臺灣高等法院101年度上字第896號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　101年度上字第896號

上訴人

陳偉明

訴訟代理人

陳和貴律師

訴訟代理人

馮馨儀律師

被上訴人

名生旅行社股份有限公司

法定代理人

柯佳銘

訴訟代理人

許晏睿

訴訟代理人

林明正律師

複代理人

吳忠勇律師

上列當事人間請求給付佣金事件，上訴人對於中華民國101年6月29日臺灣臺北地方法院100 年度訴字第4340號第一審判決提起上訴，本院於102年3月12日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人起訴主張：伊於民國98年1月9日與被上訴人簽署「招攬契約及備忘」（下稱系爭契約），約定由伊在各家加油站推廣「加好油送旅遊」活動，以刮刮樂中獎送機票等名義，促銷日本九州旅遊行程，在加油站加油之消費者可持中獎之刮刮樂前往被上訴人旅行社領取頭獎即「免團費日本九州五日遊」，或貳獎即「日本九州來回機票」等獎項，被上訴人應按伊以上開活動所招攬之旅客人數，以每人新台幣（下同）3,000元計算給付伊佣金， 且每招攬32名旅客另應補貼贈送1名免費名額（即FOC）。伊自98 年5月7日起至99年5月27日止，共招攬出團73團旅客2,137人 （實際出團旅客人數為2,149人，扣除不計入之2歲以下嬰兒共12人），被上訴人應依系爭契約給付伊6,411,000元 佣金及提供免費名額66名，詎被上訴人僅給付伊2,343,000元，尚積欠伊佣金4,068,000元及以每人團費18,000元計算之補貼款1,188,000元。 縱扣除伊依約應給付被上訴人之44名頭獎團費共621,060元， 被上訴人仍積欠上訴人4,634,940元。 爰依系爭契約之法律關係， 請求被上訴人給付4,634,940元並加計自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴。）並於本院聲明：

㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人應給付上訴人4,634,940元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

㈢願供擔保，請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：伊與上訴人簽訂系爭契約後因考量大環境不佳，銷售旅遊不易，乃與上訴人商議將日本九州五日遊之原售價每人21,000元降至19,900元， 同時將佣金由每人3,000元降至每人1,700元， 經上訴人同意後始開始招攬旅客，伊並依此變更之條件按月依照人數給付佣金予上訴人。又系爭契約所謂 「FOC」係因航空公司就當次團體機票數量達一定數量時所給予之免費票，須隨團體進、隨團體出，無法單獨使用，兩造乃約定持刮刮卡參與專案之付費團員達32以上才給予上訴人1免費名額， 並非以出團所有人數累計計算，且上訴人使用FOC名額參團時不得將該名額重複列入佣金之計算人數，而出團人數中之同業、直客、員工、「T/K JOIN」亦非上訴人招攬之旅客，亦不得列入佣金人數計算，而伊已依約給付上訴人佣金至99年5月底，除99 年3月6日出團之佣金尚未經上訴人簽收外，並未積欠上訴人任何費用等語，資為抗辯。並於本院聲明：

㈠上訴駁回。

㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、查上訴人於98年1月9日與被上訴人公司簽立系爭契約，約定由上訴人在各家加油站推廣「加好油送旅遊」活動，以刮刮中獎送機票等名義，促銷日本九州旅遊行程，在加油站加油之消費者可持中獎之刮刮樂前往被上訴人領取頭獎（即免團費日本九州五日遊）或貳獎（日本九州來回機票」等獎項。活動期間共有44位頭獎團員及2歲以下嬰兒旅客共12人參加，2歲以下嬰兒不計入實際出團旅客人數。 嗣被上訴人已給付佣金共2,343,000元予上訴人領收之事實， 為兩造所不爭執，並有系爭契約及佣金領收表附卷可稽（見本院卷頁10、120-130），自堪信為真實。

四、上訴人主張伊共招攬旅客2,137人依約得請求以每人3,000元計算之佣金共6,411,000元， 及66名以每人18,000元計算之免費名額補貼款共1,188,000元， 扣除被上訴人已付之佣金2,343,000元及伊應負擔之頭獎44人團費621,060元，被上訴人尚應給付伊4,634,940元等語。 惟為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：

(一)按稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會，或為訂約之媒介， 他人給付報酬之契約，民法第565條定有明文規定。此條文所訂之居間有二種情形，一為報告訂約機會之報告居間，一為訂約之媒介居間。所謂報告居間，不以於訂約時周旋於他人之間為之說合為必要，僅以為他方報告訂約之機會為已足，而居間人之報酬，於雙方當事人因居間而成立契約時，應許其請求。至於居間行為就令自始限於媒介居間，而僅為報告即已有效果時，亦應許居間人得請求報酬之支付（最高法院52年台上字第2675號判例意旨參照）。是居間人居於契約雙方當事人之間，為其報告或媒介契約之行為，屬勞務給付契約之一種，於居間人為他方報告訂約之機會或契約因其媒介而成立時即取得居間報酬之請求權。本件兩造於系爭契約約定：「甲方（即被上訴人）委託乙方陳偉明先生（即上訴人）招攬…加好油送旅遊機票活動豪情九州五日遊，雙方同意給乙方佣金事項如下：國外部分㈠甲方應給付乙方之AGENT NET為NT$18000含兵險、燃油附加費、機場稅，乙方銷售金額為每位NT$21000含兵險、燃油附加費、機場稅， 價差NT$3000元為乙方所得（32+1FOC，FOC歸乙方）。㈡（已劃雙線刪除）㈢出團後15日內結算。㈣團員攜眷（未使用刮刮卡權益者）額外部分歸乙方所有。國內部分…」等語（見原審卷頁10），足見兩造約定由上訴人以「加好油送旅遊」活動方式為被上訴人媒介參加日本九州五日遊之旅客，而由被上訴人給付報酬給上訴人，核屬媒介訂約居間之法律關係，依上開說明，於上訴人為被上訴人因其媒介而與旅客成立日本九州五日遊旅遊契約時，上訴人即取得居間報酬之請求權。

(二)又上訴人於系爭契約簽訂後，即在中油、台塑加油站推廣「加好油送旅遊」活動，活動日期自98年3月1日起至98年4月30日止， 活動期間消費者在參加該活動之加油站加滿30公升油品即可獲得1張刮刮卡， 獎項包括：頭獎「日本九州五日全程免費」、貳獎「九州雙人來回機票團費抵用」，及叁獎至陸獎為國內住宿及旅遊折價券，所有獎項皆為平日團進團出之行程或團體機票，刮刮卡上並載所有國內外旅遊獎項均由被上訴人提供，內容請洽被上訴人公司或上網查詢，頭獎、貳獎之兌換期限至98 年5月31日止，兌獎後於兌獎日期起算1年內有效， 有兩造不爭執真正之刮刮卡附卷可稽（見原審卷頁11）。參以被上訴人公司網站所公布活動內容所公布之「加油聯盟中獎回饋專區」訊息亦登載有：「頭獎：首先恭禧你!!千中選一得到日本豪情九州五日免團費、團價25,900元」、「二獎：首先恭禧您百中選一!! 台北-日本九州雙人來回機票、單人可折團費6,000元」、「頭獎、二獎之獎項兌換截止日期為2009/05/31止，逾期無效」、 「注意事項：本活動獎項，皆為平日之團體旅遊，如欲參加旅遊日期為旺季時（寒假、暑假、國定連續假期）需補足差額，國外行程以航空公司票價調整為依據。國內外行程以當地飯店住宿費調整為依據。…」、「二獎專案機票使用規定與Q&A…Q：使用機票參加本公司日本豪情九州專案行程的旅行團時有哪些規定？A：旅客如欲參加日本豪情九州專案行程的旅行團時， 無論團費多少，一律團費扣6,000元。」等語 （見原審卷頁103-106）， 核與上開刮刮卡所載兌獎訊息相同。由此堪認，上訴人依約辦理「加好油送旅遊」刮刮樂彩券活動（下稱系爭活動），以媒介參與系爭活動中頭獎、二獎之消費者參加被上訴人所舉辦日本九州五日遊行程（下稱系爭旅遊），頭獎中獎者之團費以18,000元計由上訴人給付被上訴人， 至於二獎中獎者則可憑卡折抵團費6,000元，兌獎期限至98年5月31日止，並於兌獎日期起算1年內有效，即系爭活動期間（含發送刮刮卡及兌獎後參團時間）係自98年3月1日起至99年5月31日止。

(三)而依系爭契約上開約定，可知係以系爭旅遊被上訴人對外銷售團費每人21,000元，與實收上訴人之團費每人18,000元，其間之價差3,000元， 據以計算被上訴人給付上訴人之佣金，則頭獎中獎者之團費應由上訴人負擔，尚不發生以價差計付佣金之問題，惟依上揭刮刮卡及被上訴人公司網站公布之活動訊息，被上訴人對外銷售系爭旅遊之平日團費價為25,900元， 經二獎中獎者折抵團費6,000元後僅19,900元，較之系爭契約上開約定之銷售金額21,000元為低，則兩造於系爭契約有關佣金給付之約定真意，究係不論售價是否為21,000元概以3,000元之固定金額計算， 抑或應以被上訴人對外實售金額與實收上訴人金額之價差計算，即生疑義。而解釋當事人立約之真意，如雙方嗣後有變更立約內容之同意，則應從其變更以為解釋。觀之上訴人於系爭活動開始兌獎後，自98 年6月起按月至被上訴人公司領取上個月所媒介訂約人數之佣金支票，並於佣金領收表上簽名確認，有經上訴人不爭執簽名真正之佣金領收表附卷可憑（見原審卷頁120-130）， 而各月份之佣金收表上均已載明出發日、人數、利潤等項，其中利潤（即佣金）之數額即係按人數以每人1,700元計算所得總額， 既經上訴人確認簽收而未為任何保留記載，是被上訴人抗辯：兩造於簽訂系爭契約之後復合意將系爭旅遊原售價每人21,000元降價至19,900元， 並將佣金由每人3,000元降至每人1,700元等情，尚非無據。參以上訴人自陳於99年5月初前往被上訴人公司樓下抗議，係因被上訴人遲延支付99年2至4月之佣金等語 （見原審卷頁252），亦難認上訴人於98年6月至99 年5月間對被上訴人以每人1,700元計算佣金之基準有為何異議， 則上訴人主張仍應以每人3,000元之固定金額計算佣金，衡情難採。

(四)又上訴人主張被上訴人應給付伊於系爭活動期間所招攬之2,137人佣金，惟被上訴人否認出團人數中之FOC、同業、直客、員工、「T/K JOIN」列入佣金人數計算，並辯稱：其中FOC係以招攬出團該團人數達32人以上時，始有1個免費名額歸上訴人所有， 且上訴人所享FOC名額已經其使用於頭獎中獎者而不存在等語置辯。茲查：

１、按探求契約當事人之真意，應通觀契約全文，並斟酌立約當時之情形，依誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值等作全盤之觀察。本件系爭契約約定「國外部分：

㈠……（32+1FOC，FOC歸乙方）…」等語，已如上述，兩造就「32＋1FOC」之解釋各有所執，惟契約全文就此另無明確之文義約定，爰依上開原則加以審究之。查兩造均在台北市從事旅遊業工作，對於旅遊業者常用術語定義及航空公司慣例當知之甚詳， 而所謂「FOC」（即FREE OF CHARGE） 乃免費名額之意， 依航空公司慣例15+1免費機票 （FOC）係指定給旅行業者，提供給團體15人以上第16人之免費票，但仍需支付相關稅金，採各團分別計算，除特別載明外，該團人數無法累計至下一團計算免費票， 若一團體為30人，謹提供1位免費票，其餘人數無法累計至另一團體計算使用，此有交通部觀光局旅行業從業人員基礎訓練教材、台北市旅行商業同業公會101年4月17日北旅字第101193號函在卷可參（見原審卷頁276-277反面、295）。準此可知，依航空公司慣例， 所謂FOC係指於該次出團人數達一定人數以上時，無論該團總人數為何， 旅行業者可獲得1張免費機票。則在系爭契約另無其特別文義約定之情形下，參酌兩造均為旅行業者熟知上開業界慣例，堪認系爭契約之「32 +1FOC，FOC歸乙方）」， 係指上訴人媒介出團人數達32人以上時得享有免費名額1人。 上訴人主張：其每招攬32人被上訴人即應提供免費名額1人而補貼其每人團費18,000元云云，尚乏所據而難以採信。又兩造約定上訴人所招攬之系爭活動中頭獎旅客團費係由上訴人負擔，不發生以價差計付佣金之問題，已如上述，且上訴人使用FOC名額參團時， 因該免繳團費之優惠已屬被上訴人給付被上訴人媒介該次出團人數達33人時之佣金，自不得再重複計入每人1,700元之佣金計算人數， 是則被上訴人計算佣金人數時未列入頭獎及FOC免費名額，並以FOC名額抵充扣除頭獎中獎名額後據以計算上訴人應負擔之中頭獎旅客團費，再自其應付佣金數額中予以扣除，依此計算方式結算各月份應給付上訴人之佣金餘額 （見原審卷頁120-130），核屬有據。縱依上訴人所主張應計之佣金人數（即扣除2歲以下嬰兒旅客共12 人）共2,137人 （見原審卷頁300-305、本院卷頁25-30）， 其中出團旅客人數達32人以上得取得免費名額1人者亦僅22團，而兩造復不爭執系爭活動期間共有44位頭獎團員，則經被上訴人以FOC名額抵充頭獎中獎名額後，上訴人已無從再請求被上訴人給付FOC名額之團費。 是上訴人以伊招攬人數共2,137人為由， 主張被上訴人應提供免費名額66名而應給付伊以每人團費18,000元計算之補貼款1,188,000元云云，尚屬無據，不應准許。

２、又請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院43年台上字第377號判例意旨參照）。 本件上訴人主張就系爭旅遊出團之2,137人對被上訴人有佣金請求權，既為被上訴人所否認，依上說明，上訴人自應就上開主張之佣金債權發生要件事實，負舉證之責任。查：

⑴被上訴人就98年5月起至99年5月31日止經上訴人媒介出團旅客之佣金報酬， 已給付上訴人共2,343,000元，為兩造所不爭執，並有被上訴人確認簽收之佣金領收表可稽（見原審卷頁120-130），惟其中99 年3月6日出團22人， 除其中3人經被上訴人否認為參與系爭活動之旅客且未經上訴人證明外，其餘19人之佣金則未據被上訴人給付予上訴人，亦未記載於該月份之佣金領收表，此為被上訴人所自認，並有應付未付佣金明細可憑（見原審卷頁99、133-135）。 是上訴人依約請求被上訴人給付此部分佣金32,300元，自屬有據。此外，上訴人雖提出參團旅客照片 （見原審卷頁32-68），惟不足證明合照之旅客均係因上訴人媒介而與被上訴人訂約之旅客，上訴人據此辯稱：伊已證明所招攬之旅客數量，被上訴人應舉證證明其否認之人數確實為同業所招攬或被上訴人自行招攬、或被上訴人員工，或自行購買機票等云云，尚不足採。

⑵本件兩造係約定由上訴人以系爭活動方式為被上訴人媒介參加系爭旅遊之旅客，而由被上訴人給付報酬給上訴人，已如上述，則上訴人就因參與所辦系爭活動而經其媒介與被上訴人訂約之系爭旅遊出團遊客，始得對被上訴人主張佣金請求權，至於其他旅行同業併團之旅客、直客（即被上訴人直接招攬之旅客）、員工（即被上訴人之員工）、「T/K JOIN」（僅購買機票或自備機票僅參加旅遊者），既非參與系爭活動因上訴人媒介而與被上訴人訂約之旅客，上訴人就該等旅客依系爭契約尚不得向被上訴人請求佣金報酬。而系爭旅遊出團旅客張瑩瑩、楊勝騰係抽中系爭活動二獎參與系爭旅遊，團費各付19,900元，其等另找朋友張齡之、張齡方、賀永生、陳明珠、陳瀅莙、譚亞希等人一起參加系爭旅遊，張齡之攜同其先生陳忠信及女兒陳瑩蓁共3位參加， 張齡方亦與其先生溫國屏、女兒溫心綸共3位參加， 賀永生則與其太太施小蘭一起參加，團費係分別向被上訴人公司刷卡給付，每人均為22,000元等情，業據證人張齡之、張齡方、溫國屏、賀永生到庭分別證述明確（見本院卷頁185-188）， 並有被上訴人公司收款單、請款單等在卷可稽 （見本院卷頁112-118），由此堪認，張齡之等11人並未參與系爭活動，僅因中獎旅客張瑩瑩、楊勝騰之邀約而同行並另有攜眷，即難認係張瑩瑩、楊勝騰之眷屬，核與系爭契約國外部分「㈣團員攜眷（未使用刮刮卡權益者）額外部分歸乙方所有」之約定尚有未符，亦難認上訴人對其等有何媒介訂約之行為，則上訴人主張被上訴人依系爭契約應給付此11人之佣金，尚不足採。惟99 年3月18日出團之旅客柯文煌係抽中系爭活動二獎，獲得兩張免費機票， 每1張是兩人成行，所以找朋友何其豪、董幼春、朱嘉華共4人參加日本自由行， 只付住宿費，每人費用為14,157元，業據證人柯文煌、何其豪證明在卷 （見本院卷頁186-187），並有被上訴人公司收款單在卷可稽 （見本院卷頁106），足見柯文煌等4人均係使用系爭活動二獎之免費機票而與被上訴人締約，雖其等未參加團體旅遊行程而為自由行，仍屬因上訴人所辦系爭活動之媒介而與被上訴人訂約，是被上訴人以該4人非專案旅客拒絕給付此部分佣金予上訴人（見本院卷頁92），難認有理。上訴人依系爭契約主張被上訴人應給付此部分佣金6,800元（1,700×4＝6,800），核屬有據。

⑶此外，上訴人就其餘經被上訴人否認係因系爭活動而參加系爭旅遊出團之遊客，復未舉證以實其說。從而，上訴人依系爭契約請求被上訴人再給付99年3月6日出團之19人佣金32,300元，及99 年3月18日出團之柯文煌、何其豪、董幼春、朱嘉華共4人之佣金6,800元，共39,100元，為有理由，應予准許，逾此數額所為請求，即屬無據，難以准許。

五、綜上所述，上訴人依系爭契約之法律關係，請求被上訴人應給付39,100元及加計自起訴狀繕本送達翌日即100年9月21日（見原審卷頁73）起算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又上訴人勝訴部分，不得上訴第三審，上訴人聲請為假執行之宣告，核無必要；而上訴人敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。 至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。

民事第十一庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。