101年度上字第314號｜民事：給付價金｜裁判日期：102 年 01 月 29 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　101年度上字第314號上　訴　人　辰隆建設股份有限公司法定代理人　王以偉訴訟代理人　王東山律師複代理人　李美寬律師被上訴人　曾泳清訴訟代理人　游開雄律師複代理人　余宗鳴律師上列當事人間請求給付價金事件，上訴人對於中華民國100年12 月30日臺灣臺北地方法院98年度訴字第1370號第一審判決提起上訴，本院於102年1月15日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由壹、本訴部分：一、上訴人起訴主張：坐落臺北市○○區○○段0○段○00地號土地（下稱系爭土地），權利範圍40分之3，面積69.04平方公尺（即20.88坪）土地原係被上訴人所有，嗣其同意將系爭土地供作上訴人興建住宅大廈之基地，兩造於民國93年12月21日先簽立「合作建屋協議書」（下稱協議書㈠），合建分屋之方式依該協議書第3條約定。94年3月6日又簽立「合作建屋協議書」（下稱協議書㈡），合建分屋方式亦依該協議書第3條所約定。後雙方依協議書㈡第5條第3項特約條款約定，於94年3月6日正式簽立「合作興建大樓契約書」（下稱系爭合建契約書），兩造房屋分配約定則依系爭合建契約書第6條第1項所約定。而系爭土地總面積920.59平方公尺（即278.48坪），本合建案新建工程建物總面積為1,078坪，依協議書㈠有關房屋分配約定所示，被上訴人依約即六四比例所應受分配之最大建物面積（含停車位及公共設施在內）應係48.50坪（計算式：1078/278.4820.88＝80.83；80. 8360%＝48.50）；再依協議書㈡、系爭合建契約書之約定，被上訴人依約所應受分配之標的為本合建案新建工程B棟地上3層房屋1棟及地下2層大停車位2位、地下2層小停車位1位。系爭合建案上訴人已依約完工，並經臺北市政府於97年7月2日核發使用執照。惟被上訴人實際取得之建物及車位等權利面積係64.55坪，已逾上開約定最大取得面積48.50坪，坪差值為16.05坪，依系爭合建契約書第6條第2項約定，就超出部分，應以合建分屋面積價目表8折計算之單價即20萬元，計算被上訴人就超出分得比例部分面積所應找補予上訴人之數額即321萬元。並應於使用執照領取1週內履行找補價金之義務，迭經上訴人催促，被上訴人均置不理。又依系爭合建契約書第3條第2項第1款：「全部結構體完成時，甲方（即被上訴人）退還乙方（即上訴人）二分之一保證金，共計新台幣肆拾貳萬元整。」系爭房屋之結構體業已完成，並取得使用執照，惟被上訴人迄今尚未返還上訴人所繳付之保證金42萬元，上訴人自得向其請求給付。又系爭合建契約書第3條第2項第2款：「點交甲方分得之房屋時，甲方退還乙方二分之一保證金，共計新台幣肆拾貳萬元整。」此保證金性質在保證房屋能進行點交，而上訴人早於98年2月25日函文通知被上訴人於98年3月2日進行房屋點交事宜，惟其未配合點交，上訴人更於98年3月10日再次催告，然此可見被上訴人實係故意不配合進行點交，致條件故意不成就，依民法第101條第1項規定，應視為條件業已成就，故上訴人向被上訴人請求返還保證金有理等情，爰依系爭合建契約第6條第2項、第3條等約定，求為判決：㈠被上訴人應給付上訴人321萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡被上訴人應給付上訴人82萬元，及自100 年1月31日之民事更正暨追加起訴㈡狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢並願供擔保，請准宣告假執行。二、被上訴人則以：兩造已合意變更合建條件，不再以比例方式換算雙方分得面積，故於簽訂系爭合建契約書時即已合意找補完畢，系爭協議書㈠已為協議書㈡所取代，被上訴人分得部分為地上3層樓房B棟1棟，建築面積（不含陽台、屋頂突出物）154.8平方公尺以上，外加地下停車位3位，此為雙方磋商之最終定案。上訴人於另案（原法院96年度訴字第2230號民事案件）以被上訴人應給付上訴人找補金額445萬元之抵銷主張，亦遭判決駁回確定，是被上訴人所分得建物及停車位面積，並未超出上開範圍，被上訴人無庸給付上訴人找補金額。又另案（原法院96年度訴字第2230號民事案件）亦認定上訴人應賠償重大瑕疵損害363萬9,659元確定。上訴人因有違系爭合建契約，而經法院確認上訴人對被上訴人之保證金返還債權於超過42萬元部分不存在，是上訴人請求被上訴人返還82萬元之保證金，顯屬無據。又上訴人給付房屋既有重大瑕疵，被上訴人自得行使同時履行抗辯權，拒絕交屋，上訴人通知被上訴人點交，不生給付效力，其向被上訴人請求返還保證金更屬無據。倘認被上訴人應給付上訴人找補金額及保證金，被上訴人主張以另案（原法院96年度訴字第2230號民事案件）上訴人應給付被上訴人363萬9,659元賠償金為抵銷等語，資為抗辯。三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，上訴聲明為：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人321萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢被上訴人應給付上訴人82萬元，及自100年1月31日之民事更正暨追加起訴㈡狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈣前㈡、㈢項請求，上訴人願供擔保，請准宣告假執行。㈤第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。四、兩造不爭執事項：㈠被上訴人為坐落臺北市○○區○○段0 ○段00地號土地之共有人，應有部分為40分之3，兩造約定由被上訴人提供其所有之系爭土地與上訴人合建房屋，並由訴外人王以偉於93年12月21日與上訴人簽訂協議書㈠，第3條合建分屋方式約定：「依甲方（即被上訴人）所有權土地持分，按建築法允許最大樓地板面積興建房屋，並甲方分得60%，乙方分得40% 含獎勵」。㈡兩造另於94年3月6日簽訂協議書㈡，第3條合建分屋方式約定：「依甲方（即被上訴人）所有權土地持分，按建築法允許最大樓地板面積興建房屋。（含獎勵）甲方依約應分得選定之地上3層樓房1棟，地下停車位3位，各樓層面積及位置，依所附平面圖（附件）」。㈢兩造並於94年3月6日簽訂系爭合建契約書，第6條第1項房屋分配約定：「甲方（即被上訴人）應分得地上3層樓房屋1棟，位置B棟；屋頂突出物、1樓門廳、地下層樓梯、水箱、變電室、機房等公共設施按各自分得之主建物面積依建築法規規定之分配持分。地下層停車場車位，地下2層大停車位2位，地下2層小停車位1位。（若地下1層有放置汽車停車位時，甲方有權利優先選擇樓層車位）」。㈣系爭契約書之附件8合作建屋協議書附件第20條約定：「合建甲方（即被上訴人）分得如下：⒈地上3層雙併樓房1棟位置B棟，建築面積（不含陽台、屋頂突出物）154.8平方公尺以上等。⒉停車位：每位尺寸淨長5.5公尺，淨寬2.4公尺，淨高2公尺，2位大車位。⒊停車位：每位尺寸淨長5.5公尺，淨寬2.4公尺，淨高1.6公尺，1位小車位」。㈤被上訴人前以系爭合建房屋B棟欠缺上訴人所保證之品質，違反系爭合建契約書及系爭協議書㈡附件之約定，致系爭B 棟房屋前院高程與路面相差過大、停車位種類型式大小與約定不符、C棟與B棟相對位置與約定不符等瑕疵，且可歸責於上訴人，減損系爭B棟房屋價值，復因上訴人經通知仍拒絕修補瑕疵為由，請求上訴人賠償系爭B棟房屋減損之價值，另依系爭合建契約第15條約定主張沒收上訴人已給付之保證金84萬元，而訴請確認上訴人對被上訴人保證金返還債權不存在，業經判決確認上訴人依系爭合建契約書對被上訴人之保證金返還債權於超過42萬元部分不存在；上訴人應給付被上訴人363萬9,659元本息確定，有原法院96年度訴字第2230號民事判決、本院100年度上字第730號民事判決、最高法院101年度台上字第1013號民事裁定。五、兩造爭執事項：㈠上訴人請求被上訴人應補貼差價321萬元，是否有理由？㈡上訴人請求被上訴人退還保證金82萬元，有無理由？茲分述如下：六、上訴人請求被上訴人應補貼差價321萬元部分：㈠本件上訴人主張：93年12月21日簽訂之協議書㈠乃系爭合建契約書之附件，依系爭協議書㈠第3條、合建契約書第6條第2項約定，被上訴人應就其實際分得之建物面積超出部分按每坪20萬元計算，被上訴人應給付伊找補款321萬元等語。被上訴人則辯以：兩造已合意變更合建條件，不再以比例方式換算雙方分得面積，故於簽訂系爭合建契約書時即已合意找補完畢，系爭協議書㈠已為協議書㈡所取代，並非簽訂合建契約書時之附件等語。經查： ⒈兩造於93年12月21日所簽訂系爭協議書㈠第3條約定：「合建分屋方式，經協議如下：依甲方（即被上訴人）所有權土地持分，按建築法允許最大樓地版面積興建房屋，並甲方分得60 %，乙方（即上訴人公司法定代理人王以偉）分得40% 。（含獎勵）」；另於94年3月6日所簽訂系爭協議書㈡第3 條約定：「合建分屋方式，經協議如下：依甲方（即被上訴人）所有權土地持分，按建築法允許最大樓地版面積興建房屋。（含獎勵）甲方依約應分得選定之地上三層樓房壹棟，地下停車位三位，各樓層面積及位置，依所附平面圖（附件）」；再依同日（3月6日）所簽訂系爭合建契約書所約定：「茲經雙方同意由甲方（即被上訴人）提供土地及乙方（即上訴人）提供資金合作興建鋼筋混凝土造地下貳層、地上拾貳層及地上三層雙併樓房各壹棟之大樓，經雙方協議立本契約，以茲共同遵守，其議定之條件開列如下：……六房屋分配：甲方同意所提供土地，由乙方按工務局規定之容積率、建蔽率，儘量規劃利用，興建本棟大樓，雙方方分得樓層如左：㈠甲方應分得地上三層房屋壹棟，位置B棟；屋頂突出物、一樓門廳、地下層樓梯、水箱、變電室、機房等公共設施按各自分得之主建物面積依建築法規之分配持分。地下層停車場車位，地下二層大停車位二位，地下二層小停車位壹位。（若地下一樓有放置汽車停車位時，甲方有權利優先選擇樓層停車位）。㈡甲乙雙方分配房屋應按各自分得比率分配，以不相互找補為原則，倘不足或超出時，則雙方同意附表作價，互相補貼之（其單價以合建分屋面積價目表八折計算），其付款方式為使用執照領取一週內付清。地下室分配原則亦同。……十八、本約之附件與本約具有同等效力，計為：㈠代刻印章同意書㈡建材設備說明㈢地籍圖㈣保證金明細表㈤拆除同意書㈥合作建屋協議書㈦雙方身份證明文件㈧合作建屋協議書附件」；復觀之兩造94年3月6日所簽系爭協議書㈡附件記載：「本協議書附件係台北市○○區○○段0 ○段00地號土地合建契約之補充條款與合建契約書同等效力。建方興建之房屋應符合合建地主曾泳清所提下列條件，且建方應全無條件及不另費用興建：……二十合建甲方分得如下：⒈地上參層雙併樓房壹幢位置B幢，建築面積（不含陽台、屋頂突出物）154.8平方公尺以上等。⒉停車位：每位尺寸淨長5.50公尺淨寬2.40公尺淨高2公尺，貳位大車位。 ⒊停車位每位尺寸淨長5.50公尺淨寬2.40公尺淨高1.6公尺，壹位小車位」等語，有系爭協議書㈠、㈡、合建契約書、協議書㈠附件在卷可稽（見原審卷㈠第8至19頁、第39至41 頁）。 ⒉細繹兩造前後簽訂之系爭協議書㈠、㈡，就有關合建分屋方式，由原先協議之「被上訴人分得百分之六十，上訴人分得百分之四十」，變更記載為「被上訴人依約應分得選定之地上三層樓房壹棟，地下停車位三位，各樓層面積及位置，依所附平面圖（附件）」，顯見兩造就合作建屋後分配房屋之方式，有意由原來僅概略以六四比例分配之方式，再協議為較具體明確之房屋樓層位置及面積、停車位數之分配方式，此由系爭協議書㈡併以附件平面圖作為被上訴人選定分配房屋面積及位置之依據，佐以兩造於同日（94年3月6日）簽訂系爭協議書㈡附件第20條載明被上訴人可分得「地上3層雙併樓房1棟位置B棟，建築面積154.8平方公尺，每位尺寸淨長5.50公尺淨寬2.40公尺淨高2.00公尺之大車位2位，每位尺寸淨長5.50公尺淨寬2.40公尺淨高1.60公尺小車位1位」等節，益可窺見一斑。抑且，兩造在同日（94年3月6日）所簽訂正式之系爭合建契約書，明確就兩造間合作興建房屋之相關建築事宜、稅捐費用、保固期限、違約罰則等事項約明，其中第6條第1項「房屋分配」再次重申雙方分得樓層為「被上訴人應分得地上三層房屋壹棟，位置B棟；屋頂突出物、一樓門廳、地下層樓梯、水箱、變電室、機房等公共設施按各自分得之主建物面積依建築法規之分配持分。地下層停車場車位，地下二層大停車位二位，地下二層小停車位壹位」，益彰兩造就合作建屋所可分配房屋之條件已改採具體敘明之方式約明於系爭合建契約書內茲為憑據。而第6條第2項所載「甲乙雙方分配房屋應按各自分得比率分配」，就被上訴人言，當係指於按分得比率分配後，被上訴人分得第6條1項之房屋而言，上訴人主張應按六四比例再分配云云，要無可採。 ⒊再觀之兩造合作建屋之仲介曾文力、建築師張國傑、代書陳淑中下列所證各節： ⑴證人曾文力證稱：辰隆建設與曾泳清在談合建過程中，伊從頭到尾都有陪曾泳清去談，辰隆建設與曾泳清關於合建分屋的約定，最後達成約定是辰隆建設以1至3樓給曾泳清作為找補完畢的方法，曾泳清不用再另外付錢。曾泳清原來有5個車位，那是辰隆建設張國傑總經理算出來的，曾泳清要付不足的金額給建設公司，就是房屋1至3樓不足的部分，曾泳清說就用這5個車位抵給建設公司，後來經過計算曾泳清要還建設公司1.5車位，自己得3.5車位，那時張國傑說1.5車位不好算，所以希望曾泳清給建設公司2車位比較好交代，最後建設公司也答應了，曾泳清也同意多給半個車位，給了2個車位以後曾泳清就不用再付1至3樓不足的錢，就已經找補完畢。雙方就房屋部分應該分得的房屋及其面積，要以94年3月6日協議書為準，因為已經找補完畢，沒有六四分的問題。94年3月6日是簽立合建契約書當天上訴人法定代理人王以偉與伊都有在場。簽約以前我有問王以偉董事長，因為協議書有附件，我問王以偉看過有沒有看過確認，王以偉說確認過，所以我才請雙方把合約書都放到桌子上，雙方印章都放在桌上，我才請王以偉蓋章。94年3月6日合作建屋協議書第3條第2項有記載附平面圖（附件），就是系爭合建契約書所附的平面圖。合建契約附件八合作建屋協議書附件，其上第20條記載被上訴人可分得Ｂ棟154.8平方公尺，是張國傑以面積長乘以寬再乘以3樓，等於154.8，這是事先張國傑總經理已經協調好，建設公司再用電腦打出來。附件八前言有記載「建方」應全無條件不另收費用興建，這是當時協調時已經找補完畢的意思。契約書是建設公司準備的，都是建設公司拿過來的。當時簽約前雙方文件，曾泳清有看，伊也有對，伊問雙方是否同意這個合約，如果同意就把印章放到桌上，他們都同意，之後由建設公司蓋章。附件八前言的文字就是找補完畢的意思。協議書㈡是要取代前面那份六四分的協議書。協議書㈡雖然沒有寫取代，可是合建契約書附件八前言就已經寫的很清楚等語（見原審卷㈠第161 頁背面至163頁）。 ⑵證人張國傑到庭證稱：系爭協議書㈠、㈡、系爭合建契約書簽的時候，伊都在場。建設公司董事長如果不在國內，伊都會在場。93年12月21日的協議書上面張國傑簽名是伊簽的。本案從頭到尾和曾泳清合建約定一直修正，我們儘量配合被上訴人圖面要求。雙方協議如何分配房屋面積是以最後94年3月6日簽立的合建契約為準等語（見原審卷㈠第159頁背面至161頁）。 ⑶證人陳淑中證稱：合建契約書簽訂時伊有在場。當天無見過協議書㈠，當天簽的協議書是系爭協議書㈡。簽約當天沒有再協商，因為事先已經協商好。辰隆建設與曾泳清談合建分屋的過程伊沒有在場，但是曾泳清在商量前會將資料給伊看，商量後也會將結果告訴伊。協議書第20條用電腦打字記載甲方即曾泳清可以分得154.8平方公尺以上等，154.8是因為這有1張附圖，每層面寬6公尺、深8.6公尺，總共3層總面積就是154.8，這是主建物面積，不含附屬建物。94年3月6日合作建屋協議書第3條第2項有記載各樓層面積及位置，依所附平面圖附件，此附件是伊說的合建契約書附圖。簽系爭協議書㈡時，伊有在場。94年初有變更設計，1樓沒有辦法給曾泳清，所以另外蓋1棟3層樓樓房給地主，和93年協議書不同，所以協議書㈡是重簽的。曾泳清可以分得房屋的面積是以94年3月6日簽約當天的協議書為準等語（見原審卷㈠第132頁背面至135頁）。 ⒋按證人為不可代替之證據方法，如果確係在場聞見待證事實，而其證述又非虛偽者，縱令證人與當事人有親屬、親戚或其他利害關係，其證言亦非不可採信（最高法院53年台上字第2673號判例參照）。衡諸證人曾文力、張國傑、陳淑中與兩造間並無怨隙，應無編造謊言故為不利上訴人之陳述，而陷己身有涉犯刑事偽證罪之風險，且渠等係親自參與兩造合作建屋過程分別擔任仲介、建築師及代書，並見聞系爭合建契約進行之人，對兩造於歷次簽訂之協議書或合建契約書協議內容及結果，自應知悉甚詳。且所證各節復與上訴人不爭執形式真正之系爭協議書㈠、㈡、合建契約書所記載，均互核相符，並無矛盾之處，可相互為佐，渠等所述各情應屬可採。即依證人曾文力、張國傑、陳淑中之證詞，參佐兩造間所約定房屋分配之合建條件，由原93年12月21日簽訂系爭協議書㈠第3條六四比例分配方式，為嗣後94年3月6日所簽訂系爭協議書㈡所取代，故兩造94年3月6日簽訂系爭合建契約書第十八條所載附件其中「㈥合作建屋協議書」，顯係指系爭協議書㈡。易言之，兩造就房屋分配方式已合意變更合建條件，不再以比例方式換算雙方分得面積，於簽訂94年3 月6日系爭合建契約書時，兩造係合意改依94年3月6日系爭協議書㈡第3條、附件第20條所約定依所附平面圖所示各樓層面積及位置之被上訴人所分得地上3層樓房1棟，位置B棟，建築面積（不含陽台、屋頂突出物）154.8平方公尺以上等及地下二層大停車位2位、小停車位1位之範圍內不相互找補甚明。上訴人主張系爭協議書㈡並未取代系爭協議書㈠，有關合建分配比例仍應依系爭協議書㈠所約定六四比例分配云云，並不足採。㈡從而，上訴人主張依系爭協議書㈠第3條、系爭合建契約書第6條第2項約定六四比例方式計算，被上訴人應給付上訴人找補款321萬元云云，即無足取。參佐證人曾文力前所證稱：最後是辰隆建設以1至3樓給曾泳清作為找補完畢的方法，曾泳清不用再另外付錢。曾泳清原來有5個車位，那是辰隆建設張國傑總經理算出來的，曾泳清要付不足的金額給建設公司，就是房屋1至3樓不足的部分，曾泳清說就用這5個車位抵給建設公司，後來經過計算曾泳清要還建設公司1.5車位，自己得3.5車位，那時張國傑說1.5車位不好算，所以希望曾泳清給建設公司2車位比較好交代，最後建設公司也答應了，曾泳清也同意多給半個車位，給了2個車位以後曾泳清就不用再付1至3樓不足的錢，就已經找補完畢等語，足徵被上訴人所受分配之房屋及停車位範圍，係經兩造協議計算找補完畢之結果，即無不足或超出原約定範圍之情事，被上訴人對上訴人自不負價金找補義務。七、上訴人請求被上訴人退還保證金82萬元部分：㈠上訴人主張：依系爭合建契約書第3條第2項第1款、第2款約定全部結構體完成及點交被上訴人分得之房屋時，被上訴人應退還保證金82萬元，然經上訴人發函通知被上訴人均未獲置理，且故不配合進行點交，致條件故意不成就，依民法第101條規定視為條件已成就，自得向被上訴人請求返還等語，此為被上訴人所否認。經查： ⒈系爭合建房屋結構體業已完成，於97年7月2日取得使用執照，並於98年1月15日完成第1次登記，有臺北市政府都市發展局97使字第0253號使用執照、臺北市建物登記第二類謄本（建號全部）附卷可稽（見原審卷㈠第22、55頁），並為被上訴人所不爭執，可堪認實。依系爭合建契約書第3條第2項第1款約定全部結構體完成時，上訴人固可請求被上訴人返還2分之1保證金42萬元，然按被上訴人前以系爭合建房屋B棟欠缺上訴人所保證之品質，違反系爭合建契約書及系爭協議書㈡附件之約定，致系爭B棟房屋前院高程與路面相差過大、停車位種類型式大小與約定不符、C棟與B棟相對位置與約定不符等瑕疵，且可歸責於上訴人，減損系爭B棟房屋價值，復因上訴人經通知仍拒絕修補瑕疵為由，請求上訴人賠償系爭B棟房屋減損之價值，另依系爭合建契約第15條約定主張沒收上訴人已給付之保證金84萬元，而訴請確認上訴人對被上訴人保證金返還債權不存在，業經另案（原法院96年度訴字第2230號）認定：依臺北市土木技師公會96年10月12日北土技字第0000000號鑑定報告書之鑑定結論，堪以認定上訴人興建系爭B棟房屋之前院高程與路面相差過大、系爭停車位無獨立產權、獨立權狀、大小與約定不符、C棟與B棟相對位置與約定不符，違反系爭合建契約書及其附件之約定，致B棟房屋減損價值共計363萬9,659元，認被上訴人依民法第 36 0條規定請求被上訴人賠償363萬9,659元，為有理由；復以系爭合建契約書第15條所為上訴人若有違約時被上訴人得將保證金沒收之約定，性質上屬懲罰性違約金，審酌上訴人違約之程度、被上訴人實際所受之損害及其他一般客觀事實、社會經濟狀況，將該違約金酌減至42萬元，因而判決確認上訴人依系爭合建契約書對被上訴人之保證金返還債權於超過42萬元部分不存在；上訴人應給付被上訴人363萬9,659元本息確定，有原法院96年度訴字第2230號民事判決、本院 100年度上字第730號民事判決、最高法院101年度台上字第 1013號民事裁定可稽（見本院卷第41至54頁、第92至104頁），是上訴人即不得請求被上訴人返還超過42萬元部分之保證金。 ⒉至於上開未超過42萬元保證金部分，被上訴人主張以前述確定判決上訴人因興建系爭B棟房屋欠缺所保證之品質對其應負之損害賠償363萬9,659元債權與本件上訴人請求返還另2 分之1保證金42萬元為抵銷，即無不合，則上訴人請求返還另2分之1保證金42萬元債權即因抵銷而全部消滅。㈡從而，上訴人主張依系爭合建契約書第3條第2項約定，請求被上訴人返還保證金82萬元及其法定遲延利息，為無理由，不應准許。八、綜上所述，上訴人請求被上訴人應找補321萬元及返還保證金82萬元及其法定遲延利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決並駁回其假執行之聲請，於法並無違誤。上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。貳、反訴部分：一、被上訴人於原審提起反訴，主張：被上訴人提供土地與上訴人合作興建房屋，兩造於94年3月6日簽訂系爭合建契約書，依該契約第6條第1項約定被上訴人分得地上3層房屋1棟位置為B棟（即門牌號碼為臺北市○○○路0段00巷00弄0號，下稱系爭房屋），及公共設施持分、地下2層大停車位2位、小停車位1位（若地下1樓有放置汽車停車位時，有權利優先選擇樓層車位）。系爭房屋於98年1月15日完成第1次登記，兩造即應依系爭合建契約第5條規定，辦理土地產權移轉過戶，兩造未明確約定系爭房屋交屋及所有權移轉登記日期，屬給付無確定期限，被上訴人即依民法第229條第2項規定，於98年1月16日以北投明德郵局12號存證信函催告上訴人，請上訴人於函到3日內儘速將系爭房屋點交及將產權移轉予被上訴人，並以北投致遠郵局第55號存證信函請求上訴人修補系爭房屋之重大瑕疵，惟上訴人均置之不理，其陷於給付遲延，而依通常情形，系爭房屋可出租他人並收取租金，此即被上訴人所失利益，被上訴人自得依民法第231條規定，請求上訴人賠償因給付遲延而生之損害即上訴人應給付被上訴人自98年2月起至99年12月止，共131萬7,253元之租金，及自100年1月起至將房屋交付予被上訴人之日止，按月給付被上訴人5萬7,412元之租金。雖上訴人於98年3月10日發函通知被上訴人進行點交，惟系爭B棟房屋存有重大瑕疵，業經另案（原法院96年度訴字第2230號）民事判決所認定，被上訴人自得行使同時履行抗辯權，拒絕進行點交。且被上訴人亦以北投致遠郵局第55號存證信函，請求上訴人修補系爭房屋之瑕疵，其均置之不理，拒絕依約將系爭房屋所有權移轉登記及交付無瑕疵之系爭房屋予被上訴人等情，爰依系爭契約書第5條、民法第231條第1項、第216條規定，求為判決：㈠上訴人應將如原判決附表（下稱附表）所示之房屋所有權移轉登記與被上訴人；並應將附表所示之房屋及停車位交付予被上訴人。㈡上訴人應給付被上訴人131萬7,253元，及自100年1月起至上訴人將如附表所示之房屋交付予被上訴人之日止，按月給付被上訴人5萬7,412元。二、上訴人對被上訴人之反訴，則以：被上訴人依系爭合建契約第6條第2款約定，應於使用執照取得後1周內履行找補義務，而使用執照已於97年7月2日核發，被上訴人依約應於1周內將找補款給付予上訴人，然被上訴人並未依約給付。依系爭合建契約第5條約定，被上訴人應於本工程結構體全部完成時，1週內將土地產權證件交由上訴人委託之代書，依雙方分得部分各自指定之名義，辦理土地產權移轉過戶。然該工程結構體全部完成係在取得使用執照之前，被上訴人未依約於工程結構體完成後1周內提出相關產權證件，辦理土地移轉過戶，顯見被上訴人未依系爭合建契約先履行其應為給付之找補款及協力義務。被上訴人尚應先行依約給付上訴人找補款，上訴人始有移轉給付被上訴人系爭房屋之義務，被上訴人既未履行給付，即不得謂其已處於「得請求給付」進而為給付催告。其依民法第229條第2項向上訴人主張遲延責任及因而生損害賠償，顯屬無理。退步言，若認被上訴人無先給付找補款義務，兩造間就系爭房屋所有權移轉及找補款給付間亦應有對待給付關係，依民法第264條第1項規定，上訴人履行移轉登記系爭房屋所有權予被上訴人，被上訴人亦應同時履行給付上訴人因超出分得比率部分面積之找補款。是被上訴人未給付找補款前，上訴人自得拒絕移轉登記系爭房屋予被上訴人等語，資為抗辯。三、原審就被上訴人之反訴，為上訴人敗訴之判決，即判決：㈠上訴人應將如附表所示之房屋所有權移轉登記予被上訴人；並應將如附表所示之房屋及停車位交付予被上訴人。㈡上訴人應給付被上訴人131萬7,253元，及自100年1月起至上訴人將如附表所示之房屋交付予被上訴人之日止，按月給付被上訴人5萬7,412元。上訴人不服提起上訴，上訴聲明為：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡被上訴人在第一審之反訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。四、兩造不爭執事項：㈠系爭合建案已完工，並由臺北市政府於97年7月2日核發使用執照在案，依約被上訴人可分得如附表所示房屋及車位；上訴人迄未將前開房屋及車位之所有權移轉登記予被上訴人。㈡上訴人業於97年8月15日辦妥系爭房屋之所有權第1次登記。五、兩造爭執事項：㈠被上訴人請求上訴人將附表所示之房屋所有權移轉登記予被上訴人，並交付上述房屋及停車位，是否有理由？㈡被上訴人請求上訴人損害賠償，是否有理由？茲分述如下：六、被上訴人請求上訴人將原審判決附表所示之房屋所有權登記予被上訴人，並交付上述房屋及停車位部分：㈠被上訴人主張依兩造簽訂系爭合建契約書第6條第1項約定，被上訴人可分得如附表所示之房屋及停車位，上訴人迄未移轉所有權登記並交付予被上訴人，為上訴人所不爭執（見原審卷㈡第141頁背面），堪認為真實。㈡查依系爭合建契約書第5條第1項：「本工程結構體全部完成時，甲方（即被上訴人）應在一週內，將土地產權證件交由乙方（即上訴人）委託之代書，依雙方分得部分各自指定之名義，辦理土地產權移轉過戶，甲方同意按當時土地公告現值，依房屋分配比例，過戶土地予乙方，絕無異議，雙方皆不得諉故拖延或拒絕提供所需之印鑑及有關之證件等」之約定，系爭合建房屋既已興建完成並依約分得如附表所示房屋及停車位，上訴人依約即有移轉系爭所有權登記予被上訴人並交付予被上訴人之義務，上訴人對其有將前開房屋應有部分移轉登記並交付之義務，並不爭執，惟辯稱：被上訴人尚未給付找補款前得拒絕履行或行使同時履行抗辯拒絕之云云。然查，上訴人對被上訴人並無其所指之價金找補請求權存在，業如前述，則其所辯在被上訴人未給付找補款前得拒絕履行或行使同時履行抗辯拒絕辦理如附表所示房屋應有部分之移轉登記及交付，自無可採。是則，被上訴人請求上訴人依系爭合建契約辦理如附表所示房屋應有部分移轉登記予被上訴人，並將上述房屋及停車位交付予被上訴人，洵屬有據，應予准許。七、被上訴人請求上訴人損害賠償部分：㈠按債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害；損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，民法第231條第1項、第216 條第1項分別定有明文。又雖定有期限而其屆至時期不確定之「不確定期限」債務，仍屬「給付無確定期限」之債務，依民法第229條第2項規定，於期限屆至，得請求給付時，經債權人催告而未給付，債務人自受催告時起，始負遲延責任（參看最高法院101年度台上字第907號判決意旨）。㈡查本件依系爭合建契約書第5條約定，系爭興建大樓結構體全部完成之同時，雙方應辦理土地產權移轉過戶，而系爭合建房屋業已全部完工，並於97年7月2日取得使用執照，復於98年1月15日完成第1次登記，業如前述，從而上訴人依約自應於結構體完成1週內將被上訴人所受分配如附表所示房屋及停車位交付並移轉所有權登記予被上訴人，是被上訴人於98年1月16日以北投明德郵局12號存證信函催告上訴人，請上訴人於函到3日內儘速將系爭房屋點交及將產權移轉予被上訴人（見原審卷㈠第58至60頁），惟上訴人迄未履行，被上訴人主張其應負給付遲延之損害賠償責任，即屬有據。雖上訴人於98年3月10日發函通知被上訴人進行點交，惟系爭B棟房屋存有重大瑕疵，並為另案（原法院96年度訴字第2230號）民事確定判決所認定，被上訴人自得行使同時履行抗辯權，拒絕進行點交。上訴人既非依債務本旨實行提出給付，不生提出之效力，惟仍應負給付遲延責任。又系爭如附表所示房屋，因未交付予被上訴人，致被上訴人無從使用收益，被上訴人主張受有無法利用該部分之所失利益，應值採信。再者，系爭如附表所示房屋經送請臺北市不動產估價師公會鑑定結果，認系爭房屋每月正常租金，於98年2月至同年12 月間均為5萬7,251元、自99年1至同年12月間均為5萬7,291 元、於100年1月起迄今均為5萬7,412元，有臺北市不動產估價師公會100年5月25日（100）臺北估價師字第067號函覆之估價報告書可憑（見原審卷㈡第47頁，估價報告書另外放），此為兩造所不爭執。被上訴人於98年1月16日以存證信函催告上訴人於函到3日內將系爭房屋點交及將產權移轉予被上訴人而未履行應負給付遲延之損害賠償責任，從而，被上訴人請求上訴人應自98年2月起至99年12月止給付131萬7,253元〔計算式：（57,251元×11個月）＋（357,29 1元×12 個月）＝1,317,253元〕，及自100年1月起至上訴人將系爭如附表所示房屋交付予被上訴人之日止，按月給付被上訴人5萬7,412元之損害賠償金額，為有理由，應予准許。八、綜上所述，被上訴人於原審提起反訴請求上訴人應將如附表所示之房屋移轉所有權登記並交付（含停車位）予被上訴人，併應給付被上訴人131萬7,253元及自100年1月起至上訴人將如附表所示之房屋交付予被上訴人之日止，按月給付被上訴人5萬7,412元，為有理由，應予准許。原審判命上訴人如數給付，於法並無不合。上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。參、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中華民國 102 年 1 月 29 日民事第六庭審判長法官蔡烱燉法官黃莉雲法官曾錦昌正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 102 年 1 月 29 日書記官胡勤義附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院101年度上字第314號

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