臺灣高等法院101年度上字第439號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　101年度上字第439號

上訴人

黃正園

訴訟代理人

康勝男律師

被上訴人

堃城機械企業有限公司

法定代理人

林麗真

訴訟代理人

王彩又律師

　　　　　　許美麗律師

　　　　　　張淑美律師

上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國101年3月16日臺灣桃園地方法院100年度訴字第540號第一審判決提起上訴，本院於101年9月25日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人起訴主張：訴外人國煌營造股份有限公司（下稱國煌公司）與債務人通省建設股份公司（下稱通省公司）於民國88年6月25日簽訂工程承攬契約，承攬坐落桃園縣楊梅市○○○段39-76地號土地上之新建工程（下稱系爭營造工程），再委由訴外人協營工程有限公司（下稱協營公司）供料施作，已於88年10月底完成地下室2樓頂板工程（下稱系爭建物）。嗣國煌公司因通省公司積欠工程款新臺幣（下同）4,928萬5,846元未付，致未能支付協營公司等協力廠商工程材料款項，遂將上開工程款債權全數轉讓予協營公司等協力廠商，並由通省公司與協營公司於90年12月18日在桃園縣楊梅市調解委員會（下稱楊梅調解會）成立調解，通省公司除願給付協營公司4,928萬5,800元外，並同意將系爭建物設定最高限額5,000萬元法定抵押權予協營公司，又因系爭建物當時尚未經地政機關實測，故協營公司與通省公司乃辦理預為抵押權登記。協營公司嗣再分別將債權及從屬之抵押權讓與各協力廠商，並將法定抵押權按各協力廠商之債權比例移轉登記為各協力廠商所有，嗣伊輾轉取得協力廠商對通省公司之債權及從屬法定抵押權，並於92年10月9日完成登記，自為上開承攬報酬債權及從屬之法定抵押權受讓人。而系爭建物業經原法院民事執行處（下稱執行法院）以95年度執字第12435號強制執行事件（下稱系爭強制執行事件）拍賣取得價金1,360萬元，並於98年3月6日作成分配表（下稱系爭分配表）。原定於98年4月10日實行分配，因未合法送達參與分配債權人財政部北區國稅局楊梅稽徵所（下稱楊梅稽徵所），執行法院司法事務官遂改訂於99年6月30日分配，並重行送達系爭分配表。詎系爭分配表竟誤將被上訴人對通省公司之普通工程款債權列為法定抵押權所擔保之債權優先分配336萬3,285元，且未將伊之訴訟費用44萬5,752元列入法定抵押債權同其順位而受分配，誤列為普通債權，經伊於99年5月21日具狀聲明異議，執行法院於100年3月30日通知伊限期起訴，爰依強制執行法第41條第1項之規定，求為命原法院95年度執字第12435號分配表2次序5所載被上訴人本金1,241萬8,082元及法定利息合計1,731萬5,569元列為法定抵押權予以優先受償分配金額336萬3,285元應全數剔除；其中11萬2,496元應列入同上分配表次序13上訴人訴訟費用之分配金額，餘325萬789元應列入同上分配次序6上訴人法定抵押權應分配金額之判決。

二、被上訴人則以：伊曾另案對上訴人提起分配表異議之訴，審理期間上訴人已知悉伊於99年7月27日具狀就上訴人對系爭分配表聲明異議為反對之陳述，執行法院雖未立即通知上訴人，上訴人至遲應於前案本院99年11月23日以99年度重上字第109號（下稱前案）判決時知悉上情，卻於100年4月11日始提起本件分配表異議之訴，已逾強制執行法第41條第3項之期限；又伊向通省公司承攬系爭建物之安全措施，通省公司未依約給付承攬報酬395萬元、追加工程款131萬4,075元，依修正前民法第513條之規定，於88年8月17日承攬報酬債權發生時即成立法定抵押權，且不待登記即生效力，另因鋼軌樁及水平支撐逾期拔除延遲使用之費用，屬上開承攬關係所生債務不履行損害賠償，亦為法定抵押權所擔保範圍；且上訴人就系爭建物並無法定抵押權，縱認其對系爭建物有法定抵押權，成立時間亦後於伊之法定抵押權，應次於伊之法定抵押權順位受償等語，資為抗辯。

三、原審駁回上訴人之請求，上訴人提起上訴，聲明：

㈠原判決廢棄。

㈡原法院95年度執字第12435號分配表2次序5所載被上訴人本金1,241萬8,082元及法定利息合計1,731萬5,569元列為法定抵押權予以優先受償分配金額336萬3,285元應全數剔除；其中11萬2,496元應列入同上分配表次序13上訴人訴訟費用之分配金額，餘325萬789元應列入同上分配次序6上訴人法定抵押權之分配金額。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執事實：

㈠訴外人通省公司於88年6月28日委由訴外人國煌公司承作系爭營造工程，雙方並簽訂工程承攬契約書（總工程費2億1,839萬486元），國煌公司再將系爭營造工程委由訴外人協營公司供料施作。

㈡通省公司於88年7月5日委由被上訴人公司承作系爭建物之安全措施，已於88年8月17日完成。

㈢被上訴人於89年8月5日向原法院聲請拍賣抵押物（系爭建物），經原法院以89年度拍字第1228號裁定准許拍賣系爭建物，並駁回其對坐落基地拍賣之聲請，被上訴人提起抗告，經本院以89年度抗字第4444號裁定駁回確定。

㈣國煌公司未能給付各協力廠商工程款，各協力廠商推派協營公司為債權人代表，與國煌公司、通省公司簽訂法定抵押權及債權讓渡協議書，國煌公司將其對通省公司之債權全數移轉予協營公司等協力廠商。

㈤國煌公司聲請拍賣抵押物（系爭建物），經原法院以89年11月30日89年度拍字第2998號裁定准許。

㈥被上訴人向通省公司起訴請求給付工程款，經原法院以90年2月20日89年度重訴字第290號判命通省公司給付1,241萬8,082元本息確定。

㈦通省公司與協營公司於90年12月18日在楊梅調解會成立調解，通省公司應給付協營公司4,928萬5,800元，並將系爭建物全部設定法定抵押權，設定擔保本金最高限額5,000萬元整，存續期間自90年12月1日至92年12月1日，經原法院核定後，各協力廠商持該調解書，各按債權比例，於92年10月9日完成法定抵押權登記。

㈧訴外人訴外人潘美虹、潘范秀梅、瑋德鋼鐵、張立謙、陳靜雯（下稱潘美虹等人）及協營公司等協力廠商於92年9月13日以總價1,332萬元將其債權出賣上訴人，從屬之抵押權一併移轉予上訴人，並於92年10月9日辦理登記。

㈨兩造為系爭強制執行事件之債權人，系爭建物經拍賣獲款1,360萬元，執行法院原訂於98年4月10日實行第1次分配，因該次分配表未合法送達債權人楊梅稽徵所，經執行法院司法事務官99年5月13日改訂於99年6月30日分配，並重行送達系爭分配表。

㈩上訴人對系爭分配表於99年5月21日具狀聲明異議，執行法院於99年7月19日通知被上訴人於文到5日內陳述意見，嗣執行法院於100年3月30日通知上訴人限期對被上訴人提起分配表異議之訴，並於100年4月7日送達上訴人。上訴人於100年4月11日提起本件分配表異議之訴。以上事實，為兩造所不爭（見本院卷第87頁反面至88頁反面），且有系爭分配表、各協力廠商推派協營公司為債權人代表之協議書、債權轉讓協議書、法定抵押權及債權讓渡協議、桃園縣楊梅鎮調解委員會90年民調字第326號調解書、系爭建物登記謄本、安全措施工程契約書、原法院89年度拍字第1288號民事裁定確定證明書、原法院89年度重訴字第290號民事判決書暨確定證明書、本院89年度抗字第4444號民事裁定為證（見原審卷第12-14、27、29-31、66-83、160-166頁），並經原法院及本院分別調取執行法院95年度執字第12435號執行卷宗、楊梅調解會90年民調字第326號調解事件卷宗查閱無訛，堪信為真正。

五、上訴人主張其受讓取得系爭建物之法定抵押權，並於92年10月9日完成抵押權讓與登記，詎系爭分配表竟誤將被上訴人對訴外人通省公司之普通工程款債權列為法定抵押權所擔保之債權優先分配336萬3,285元，且未將其訴訟費用44萬5,752元列入法定抵押債權同其順位而受分配，誤列為普通債權，爰依強制執行法第41條第1項規定提起本件分配表異議之訴，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，則本件爭點厥為：㈠上訴人提起本件分配表異議之訴是否合法？㈡被上訴人對系爭建物是否有法定抵押權？㈢上訴人對系爭建物是否有法定抵押權？㈣若兩造均對系爭建物有法定抵押權，孰之法定抵押權次序為先？

六、茲就上述爭點析述如下：

㈠上訴人提起本件分配表異議之訴為合法：

⒈按強制執行程序中，債權人或債務人對於分配表聲明異議，其他債權人或債務人於分配期日未到場，執行法院未依聲明異議更正分配表，而將聲明異議狀對之為送達，其他債權人或債務人就聲明異議為反對陳述者，聲明異議人對反對陳述之其他債權人或債務人提起分配表異議之訴，應類推適用強制執行法第41條第4項規定。亦即聲明異議人對其他債權人或債務人提起異議之訴之10日期間，應自受執行法院通知有反對陳述之日起算，而非自分配期日起算（最高法院88年度台抗字第191號、89年度台抗字第260號、99年度台抗字第558號、100年度台抗字第682號裁定意旨參照）。準此，倘聲明異議人已於受執行法院通知之日起10日內提起異議之訴，並向執行法院為起訴之證明者，執行法院不得執此謂已逾分配期日起10日期間，依同法條第3項規定認視為撤回異議之聲明，受訴法院亦不得認異議之訴為不合法。

⒉查：系爭強制執行事件原定98年4月10日實行分配，上訴人於98年3月16日具狀聲明異議，經執行法院以98年4月8日桃院永95執五字第12435號函通知被上訴人於文到5日內表示意見，該通知已於同年4月13日送達，被上訴人未依限對上訴人98年3月16日聲明異議為反對之陳述，執行法院亦未依前揭異議更正分配表，並於98年5月19日通知上訴人於文到後提出向民事庭為起訴之證明等情，各有聲明異議狀、上開執行法院函文、送達證書、98年4月10日分配筆錄、強制執行進行單、執行（調查）筆錄足稽（附於外放執行卷影本內），並經本院調取原法院95年度執字第12435號執行卷查閱無誤。然因執行法院未將該次分配表合法送達參與分配債權人楊梅稽徵所及債務人通省公司，違反強制執行法第31條後段之規定，該次分配程序即屬具有瑕疵，上訴人於99年5月12日請求儘速再定分配期日，經執行法院司法事務官以99年5月13日桃院永95執五字第12435號函定於99年6月30日實行分配，並重行送達系爭分配表，亦有強制執行進行單、執行（調查）筆錄、上開函文可考（附於外放執行卷影本），應認執行法院已依職權撤銷原分配程序，使之歸於無效，重新製作分配表並重新進行分配程序。縱上訴人未遵執行法院98年5月19日函提出起訴之證明，因上訴人不能藉由上開執行法院函文知悉有何其他債權人或債務人就聲明異議為反對陳述，無從提起異議之訴並為起訴之證明，且執行法院上開分配程序亦已撤銷，自無從執此認上訴人提起本件分配表異議之訴為不合法，應先敘明。

⒊又執行法院於99年5月13日作成系爭分配表，並定於同年6月30日分配，嗣上訴人於同年5月21日具狀對系爭分配表聲明異議，主張應剔除被上訴人優先分配336萬3,285元，全數分由其所有，並將系爭分配表2編號13所列訴訟費用44萬5,752元列入法定抵押債權同其順位而受分配，已記載其所認系爭分配表之不當及應如何變更之聲明，有該聲明異議狀可稽（見原審卷第200-201頁），堪認上訴人已合法聲明異議。因被上訴人未於系爭分配表所定分配期日到場，執行法院於99年7月19日將上開聲明異議內容通知未到場之其他債權人及債務人，並載明應於5日內表示意見，該通知已於99年7月22日送達被上訴人，嗣被上訴人於同年7月27日為反對之陳述，執行法院遂於100年3月30日通知上訴人限期10日就異議事項對被上訴人提起訴訟之證明，該通知於同年4月7日送達，上訴人旋於同年4月11日提起本件分配表異議之訴，業如前述，上訴人既遵期於執行法院通知後10日內向原法院提起本件分配表異議之訴，並向執行法院提出起訴之證明，依前開說明，上訴人提起本件異議之訴應屬合法。

⒋被上訴人雖辯稱：上訴人於前案審理期間，經法院調閱系爭強制執行事件卷宗，應已知悉其對系爭分配表聲明異議為反對之陳述，至遲應於前案99年11月23日判決時起算強制執行法第41條第3項所定之10日期間，本件上訴人起訴為不合法云云，並提出本院上開民事判決為憑（見原審卷第107-117頁）。惟：前案係被上訴人就98年3月6日作成之分配表聲明異議，上訴人為反對之陳述，被上訴人遂對上訴人提起分配表異議之訴，核與本件上訴人就系爭分配表提起異議之訴，兩者訴訟標的不同，社會基本事實亦有差異，已難謂上訴人得藉由前案兩造攻擊防禦方法知悉被上訴人對其聲明異議為反對之陳述；上訴人既否認於執行法院通知前即已知悉被上訴人為反對之陳述（見原審卷第187頁反面），被上訴人復未舉證前案審理期間法院曾向上訴人提示其於99年7月27日陳報意見狀或告以要旨，尚難徒憑前案審理期間法院調閱系爭強制執行事件卷宗，驟認上訴人於前案審理期間已知悉被上訴人有該反對之陳述，自無援引最高法院89年度台抗字第260號裁定適用之餘地。是被上訴人此部分辯解，殊無可採。

㈡被上訴人對系爭建物並無法定抵押權：

⒈按承攬之工作物為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，有抵押權，（修正前）民法第513條固有明文；惟所謂興建房屋，依該條規定意旨，應係指房屋結構或類似之重大工程，承攬人就此承攬關係所生之債權，始有法定抵押權。

⒉查：被上訴人抗辯承攬通省公司系爭建物安全措施工程，通省公司未依約給付工程款，其對系爭建物有法定抵押權存在云云，固提出安全措施工程契約書、估價單為憑（見原審卷第73-83頁）。然觀諸被上訴人所提之契約書、估價單可知其工作內容為地下室安全措施工程，被上訴人亦自承：「所施作鋼軌樁、檔土板、中間樁、水平支撐、油壓千斤頂等並非系爭建物之樑柱、牆壁或樓地板，而係將挖掘後之地下空間支撐，避免土石坍方，以利營建廠商放置鋼筋、水泥等工作，俟建物本體結構安全後，原先放置之鋼軌樁、檔土板等才能夠拆除」等語（見本院卷第89頁正、反面），參諸建築法第8條規定：「本法所稱建築物之主要構造，為基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造」，顯見被上訴人並非施作系爭建物之結構或類似之重大工程，縱訴外人通省公司有積欠被上訴人工程款，亦難認與民法第513條法定抵押權之規定相合。上訴人主張被上訴人非系爭建物之法定抵押權人，應可信取。被上訴人抗辯其對系爭建物有法定抵押權存在，即非有據，其進而抗辯對通省公司之承攬報酬395萬元、追加工程款131萬4,075元、鋼軌樁及水平支撐逾期使用租金715萬4,007元均為法定抵押權擔保範圍云云，亦無憑採。

㈢上訴人對系爭建物有法定抵押權：

⒈按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。又因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權，民法第758條第1項及第759條分別定有明文。是以修正前民法第513條所稱之「承攬人法定抵押權」，固不待登記即生效力，如依法律行為移轉該法定抵押權之處分行為，倘已為法定抵押權登記，並經辦妥移轉登記完訖，自發生其物權移轉之效力。

⒉查：訴外人通省公司於88年6月28日委由訴外人國煌公司承作系爭營造工程，國煌公司再將系爭營造工程委由訴外人協營公司供料施作，因通省公司未能給付國煌公司工程款，國煌公司就系爭建物自有法定抵押權。又國煌公司亦未能給付協營公司及其他協力廠商工程款，各協力廠商遂推派協營公司為債權人代表，與國煌公司、通省公司於89年7月21日簽訂法定抵押權及債權讓渡協議書，國煌公司將其對通省公司之債權及法定抵押權全數移轉予協營公司等協力廠商，為縮短給付，並由通省公司與協營公司於90年12月18日在楊梅調解會成立調解，通省公司願給付債權人代表協營公司工程款4,928萬5,800元，並同意將系爭建物全部設定法定抵押權予協營公司，擔保本金最高限額5,000萬元，存續期間自90年12月1日至92年12月1日，該調解書業經原法院核定，嗣協營公司按各協力廠商債權金額，將其取得之債權及從屬法定抵押權各按債權比例讓與潘美虹等人，再由潘美虹等人於92年9月13日將其債權轉讓予上訴人，從屬之抵押權一併移轉上訴人，並於92年10月9日辦理抵押權讓與登記完畢等情，為兩造所不爭，業如前述。依系爭建物登記謄本所載，系爭建物之定作人通省公司、承攬人為協營公司，上訴人輾轉自協營公司及潘美虹等人以讓與為原因取得對系爭建物之法定抵押權並完成登記，有系爭建物謄本可稽（見原審卷第30-31頁），並經楊梅地政所100年12月15日楊地登字第1000003981號函送系爭建物登記公務用謄本為證（見原審卷第250-251頁），顯見上訴人依債權讓與法律關係，已然取得對通省公司之抵押債權及從屬之抵押權，並踐行不動產物權移轉登記程序，依上開說明，自已合法受讓取得對系爭建物之法定抵押權。

⒊被上訴人雖否認國煌公司、通省公司及協營公司等協力廠商三方於89年7月21日簽訂法定抵押權及債權讓渡協議之真正（見本院卷第96頁反面），並提出2份讓渡協議為憑（見本院卷第77-78頁）。惟：當事人於準備程序中經受命法官整理協議之不爭執事項，既係在受命法官前積極而明確的表示不爭執，性質上應屬民事訴訟法第279條第1項所規定之自認，除當事人依同條第3項能證明其所不爭執之事項與事實不符或經他造同意者外，自不得任意撤銷該自認。查：上開事實，業經本院受命法官於101年5月28日行準備程序整理列為兩造不爭執事實，並經兩造確認無誤（見本院卷第88頁），依上開說明，應認被上訴人就上開事實發生自認之效力。遑論上訴人陳稱：被上訴人持有之協議係當時尚未完成、仍在磋商階段之文件，上訴人持有之文件則經協力廠商同意後簽名確認，並依法辦理抵押權讓與登記取得法定抵押權等語（見本院卷第97頁），觀諸被上訴人提出該2份協議內容並無不同，僅其中1份協議書上甲方當事人欄尚未簽名，另1份協議書上甲方當事人欄已由國煌公司負責人完成簽名，足見上訴人前揭所述，應屬信而有徵；上訴人復不同意被上訴人撤銷上開自認（見本院卷第97頁），被上訴人空言否認上情，並無足採。

㈣本件上訴人對系爭建物有法定抵押權，被上訴人則對系爭建物無法定抵押權，業如前述，本院即毋庸審兩造之法定抵押權孰為先後。是上訴人主張系爭分配表2次序5所載被上訴人本金1,241萬8,082元及利息合計1,731萬5,569元列為法定抵押權予以優先受償分配之金額336萬3,285元應全數剔除，自屬有據。從而，上訴人主張將被上訴人優先受償之金額剔除後，其中325萬789元應列入系爭分配表次序6之分配金額，亦應准許。至上訴人主張支出訴訟費用44萬5,725元係就原法院95年度訴字第93號給付工程款事件所支出，有該判決書在卷可稽（見原審卷第182-183頁），並非其對系爭建物法定抵押權擔保範圍，且非屬強制執行法第29條第2項所謂債權人因強制執行而支出之費用，亦不屬為所有債權人之共同利益而支出，不符合同法第2項優先受償之規定，系爭分配表將之列為一般債權，並無違誤。是上訴人主張應將被上訴人上開剔除優先受償金額其中11萬2,496元同其法定抵押權之順位列入優先受償分配云云，尚無可採。

七、綜上所述，上訴人依強制執行法第41條第1項之規定，請求系爭分配表2次序5所載被上訴人本金1,241萬8,082元及法定利息合計1,731萬5,569元列為法定抵押權予以優先受償分配金額336萬3,285元應全數剔除；其中325萬789元應列入同上分配次序6上訴人法定抵押權之分配金額，為有理由，應予准許。逾此範圍，即屬無據，不應准許。原審就上開應予准許部分為上訴人敗訴之判決，容有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院改判如主文第2項所示。至原審駁回上訴人請求將其中11萬2,496元同其法定抵押權之順位列入系爭分配表2次序6優先受償分配部分，理由雖有不同，但結論並無二致，原判決此部分仍應予以維持。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，其此部分之上訴，應予以駁回。

八、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，亦與本案爭點無涉，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

九、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第2項、第79條，判決如主文。

民事第十八庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。