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臺灣高等法院101年度上字第357號

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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　101年度上字第357號上　訴　人　方紫晴 訴訟代理人　邱景睿律師 複 代 理人　周淑萍律師 被 上 訴人 郭國榮 陳乃賢 干小瑜 謝長融 上四人共同 訴訟代理人　彭玉華律師 王宇晁律師 上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國101年2月29日臺灣臺北地方法院99年度訴字第2424號第一審判決提起上訴，本院於102年3月26日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 甲、程序方面：上訴人以被上訴人郭國榮（下稱郭國榮）所有之門牌號碼臺北市○○○路000巷00弄0 號（下稱系爭大樓）6樓房屋已於民國100年5月23日移轉登記予訴外人張江傳嫻，依民事訴訟法第254條第1項規定聲請由張江傳嫻代郭國榮承當本件訴訟，固提出建物登記謄本為證（見本院卷第62至65頁），惟因郭國榮及張江傳嫻均具狀表示不同意，郭國榮並表示其因出售上開房屋予張江傳嫻，負有將系爭大樓屋頂平台清空交付之義務，願以當事人名義繼續完成本件訴訟程序（見本院卷第69、300至301頁），又本件上訴人並非上開房屋移轉之當事人或第三人，依民事訴訟法第254條第2項規定亦不具聲請命張江傳嫻承當訴訟之權能，郭國榮應具繼續實施訴訟之權能，本件仍應以其為當事人，先此說明。 乙、實體方面： 一、被上訴人起訴主張：系爭大樓為7 樓住宅，被上訴人謝長融、干小瑜、陳乃賢、郭國榮（下合稱謝長融等4 人）分別為系爭大樓3至6樓之所有權人，系爭大樓屋頂平台為大樓全體區分所有權人所共有，未經區分所有權人為分管協議，亦無默示分管協議。詎上訴人於96年6月13日買受系爭大樓7樓含系爭屋頂平台之瞭望室後，未取得系爭大樓全體區分所有權人之同意，即自98年6月起陸續將瞭望室原有2扇窗戶以水泥磚封閉、將原有出入門封閉，改為落地窗、將另一側磚牆拆除，設置2 扇窗戶及出入門，並於新出入門前搭建大範圍之鋁製棚架，另於屋頂平台上鋪設數條水管及電線等新管線，再鋪設數公分厚度之水泥予以封蓋，復於屋頂平台四周拉接電線並設置監視攝影鏡頭，監控系爭大樓住戶進出屋頂平台之情形，侵害住戶之人格權。上訴人又無權占有系爭大樓屋頂平台，供置放個人物品之用，直至法院100年2月24日履勘現場之際，仍有油漆桶儲水桶1個、保麗龍儲水槽3個、鐵製洗手台1座、木製置物台1個、紙箱1個、塑膠水管1個、掃把1支、圓鍬1支、木桌1個、木製置物箱1個、塑膠鞋櫃1 個、塑膠椅3個、塑膠收納箱1個、塑膠網1捆、雨傘1把、垃圾袋1包、數十個未使用之大小花盆、植土包4包、近百個瓦製、懸吊式、保麗龍製、浴缸等各式大小盆栽以及其他雜物等大量個人物品，顯將系爭大樓屋頂平台作為私人花園及物品堆置處所，影響謝長融等4 人及其他系爭大樓區分所有權人就屋頂平台之使用收益及公共安全。爰依民法第18條、821 條、第767 條中段等規定，請求上訴人應將原審判決附圖三所示Ⅹ部分之二處監視器拆除，Ｃ部分面積0.04平方公尺範圍內之管線突出物予以拆除並密封，Ａ部分面積88平方公尺，除原審判決附圖二之木造雨遮、排風口突出物、公用水表及水管、水塔給水管外，其餘之增建物及地上物拆除、騰空，並將該部分屋頂平台返還於謝長融等4 人及其他共有人等語。 （原審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴） 並於本院聲明：上訴駁回。 二、上訴人則以：系爭大樓於72 年4月26日建造完成迄今已近30年，因早期建設公司興建公寓大廈出售時，通常約定一樓法定空地之空間歸由一樓使用，屋頂平台由頂樓所有人使用，故一樓及頂樓之單價較高，此即分管協議存在之始。觀系爭大樓與臺北市○○○路000巷00弄0 號房屋（下稱3號大樓）構成雙併之七層樓大樓，而3 號大樓之屋頂平台已蓋滿建物，其他區分所有權人向未爭執該處屋頂平台為3號7樓所有權人即訴外人佳美投資股份有限公司所管理使用，而系爭大樓屋頂平台內面積22.89平方公尺之瞭望室亦自始登記為7樓所有權人為專有，且伊之前手於屋頂平台外側又已自費架設欄杆，多年來亦從無爭議，且材質、顏色均與3 號大樓屋頂平台欄杆不同，足見系爭大樓瞭望室外其餘屋頂平台應自始即協議由7 樓住戶分管使用。況系爭大樓早於72年間即起造完成，所有共同、專用部份早有定論，如地下室停車場、公共樓梯間、屋頂突出物、外牆等僱工定期維護及清潔工作皆由管委會管理維護並支付費用，然自72年至今屋頂平台均由7 樓區分所有權人管理、維護並負擔費用，例如伊於96年間買受7 樓及屋頂平台瞭望室時，管理委員會及其他區分所有權人完全不理會屋頂平台之漏水現象，所有鳩工修繕費用均由伊獨自負擔，支出至少達60萬元以上，修繕期間長達數個月之久，被上訴人及其他區分所有權人均未表示不同意，亦未分擔過任何費用，益徵系爭大樓自72年建造完成以來即有默示成立屋頂平台之管理使用歸屬於7 樓住戶之分管約定存在。縱認系爭大樓之全體區分所有權人間對於屋頂平台並無分管協議存在，惟伊為7 樓及屋頂平台瞭望室之區分所有權人，於瞭望室建物旁之部份平台空地種植盆栽，除對系爭大樓之屋頂有避蔭防曬之作用外，且可進行綠化，不僅為合理使用，並為各級縣市政府所獎勵補助推廣之措施，為對共有物之改良或有益措施，其範圍未逾伊就系爭大樓之應有部分比例，亦不影響其他住戶之安全及進出屋頂活動，自未妨礙被上訴人等區分所有權人權益。再者，伊於屋頂平台裝設之監視錄影機及照明設備，除為伊使用上開瞭望室之必要合理設備外，亦有助於系爭大樓之居家安全，亦屬對共有物之改良有益措施，不能認有侵害被上訴人所有權之情形。此外，原審判決如附圖三所示屋頂平台C 部分面積0.04平方公尺範圍內之管線，係伊之冷氣滴水管線及其他排水管出口處，伊因使用專有部份而有附屬使用屋頂平台排水之必要，被上訴人要求伊拆除上開管線突出物並密封，顯然將該屋頂平台視為渠等之專有專用，而排除伊合理使用。系爭屋頂平台現仍為開放空間，系爭大樓住戶皆可自由進出，伊並未侵害被上訴人之所有權或有阻礙行使之情事，因此被上訴人提起本件訴訟，顯以損害伊為目的，顯有權利濫用情事等語，資為抗辯。 並於本院聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 三、查被上訴人謝長融、陳乃賢、干小瑜等3 人為系爭大樓之區分所有權人，而郭國榮原亦為系爭大樓3 樓之所有權人，嗣於本件訴訟繫屬中之100年5月23日移轉所有權予張江傳嫻，而上訴人係於96年6月13日以買賣原因登記取得系爭大樓7樓房屋及屋頂平台內瞭望室之所有權，而前揭瞭望室為合法建物，面積22.89 平方公尺，為上訴人所專有使用，有獨立門戶，可由頂樓平台出入等情，均為兩造所是認，且有建物登記第二類謄本及所有權狀可稽（見原審卷㈠第26至32頁、第63頁反面、第89至90頁，本院卷第48、65、133至138頁），自堪信真正。又系爭大樓屋頂平台如原審判決附圖三所示 A部分，面積88平方公尺，除有木造雨遮、排風口突出物、公用水表及水管、水塔給水管外，並有上訴人所搭之鋁製棚架、種植花草之大小盆栽、及擺放塑膠椅、塑膠架、肥料、保麗龍箱、鐵桶及廢棄浴缸等雜物，經原審勘驗現場屬實，亦有被上訴人所拍攝之照片附卷可稽（見原審卷㈠第117至118、158至179頁），再上訴人於系爭大樓屋頂平台如原審判決附圖三所示Ⅹ位置二處裝設監視器，於如該附圖所示C 部分、面積0.04平方公尺範圍內設置管線突出物等情，亦經原審到場勘驗無誤，復據臺北市松山地政事務所（下稱松山地政）測量屬實，並檢送複丈成果圖在卷可稽（見原審卷㈡第72至73頁），是上開情節，亦可信為真正。 四、按被上訴人主張上訴人固為系爭大樓之區分所有權人，惟系爭大樓屋頂平台未經區分所有權人為分管協議，亦無默示之分管協議，上訴人未經全體區分所有權人之同意，自98 年6月起無權占用系爭屋頂平台，放置個人物品、埋設新管線及設置監視器，依民法第821條及第767條中段等規定，請求排除上訴人之侵害等語，惟為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件應該審究者，為：㈠系爭大樓之區分所有權人就屋頂平台有無明示或默示之分管協議存在？㈡上訴人於系爭大樓屋頂平台種植盆栽，裝設監視器、設置管線突出物等行為是否為必要合理之使用措施？㈢被上訴人提起本件訴訟有無違反民法第148條之權利濫用情事？ 五、經查： ㈠系爭大樓之區分所有權人就系爭大樓屋頂平台並無明示或默示之分管協議存在。 ⒈按屋頂平台係維護建築之安全與外觀，應由全體住戶共同使用，性質上不許分割而獨立為區分所有之客體，縱未登記，仍不失其共有之性質，應推定由全體住戶共同使用（最高法院77台上字第892號，1766號，78 年台上字第2524號判決意旨參照）。是以系爭大樓之屋頂平台，除已登記為上訴人專有之瞭望室外，其餘部分既未經單獨編列建號，辦理建物所有權第一次登記，即屬該大樓各區分所有人所共有。又以無權占有為原因，請求返還不動產者，占有人對不動產所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，不動產所有權人對其不動產被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之。本件系爭大樓屋頂平台之所有權既為兩造及其他系爭大樓區分所有權人所共有，而上訴人抗辯屋頂平台已經系爭大樓全體區分所有權人明示或默示協議由7 樓房屋之區分所有權人分管使用之情節，既為被上訴人所否認，依上開說明，上訴人自應就此利己事實負舉證之責。 ⒉上訴人辯稱：建設公司興建系爭大樓出售時，應已約定屋頂平台由頂樓所有人使用，故頂樓之單價較高，此即為分管協議云云。惟查建商與各公寓大樓等區分所有建物購屋者訂立買賣契約時，如就共有部分訂有由某特定區分所有權人專用之約款，固得認為係就區分所有建物共有部分之分管約定，惟其前提，應以建商於出售時，已與各購屋者於買賣契約中有此明文約定始生效力。查上訴人未能舉證證明系爭大樓於建造完成時，建商與各承購戶間已於買賣契約內約定屋頂平台自始即由7樓住戶分管使用，甚至證人即3號大樓4 樓之住戶邱永堂亦證稱其於15年前購入房屋迄今，並未見過大樓住戶曾書面約定由頂樓住戶使用屋頂平台等語（見本院卷第277 頁）。是上訴人辯稱本件興建完成之際，建商已與承購戶約定由7樓住戶使用屋頂平台等語，即屬無據。 ⒊上訴人又辯稱：與系爭大樓相鄰之3 號大樓於興建完成之際，即於屋頂平台蓋滿建物，由3號大樓之7樓住戶使用，顯已成立分管協議，故系爭大樓屋頂平台應亦自始即有相同之分管契約云云。查3 號大樓屋頂平台上蓋有建物，此有照片可稽（見本院卷第49頁），而依證人即3號大樓7樓所有權人佳美投資股份有限公司之負責人董怡君所述，伊於3 號大樓於建造完成時即首先遷入居住，嗣後方有其他住戶遷入，伊遷入時3 號大樓屋頂平台即蓋妥上開增建建物並由伊等使用，然而迨至伊於94年搬走時，隔壁之系爭大樓屋頂平台整片都是空的、並未加蓋建物，因伊住處之3 號大樓屋頂平台有蓋，而系爭大樓沒有蓋，所以看得很清楚等語（見本院卷第285頁反面至286頁）。觀諸系爭大樓屋頂平台於97 年2月間僅設有木造雨遮、排風口突出物、公用水表及水管、水塔給水管、自來水進水口管線等公用設施，此有被上訴人提出之照片可證（見原審卷㈠第152至157頁），上訴人亦自陳其於96年間購入系爭大樓7 樓時，該處屋頂平台並未搭蓋任何建物（見原法院99 年度司北調字第94號卷第61頁），可見3號大樓屋頂平台係於建商興建完成時即加蓋上開增建物，並於 7樓住戶遷入時即交付使用迄今，反之系爭大樓屋頂平台除瞭望室及上開公用設施外自始即無其他增建，且於上訴人入住前之7 樓住戶亦無使用屋頂平台之事實，亦即兩處大樓關於各自之屋頂平台使用情節顯有不同，自難以3 號大樓屋頂平台增建物已由該處7 樓住戶使用之情節，即得推知上訴人或其前手亦可使用系爭大樓屋頂平台。至系爭大樓屋頂平台上之瞭望室固為上訴人所專有，惟其僅有得自由出入該大樓屋頂平台之權利，難認其得以瞭望室所有權人身份，進而主張亦具其於屋頂平台之專用權限，而可排除其他共有人使用，是以上訴人前開辯解，亦無可採。 ⒋上訴人復辯稱：系爭大樓建造完成迄今，屋頂平台均由7 樓區分所有權人管理、維護並負擔修繕費用，並非由管理委員會或其他區分所有權人支付，可推知本件應有默示存在由 7樓住戶分管使用屋頂平台之約定云云。按共有物分管契約固不以共有人明示之意思表示為限，亦包括共有人默示之意思表示，惟所謂默示之意思表示，係指依共有人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言。查被上訴人已堅詞否認系爭大樓屋頂平台係由7 樓住戶所管領、使用，而證人即曾任系爭大樓管理員之李富榮亦證稱系爭大樓屋頂平台沒有專人在維修、打掃，而且管理委員會亦於頂樓設置監視器連接管理室，可以觀察屋頂平台狀況（見本院卷第246至247頁），而證人邱永堂曾任系爭大樓與3 號大樓之管理委員，亦證稱不知道該處大樓屋頂平台之清潔如何處理（見本院卷第277 至278 頁），又證人即當地之民有里里長江永華亦未能證明系爭大樓區分所有權人曾就屋頂平台約定分管之協議（見本院卷第276 頁），是上訴人辯稱系爭大樓屋頂平台之清潔、管理均由7 樓屋主自行處理，管理委員會或其他區分所有權人並未支付分擔，故有默示分管協議等語，難以採憑。至屋頂平台既屬系爭大樓區分所有權人共有，上訴人縱曾因此支出該共有部分之修繕費用，亦係本其共有人身份而為負擔，無論事後得否依民法第822 條規定，請求其他共有人償還，惟仍難以此推論上訴人因曾支出修繕共有部分之費用，即具該部分之專用權，附此說明。 ㈡上訴人於系爭大樓屋頂平台種植盆栽，裝設監視器等行為，均難認為係就共有部分之必要合理之使用措施。 ⒈按各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權。惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利，最高法院62年台上字第1803號判例著有明文。是以大樓之屋頂平台既為大樓之共同部分，而為大樓各區分所有人之共有，則共有人對於共有物之特定部分使用收益，仍須徵得其他共有人全體之同意，如不顧其他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利。 ⒉上訴人辯稱：伊於屋頂平台瞭望室旁空地種植盆栽兼有避蔭防曬及綠化功能，而裝設監視器等為伊使用上開瞭望室之必要合理設備外，亦有助於系爭大樓之居家安全，均屬對共有物之改良有益措施，又於瞭望室旁之冷氣滴水管線及其他排水管出口係為使用專有部份而附屬使用屋頂平台排水，均未影響其他住戶之安全及進出屋頂，範圍亦未逾伊於系爭大樓之應有部分比例，均屬合理使用，被上訴人不得請求移除等語。惟查，系爭大樓之區分所有權人間就屋頂平台並未協議由上訴人分管已如前述，而上訴人於原判決附圖三Ａ部分面積88平方公尺之位置擺設之花草盆栽、搭蓋之鋁製棚架、塑膠椅、塑膠架、肥料、保麗龍箱、鐵桶及廢棄浴缸等物品，於Ｃ部分面積0.04平方公尺設置之管線突出物，於Ｘ部分裝置之二處監視錄影器具，經原審勘驗現場屬實，並有照片附卷可稽（見原審卷㈠第117至118、158至179頁），皆未徵得被上訴人等其他區分所有權人同意，此亦為兩造所不爭，因此上訴人於兩造及其他區分所有權人共有之屋頂平台前揭位置裝置或擺設上開物件而為使用收益，無論其目的為何，均已侵害被上訴人等共有人之權利。因此上訴人前揭抗辯，亦難採信。 ㈢被上訴人提起本件訴訟並無權利濫用之情形。 ⒈按權利之行使，不得違反公共利益或以損害他人為主要目的，固為民法第148條第1項所明定，惟行使權利，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。又權利人得為權利之行使為常態，僅於其權利行使將造成自己所得利益極少，而他人及國家社會所受之損失甚大之變態結果時，始受限制。而何謂「利益極少」、「損失甚大」，應就具體事實為客觀之認定，且應由主張變態情事者，負舉證之責（最高法院98年度台上字第2483號判決意旨可以參照）。又所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第767條、第821條亦分別定有明文。 ⒉查上訴人固以政府鼓勵綠化環境為由，辯稱被上訴人請求其拆除原判決附圖三Ａ部分面積88平方公尺之位置所擺設之花草盆栽、搭蓋之鋁製棚架、塑膠椅、塑膠架、肥料、保麗龍箱、鐵桶及廢棄浴缸等物品係濫用權利云云。惟系爭大樓係位於臺北市，而臺北市政府除以與現行建築管理法令牴觸為由，於91年6月28日以「輔建三字第00000000000號」函釋廢止前於71年3 月13日頒布之「輔導市民設置屋頂花園結構安全審核原則」，復於「98年度清淨家園－臺北城市花園推動計畫綠化改造輔導申請須知」內明定「建築物大樓之屋頂綠化以薄層綠化為主，需經建築物之區分所有權人會議或管理委員會會議決議同意」，此有前開臺北市政府相關函示、規範在卷（見原審卷㈠第180 至181 頁、本院卷第160 頁），可見大樓之區分所有權人縱有種植盆栽、搭設棚架以綠化屋頂平台之計畫，仍須尋求區分所有權人或管理委員會會議決議通過，要無任由單一或少數區分所有權人自行決定即得之理。何況大樓之屋頂平台非依建築法規設置之物品，偶有不慎掉落地面致人受傷之情形，導致管委會需負賠償責任等情，亦有被上訴人提出之網路報導可稽（見本院卷第84頁），揆諸上訴人擺設之上開物品多非固定物件，於安全上尚非全無疑慮，是被上訴人請求移除，即符區分所有權人及公眾利益。反之，移除上開盆栽、物品無需支出過鉅之費用，亦不致產生其他之重大損失，因此被上訴人請求移除上訴人於原判決附圖三Ａ部分面積88平方公尺位置所擺設之盆栽等物品，難認有權利濫用之情形。 ⒊上訴人雖以維護安全為由，於原判決附圖三所示Ⅹ部分二處設置監視器。惟查，上訴人設置上開監視器之目的既為維護專有之瞭望室居家安全、於宵小侵入時可供破案查緝資料（見原審卷㈠第190頁、卷㈡第8頁反面），已與共有物之保存、改良及用益行為均無關連；何況系爭大樓管委會已於屋頂平台之出入門設置監視器，可由管理室看見屋頂平台（頂樓），其攝錄範圍及於鄰近大樓可跨越進入系爭大樓之部分，與後面的大樓乙節，亦經證人李富榮證述在卷（見本院卷第246頁反面至247頁），可見系爭大樓管理委員會已對於住戶之安全有相當之維護，是以被上訴人主張上訴人僅憑個人專用部分安全之用，未經全體區分所有權人或管理委員會決議同意，擅自於共有之屋頂平台上設置監視器，請求拆除，難認係以損害上訴人之權利為目的。 ⒋上訴人復以伊因使用專有部分，需於原判決附圖三所示Ｃ部分、面積0.04平方公尺範圍內設置冷氣滴水管線及其他排水管出口，被上訴人不得要求拆除上開管線突出物並予密封等語。惟上開管線突出物所在亦屬屋頂平台中之共有部分，而非上訴人之專用部分，有照片可稽（見原審卷㈠第178 頁下方、原審卷㈡第96頁下方照片），乃上訴人辯稱係為專有部分排放水而裝設該等管線，惟此無異上訴人將本應自行負責處理之居家生活產生之廢水，藉由占用共有物而排放，此舉顯非合理使用上開共有部分之方式，遑論上開管線突出物係裝置於屋頂平台之地面，亦有礙於住戶於屋頂平台行走時之安全。因此被上訴人請求將之拆除並予密封，亦難認為有權利濫用之情事。 ㈣綜上，系爭大樓屋頂平台，除上訴人專有部分以外，既屬全體區分所有權人所共有，則上訴人未經系爭大樓全體區分所有權人之同意，逕自在屋頂平台如原判決附圖三所示Ⅹ部分二處設置監視器，於Ｃ部分面積0.04平方公尺範圍內設置管線突出物，及於Ａ部分內搭設鋁製棚架、擺放種植花草之大小盆栽、塑膠椅、塑膠架、肥料、保麗龍箱、鐵桶及廢棄浴缸等雜物，即屬侵害其他區分所有權人之權益，故被上訴人基於共有人之地位，依民法第767條中段、第821條等規定，請求上訴人拆除位於屋頂平台上之前開物品並返還占用之土地予被上訴人及其他共有人，核屬有據，應予准許。至被上訴人雖另依民法第18條之規定請求上訴人拆除上開監視器，惟本院已依民法第767條中段、第821條准許被上訴人同一請求，因此被上訴人此部分主張即無再予論究之必要，附此說明。 六、上訴人另辯稱原判決主文第1 項未區別瞭望室及其雨遮合法專用之情形，而於該項主文籠統記載「附圖三所示A 部分，面積88平方公尺」，致該88平方公尺有無扣除瞭望室建築及其滴水雨遮之面積不明，以及該項主文記載「其餘之增建物及地上物拆除、騰空」，致具體項目及內容亦不明，判決顯有違誤云云。惟查，原審於100年2月24日會同兩造勘驗系爭大樓屋頂平台時，已命被上訴人指明請求排除上訴人侵害之範圍，經被上訴人當場陳明其範圍為「屋頂平台合法建物外之空地，以合法建物滴水處往外至系爭大樓圍牆範圍」，有該次勘驗筆錄在卷（見原審卷㈠第117至118頁），原審並據此命臺北市松山地政事務所（下稱松山地政）人員就上開範圍進行測量並繪製成果圖，經該事務所測繪完成後製有土地複丈成果圖，有複丈成果圖在卷：其後原審於100 年12月16日再度會同兩造至現場進行勘驗，經被上訴人指明測量標的為增設水管之坐落位置及面積與監視器所在位置後，並拍照、噴漆標示處所，由原審囑請松山地政測量上開增設水管、監視器所在面積並標示位置繪製複丈成果圖，而松山地政亦於101年1月5日以北市松地測字第00000000000號函檢附複丈成果圖到院，此有該次勘驗筆錄及複丈成果圖在卷（見原審卷㈡第64至65、72至73頁），上訴人對於上開複丈成果圖測繪結果並無爭執（見原審卷㈡第98頁反面），而被上訴人所指上訴人占用系爭大樓屋頂平台部分，復係依據上開複丈成果圖測繪結果而來，即無不明確或未予區別上訴人合法專用部分之情形，因此上訴人此部分指摘，即難採取。 七、綜上所述，被上訴人依民法第767條中段、第821條等規定，請求上訴人將系爭大樓屋頂平台如原判決附圖三所示Ⅹ部分二處之監視器拆除，將Ｃ部分面積0.04平方公尺範圍內設置管線突出物拆除並密封，及將Ａ部分內，除原判決附圖二之木造雨遮、排風口突出物、公用水表及水管、水塔給水管外，其餘之增建物及地上物拆除、騰空，並將該部分屋頂平台返還於被上訴人及其他全體共有人，為有理由，應予准許。是則原審為上訴人敗訴之判決，並依聲請為准、免假執行之宣告，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。 八、本件事證已明，上訴人請求再次勘驗現場，即無必要；此外兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。 九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 102 年 4 月 9 日民事第十一庭 審判長法 官 鄭純惠 法 官 詹文馨 法 官 蕭胤瑮 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 102 年 4 月 9 日書記官 李家敏 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。