施工成本資料可據（另置本院卷外）。已難認林進崑係經被上訴人之指示，為結算系爭室內裝修工程之成本及利潤，而傳送、交付予上訴人。
⑵再者，上開工程款明細表及手寫紀錄，均係林進崑所製作，並逕寄發、交付予呂瑞斌一節，為兩造所不爭執，顯與被上訴人無涉，被上訴人復否認有同意並指示林進崑寄發工程款明細表或交付手寫紀錄予上訴人，且否認該工程款明細表及手寫紀錄實質內容之真正，自難據認兩造就系爭室內裝修工程確約定各取得一半之利潤。
⒌至於趙振威雖證述：系爭二工程施工期間，有聽兩造提及系爭室內裝修工程，兩造有合作關係等語（見本院卷二第267頁反面），惟與其於原審證述：「（法官問：
是否知道原告與被告的關係？）細節我不清楚。」、「（法官問：就盥洗室及茶水間的修繕工程是被告轉包予原告或兩造為合夥關係，證人是否瞭解？）他們的內部關係我不了解。」等詞（見原審卷一第163頁反面），
已有不合，且其嗣於本院已另證述：「‧‧因為他們內部三方的關係如何我不知道，二個工程很接近，所有工程調度都是林進崑在負責，他們內部如何包工程我就不清楚。」、「（受命法官問：室內裝修工程你是否知道為呂瑞彬、侯明輝、林進崑三人合夥借天地電工店公司投標？）我不清楚。」、「（受命法官問：前次有來本院作證，你說有私下聽他們說，室內裝修工程及盥洗室工程都是他們三人合作是何意思？）因為一般工程有水電、裝修、泥作，業界間接到工程都會合作，因為每人有專長部分不同，他們如何拆帳我就不清楚了。我前次的意思是說，他們就所標的工程有轉包或合作關係，但是這是他們私下的關係，他們內部的關係我就不清楚。」等語（見本院卷三第73-74頁），是亦無從執其上開
證詞，即認系爭室內裝修工程亦為兩造所合作。
㈣此外，復無證據足認兩造就系爭室內裝修工程亦有上訴人得受利潤之一半分配之約定存在，則上訴人抗辯：伊就系爭室內裝修工程可分得利潤43萬5,012元，得與被
上訴人之系爭債權為抵銷云云，不足採取。
五、綜上所述，被上訴人本於兩造間關於系爭盥洗室、茶水間工程利潤分配之約定，請求上訴人給付183萬1,864元，及自99年6月6日（即起訴狀繕本送達翌日）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為之請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。被上訴人附帶上訴指摘原判決不當部分（按即如附表編號1、18所示計17萬5,000元本息部分），及於本院追加請求上訴人另給付8萬5,487元（即如附表編號32所示）本息部分，經本院重新審認、核計系爭盥洗室、茶水間工程之施工成本後，被上訴人得請求給付之金額已低於原審判決准許之金額，故其附帶上訴及追加之訴，仍為無理由，應予駁回。
六、至於兩造之其餘攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經審酌後，認為均不足以影響判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由、附帶上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1 項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 2 月 27 日民事第二十庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 鄧德倩
法 官 陳麗玲
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但
書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提
起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 2 月 27 日書記官 林淑貞
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表一：
┌──┬───────┬──────┬─────┬─────┬─────┐
│編號│廠商 │工程項目 │被上訴人於│原審認定之│本院認定之│
│ │ │ │原審主張之│金額（新台│金額（新台│
│ │ │ │金額（新台│幣/元） │幣/元） │
│ │ │ │幣/元） │ │ │
├──┼───────┼──────┼─────┼─────┼─────┤
│1 │菁木園藝有限公│泥作 │ 105,000│ 0│ 156,000│
│ │公司（陳建宏）│ │ │ │（被上訴人│
│ │ │ │ │ │支出105,00│
│ │ │ │ │ │0元，上訴 │
│ │ │ │ │ │人支出 │
│ │ │ │ │ │51,000元）│
│ │ │ │ │ │ │
├──┼───────┼──────┼─────┼─────┼─────┤
│2 │無 │零星雜項工程│ 8,757│ 0│ 0│
│ │ │ │ │ │（兩造於本│
│ │ │ │ │ │院就原審認│
│ │ │ │ │ │定金額不爭│
│ │ │ │ │ │執） │
├──┼───────┼──────┼─────┼─────┼─────┤
│3 │無 │零星雜項工程│ 27,970│ 0│ 0│
│ │ │ │ │ │（兩造於本│
│ │ │ │ │ │院就原審認│
│ │ │ │ │ │定金額不爭│
│ │ │ │ │ │執） │
├──┼───────┼──────┼─────┼─────┼─────┤
│4 │喆昶工程有限公│廢棄物清運 │ 30,555│ 30,555│ 4,305│
│ │司 │ │ │ │ │
├──┼───────┼──────┼─────┼─────┼─────┤
│5 │弘暉工程行 │室內裝修 │ 105,000│ 105,000│ 105,000│
│ │ │ │ │ │（兩造於本│
│ │ │ │ │ │院就原審認│
│ │ │ │ │ │定金額不爭│
│ │ │ │ │ │執） │
├──┼───────┼──────┼─────┼─────┼─────┤
│6 │鵬泉有限公司 │水電零件 │ 25,545│ 25,545│ 25,545│
│ │ │ │ │ │（兩造於本│
│ │ │ │ │ │院就原審認│
│ │ │ │ │ │定金額不爭│
│ │ │ │ │ │執） │
├──┼───────┼──────┼─────┼─────┼─────┤
│7 │晉昌建材有限公│建材批發 │ 10,563│ 10,563│ 10,563│
│ │司 │ │ │ │（兩造於本│
│ │ │ │ │ │院就原審認│
│ │ │ │ │ │定金額不爭│
│ │ │ │ │ │執） │
├──┼───────┼──────┼─────┼─────┼─────┤
│8 │無 │零星雜項工程│ 294│ 294│ 294│
│ │ │ │ │ │（兩造於本│
│ │ │ │ │ │院就原審認│
│ │ │ │ │ │定金額不爭│
│ │ │ │ │ │執） │
├──┼───────┼──────┼─────┼─────┼─────┤
│9 │欣傳企業社 │泥作工程 │ 86,730│ 86,730│ 86,730│
│ │（蕭其楠） │ │ │ │（兩造於本│
│ │ │ │ │ │院就原審認│
│ │ │ │ │ │定金額不爭│
│ │ │ │ │ │執） │
├──┼───────┼──────┼─────┼─────┼─────┤
│10 │宏全裝修工程行│點工工資 │ 85,155│ 85,155│ 85,155│
│ │（蔡桃英） │ │ │ │（兩造於本│
│ │ │ │ │ │院就原審認│
│ │ │ │ │ │定金額不爭│
│ │ │ │ │ │執） │
├──┼───────┼──────┼─────┼─────┼─────┤
│11 │昶竣有限公司 │廢棄物運棄 │ 21,000│ 21,000│ 21,000│
│ │（張議文） │ │ │ │（兩造於本│
│ │ │ │ │ │院就原審認│
│ │ │ │ │ │定金額不爭│
│ │ │ │ │ │執） │
├──┼───────┼──────┼─────┼─────┼─────┤
│12 │鋐鑫實業有限公│鋁門窗工程 │ 28,875│ 28,875│ 28,875│
│ │司 │ │ │ │（兩造於本│
│ │ │ │ │ │院就原審認│
│ │ │ │ │ │定金額不爭│
│ │ │ │ │ │執） │
├──┼───────┼──────┼─────┼─────┼─────┤
│13 │高昇工程行 │打石工程及廢│ 31,920│ 31,920│ 31,920│
│ │（蔡嬌鑾） │棄物清運 │ │ │（兩造於本│
│ │ │ │ │ │院就原審認│
│ │ │ │ │ │定金額不爭│
│ │ │ │ │ │執） │
├──┼───────┼──────┼─────┼─────┼─────┤
│14 │高昇工程行 │點工工資 │ 12,000│ 12,000│ 12,000│
│ │（蔡嬌鑾） │ │ │ │（兩造於本│
│ │ │ │ │ │院就原審認│
│ │ │ │ │ │定金額不爭│
│ │ │ │ │ │執） │
├──┼───────┼──────┼─────┼─────┼─────┤
│15 │冠品開發有限公│磁磚材料 │ 234,437│ 234,437│ 214,440│
│ │司（王健帆） │ │ │ │ │
├──┼───────┼──────┼─────┼─────┼─────┤
│16 │弘晉建材行即弘│建材材料 │ 100,086│ 100,086│ 80,081│
│ │淞（周佳和） │ │ │ │ │
├──┼───────┼──────┼─────┼─────┼─────┤
│17 │晟福興業有限公│搗擺工程 │ 400,000│ 400,000│ 390,000│
│ │司（蔡玉進） │ │ │ │ │
├──┼───────┼──────┼─────┼─────┼─────┤
│18 │林進崑 │薪資 │ 70,000│ 0│ 70,000│
│ │ │ │ │ │ │
├──┼───────┼──────┼─────┼─────┼─────┤
│19 │隆晟興業有限公│明鏡 │ 33,600│ 33,600│ 33,600│
│ │司（陳連福） │ │ │ │（兩造於本│
│ │ │ │ │ │院就原審認│
│ │ │ │ │ │定金額不爭│
│ │ │ │ │ │執） │
├──┼───────┼──────┼─────┼─────┼─────┤
│20 │天地電工店公司│水電工程（工│ 69,000│ 69,000│ 69,000│
│ │（楊世麒） │資） │ │ │（兩造於本│
│ │ │ │ │ │院就原審認│
│ │ │ │ │ │定金額不爭│
│ │ │ │ │ │執） │
├──┼───────┼──────┼─────┼─────┼─────┤
│21 │龍安水電行 │銅管漏水（工│ 2,000│ 2,000│ 2,000│
│ │ │資） │ │ │（兩造於本│
│ │ │ │ │ │院就原審認│
│ │ │ │ │ │定金額不爭│
│ │ │ │ │ │執） │
├──┼───────┼──────┼─────┼─────┼─────┤
│22 │李定山 │粉刷工程 │ 50,000│ 50,000│ 50,000│
│ │ │ │ │ │（兩造於本│
│ │ │ │ │ │院就原審認│
│ │ │ │ │ │定金額不爭│
│ │ │ │ │ │執） │
├──┼───────┼──────┼─────┼─────┼─────┤
│23 │慶閣企業有限公│水電工程（銅│ 12,000│ 12,000│ 12,000│
│ │司（李慶和） │管漏水修復）│ │ │（兩造於本│
│ │ │ │ │ │院就原審認│
│ │ │ │ │ │定金額不爭│
│ │ │ │ │ │執） │
│ │ │ │ │ │ │
├──┼───────┼──────┼─────┼─────┼─────┤
│24 │威振工程有限公│水電工程 │ 65,625│ 65,625│ 65,625│
│ │司（黃小輝） │ │ │ │（兩造於本│
│ │ │ │ │ │院就原審認│
│ │ │ │ │ │定金額不爭│
│ │ │ │ │ │執） │
├──┼───────┼──────┼─────┼─────┼─────┤
│25 │復詮實業有限公│衛浴設備 │ 345,530│ │ │
│ │司（蔡明倫） │ │ │ │ │
├──┼───────┼──────┼─────┤ 485,594│ 485,594│
│26 │復詮實業有限公│衛浴設備 │ 140,149│ │ │
│ │司（蔡明倫） │ │ │ │ │
├──┼───────┼──────┼─────┼─────┼─────┤
│27 │金寶固有限公司│鍍鋅維修孔蓋│ 2,205│ 2,205│ 2,205│
│ │（王藍欽） │ │ │ │（兩造於本│
│ │ │ │ │ │院就原審認│
│ │ │ │ │ │定金額不爭│
│ │ │ │ │ │執） │
├──┼───────┼──────┼─────┼─────┼─────┤
│28 │宏多利企業有限│天花板工程 │ 46,305│ 46,305│ 46,305│
│ │公司（柯秋鴻）│ │ │ │（兩造於本│
│ │ │ │ │ │院就原審認│
│ │ │ │ │ │定金額不爭│
│ │ │ │ │ │執） │
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│29 │ │保固期間修繕│ 76,854│ │ 76,854│
│ │ │費用 │ │ │（由上訴人│
│ │ │ │ │ │支出） │
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│30 │ │營業稅 │ 63,188│ │ 63,188│
│ │ │ │ │ │（由上訴人│
│ │ │ │ │ │支出） │
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│31 │ │營利事業所得│ 68,211│ │ 68,211│
│ │ │稅 │ │ │（由上訴人│
│ │ │ │ │ │支出） │
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│32 │ │零星雜項工料│ 85,487│ │ 30,483│
│ │ │支出 │ │ │ │
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│合計│ │ 2,150,301│ 1,938,489│ 2,326,973│
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