臺灣高等法院101年度上字第922號

• 裁判案由: 返還投資款等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 102 年 11 月 13 日
• 法官: 滕允潔、陶亞琴、陳麗芬

臺灣高等法院民事判決　　　　　　101年度上字第922號
上訴人即附
帶被上訴人　林佳靜
訴訟代理人　蕭盛文律師
呂秋律師
上　一　人
複　代理人　陳建至律師
參　加　人　朱又年
被上訴人即
附帶上訴人　鑽石理財中心股份有限公司
法定代理人　劉永松
訴訟代理人　郭睦萱律師
複　代理人　粘怡華律師
上列當事人間返還投資款等事件，上訴人對於中華民國101年6月13日臺灣臺北地方法院100年度訴字第3516號第一審判決提起上
訴，並為訴之追加，被上訴人提起附帶上訴，本院於102年10月
30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決主文第一項及第四項暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣參拾萬元及自民國一百年六月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上訴駁回。
第一審訴訟費用由上訴人負擔，第二審訴訟費用關於上訴及附帶上訴部分，由上訴人負擔，追加之訴部分，由被上訴人負擔。
參加訴訟費用由參加人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）於原審先位主張終止契約依民法第179條、第263條、第259條規定，請求被上訴
人即附帶上訴人（下稱被上訴人）應給付新臺幣（下同）
310萬元及法定遲延利息，並返還上訴人及參加人於民國99
年10月8日共同簽發之面額60萬元本票（下稱系爭本票）予
上訴人；備位主張解除契約依民法第254條、第259條規定請求被上訴人應給付275萬7,105元及法定遲延利息，並返還系爭本票予上訴人。原審判決被上訴人應給付上訴人30萬元（即將違約金酌減為30萬元，被上訴人應返還其餘30萬元保證金），兩造分別提起上訴及附帶上訴。嗣兩造及參加人另案原法院100年度北簡字第7541號判決確認被上訴人持有之系
爭本票在30萬元範圍內，對上訴人及參加人之本票債權不存在確定在案（下稱北院另案確定判決，見本院卷第52頁至58頁），上訴人乃變更聲明，就返還本票部份不再請求；另追加不當得利請求權為第二備位主張，請求被上訴人返還經酌減後過高之違約金30萬元（見本院卷第96頁、第109至110頁），核與民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2
款、第3款規定無違，應予許可。
二、參加人朱又年主張其為上訴人本件加盟契約之大股東，及為系爭契約之連帶保證人並已遭被上訴人聲請強制執行中，又上訴人在臺灣屏東地方法院以101年度訴字第433號事件主張伊應承受本件訴訟全部結果，並請求返還上訴人之投資金額，故就本件訴訟有法律上之利害關係，為輔助上訴人，聲請參加訴訟（見本院卷第156頁），經核與民事訴訟法第58條
第1項規定並無不符，應予准許。
三、參加人以上訴人於臺灣屏東地方法院101年度訴字第433 號
起訴請求伊返還系爭投資款100萬元（下稱另案），另案上
訴人如勝訴時，參加人需買回上訴人之全部投資款及承當本件訴訟，故本件訴訟之程序與判決結果均有可能於另案判決確定後由參加人承當，如本件訴訟程序終結，顯有侵害參加人重大權益之情事，故依民事訴訟法相關規定，聲請裁定停止本件訴訟程序云云（見本院卷第219頁）。經核與民事訴
訟法第173條、第181至185條之規定不符，不應准許。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：
㈠伊前於民國99年9月17日參加被上訴人之招商說明會後，即
於同年月24日與被上訴人簽署加盟草約，復於99年10月8日
正式簽訂系爭契約，伊並依約匯款加盟金180萬元、保證金
60萬元予被上訴人。詎被上訴人未依系爭契約第6條第1項約定交付250萬元之加盟權利金予伊；且於100年4月10日訛以
調貨為藉口取回伊加盟店內所有商品，復在同年月12日逕將店內之電腦系統斷線致伊無法營業，經伊催告被上訴人回復系統、返還鑽石及給付投資款無果，已構成給付遲延。而系爭契約部分條款違反民法第247條之1、第71條前段及公平交易法第24條無效，被上訴人不得依系爭契約第21條第2項第1款第1點、第2款第1點、第3點之約定終止契約。
㈡伊已於100年4月28日類推適用民法第254條規定，發函終止
系爭契約，自得依契約第6條第1項約定請求被上訴人履行給付250萬元投資款之義務，並依民法第179條規定請求被上訴人返還60萬元保證金，爰先位主張請求被上訴人給付310萬
元（250萬元＋60萬元）及法定遲延利息。
㈢縱認系爭契約非繼續性供給契約，伊終止契約為不合法，惟被上訴人已構成給付遲延，伊得依民法第254條解除契約，
並依同法第259條規定，請求被上訴人返還伊已支付之款項
，及自100年1月1日開幕至同年4月13日止支出之相關費用35萬7,105元。故備位主張請求被上訴人給付275萬7,105元（
60萬元＋180萬元＋35萬7,105元）及法定遲延利息。
㈣又如認系爭契約業經被上訴人於100年4月13日終止，惟該沒收保證金之違約金過高，應予酌減，伊得依民法第179條規
定，備位主張被上訴人返還經原審酌減後過高之違約金30萬元及法定遲延利息。
二、被上訴人則以：
㈠上訴人自100年2月間起陸續遲延繳納應繳回伊公司之款項，經催告後仍積欠11萬8,682元未給付，違反系爭加盟契約第7條第2項、第4項之約定；復於100年4月間對外販售非伊提供之商品予他人，違反契約第11條第1項第1款之約定，故伊於100年4月13日即依系爭契約第21條第2項第1款第1點、第2款第1點、第3點之約定，發函終止兩造間之加盟關係；另上訴人於正式簽約前，已先與伊人員洽談加盟事宜，有近1個月
之時間評估瞭解契約內容，自不得再藉詞指摘契約條款違反民法第247條之1、第71條前段及公平交易法第24條無效而主張伊不得終止契約，則上訴人嗣後再終止系爭契約或解除契約均不生效力。況關於上訴人有無違約、被上訴人得否終止系爭契約及上訴人終止或解除契約是否合法等情，均經北院另案確定判決判斷而已有爭點效之拘束力。
㈡系爭契約第6條第1項約定之250萬元係伊用於輔助加盟店對
外經營之費用，非應給付上訴人個人之款項；且伊確曾陸續支出教育訓練費用、生財器具、陳列器具及鑽石商品之庫存等費用，並非未投入資金。另伊依系爭契約第23條第1項第1款約定，有權沒收60萬元保證金。上訴人於原審雖曾表示違約金過高，請求酌減云云，惟究有無將原訴變更或追加他訴之意或僅為單純之抗辯未明，原判決逕酌減違約金，已違反當事人處分主義；且被上訴人因上訴人違約情事受有之損害除上訴人未依約繳納之月結款25萬4,374元外，尚有加盟關
係終止後拒不返還對外承租之房屋所衍生之租金損害等，是本件違約金60萬元，尚稱公允。
㈢至上訴人請求180萬元加盟金、35萬7,105元加盟店經營費用之損害賠償，均係用於上訴人加盟店之經營，屬其個人經營事業之費用，與伊無涉，自無從請求伊返還等語置辯。
三、
㈠原審判決命被上訴人給付30萬元（60萬元履約保證金充作違約金，酌減為30萬元，其餘依不當得利返還上訴人）及自100年6月22日起（即起訴狀繕本送達之翌日）至清償日止，按年息5%計算之利息，駁回上訴人其餘請求。
㈡上訴部份：
⒈上訴人就其敗訴部分提起上訴，聲明：
⑴原判決駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。
⑵上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人280萬元及自
起訴狀繕本送達之翌日起算之法定遲延利息。
⑶願供擔保，請准宣告假執行。
⒉被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
㈢附帶上訴部份：
⒈被上訴人就其敗訴部分提起附帶上訴，聲明：
⑴原判決不利於附帶上訴人部分廢棄。
⑵上開廢棄部分，附帶被上訴人第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
⒉上訴人答辯聲明：附帶上訴駁回。
㈣參加人聲明：同上訴人。
四、兩造不爭執事項（見本院卷第164頁）：
㈠兩造於99年10月8日訂立系爭契約，上訴人已繳納加盟權利
金180萬元、保證金現金60萬元，並與參加人共同簽發票面
金額60萬元之本票1紙（即系爭本票）。
㈡上訴人於100年3月22日收受被上訴人傳真催告上訴人繳納100年2月份月結款11萬8,682元，上訴人仍未如數繳納，上訴
人於100年4月13日收受被上訴人傳真終止系爭加盟契約之函件（見原審卷㈠第132頁、第133頁）。
㈢上訴人於100年4月25日發函催告被上訴人履行系爭加盟契約第6條、第10條、第11條及第14條第2項等義務，又於100年4月28日寄發記載解除契約之存證信函予被上訴人（見原審卷㈠第53至57頁、第60至61頁）。
五、上訴人主張其因被上訴人違反系爭加盟契約第6條第1項應交付250萬元加盟金、第11條第1項之供貨義務、第10條第1項
提供資訊服務等義務，上訴人已於100年4月28日合法終止系爭加盟契約，被上訴人應依民法第179條或同法第263條準用第259條之規定返還保證金60萬元、依契約第6條約定給付上訴人250萬元之投資款；否則基於同一違約事由，上訴人亦
得依民法第254條解除契約，並依民法第259條請求被上訴人返還60萬元保證金、已交付之180萬元投資款，及請求被上
訴人賠償上訴人已花費之店面裝修、開幕費用等共35萬7
,105元，又縱上訴人終止或解除契約不合法，被上訴人終止契約合法，被上訴人沒收60萬元之違約金亦過高，應予酌減後依民法第179條規定返還上訴人30萬元等情，則為被上訴
人所否認，並以前揭情詞置辯。茲審酌如下：
㈠本件是否因北院另案確定判決而有爭點效之適用？
1.被上訴人抗辯：本件就上訴人有無違反系爭加盟契約第7條
積欠款項之情事、被上訴人於100年4月13日終止加盟契約是否合法，暨上訴人於100年4月28日終止或解除加盟契約是否合法等情，兩造前於北院另案確定判決加以判斷，而生所謂「爭點效」之拘束力，上訴人林佳靜自不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷等語。上訴人則主張：北院另案確定判決理由中之判斷不生既判力，並無拘束力等語。
2.按法院於確定判決理由中，對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷，此源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理，避免紛爭反覆發生，以達「一次解決紛爭」所生之一種判決效力（拘束力），即所謂「爭點效」，亦當為程序法所容許（最高法院96年度台上字第2569號、96年度台上字第1782號判決意旨參照）。即確定判決中對訴訟標的以外重要爭點之判斷，雖無既判力，但源於「訴訟上之誠信原則」及「當事人公平之訴訟法理」或「一次解決紛爭」之所謂「爭點效」理論，於一定條件下應加以肯認，俾由當事人就該事實之最終判斷，對與該重要爭點有關之他訴訟結果負其責任。其要件為：除判決理由之判斷具備「於同一當事人間」、「非顯然違背法令」及「當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷」等條件外，必須該重要爭點，在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要爭點，並經兩造各為充分之舉證，一如訴訟標的極盡其攻擊、防禦之能事，使當事人適當而完全之辯論，由法院為實質上之審理判斷，且前後兩訴之標的利益大致相同者，始足當之。
3.查本件上訴人爭執其無違反加盟契約之情事、被上訴人終止加盟契約不合法，暨上訴人合法終止或解除加盟契約等情，兩造前因被上訴人持上訴人簽發之系爭本票進行強制執行程序，經上訴人提起確認本票債權不存在之訴，業經臺灣臺北地方法院以100年度北簡字第7541號判決確定，認上訴人確
有積欠月結款之違約情事，經被上訴人合法終止加盟契約在先，上訴人無權終止契約等情，判命被上訴人持有之本票債權在30萬元範圍內不存在，有本院調閱之上開案卷可稽。
4.又被上訴人於上揭另案程序中抗辯：因上訴人有違反加盟契約第7條之情事，且經被上訴人合法終止契約，依系爭加盟
契約第23條之約定，被上訴人得向上訴人請求60萬元之懲罰性違約金，並得以上訴人所簽發之系爭本票逕予提示請求付款等語（參北院另案確定判決第5頁以下），故於另案中雖
已將「兩造系爭契約是否已終止？」、「終止原因為何？」、「系爭本票所擔保之債權範圍為何？」等事項列為主要爭點（參北院另案確定判決第7頁倒數第11行，本院卷第55頁
），可見上訴人有無違反加盟契約第7條之情事、被上訴人
終止契約是否合法、上訴人有無權利終止加盟契約等，均為另案之重要爭點，惟查該件之訴訟標的在於確認本票債權是否存在，故僅該部分具有確定判決之既判力，而在該件訴訟程序中，上訴人並未提出有關系爭契約部分條款是否違反民法第247之1條、公平交易法第24條及民法第71條前段規定而無效之主張，而未就此前提事項為充分之舉證，及為適當而完全之辯論，為保障當事人之訴訟程序權，難認另案判決有關「兩造系爭契約是否已終止？」、「終止原因為何？」之認定已生爭點效之拘束力，故本件仍應就兩造之爭點再為審酌。
㈡系爭契約第21、22、23條是否違反民法第247之1條、公平交易法第24條及民法第71條前段之規定而無效？
1.按公平交易法第24條規定：「除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為」；民法第71條前段規定：「法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效」；同法第247條之1則規定：「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：一、免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。二、加重他方當事人之責任者。三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。四、其他於他方當事人有重大不利益者」。又所謂定型化契約應受衡平原則限制，係指締約之一方之契約條款已預先擬定，他方僅能依該條款訂立契約，否則，即受不締約之不利益，始應適用衡平原則之法理，以排除不公平之「單方利益條款」，避免居於經濟弱勢之一方無締約之可能，而忍受不締約之不利益，是縱他方接受該條款而締約，亦應認違反衡平原則而無效，俾符平等互惠原則，最高法院93年度台上字第710號判決、96年度台上字第1246號判決亦同此見解，可資參
照。
2.上訴人主張系爭加盟契約第21條、第22條及23條約定之內容僅約束伊，未規範伊之終止契約權利，對於被上訴人之義務隻字未提，依民法第247條之1之規定，應屬無效云云。查系爭加盟契約係被上訴人預定用於同類契約之條款而訂定之契約，供與不特定之加盟主訂立契約之用，而單方預先擬定之契約條款，應屬定型化契約，此亦為被上訴人所不爭執。系爭加盟契約第21條第2項固僅規範被上訴人得終止契約之情
形，惟第21條第3項亦約定：「除本契約已約定之終止事由
者外，甲（即被上訴人）、乙（即上訴人）之一方如有下列情事之一者，他方得不經通知或催告，逕行終止本契約…」，可見系爭加盟契約第21條並非僅規範被上訴人得終止契約之情形，被上訴人如符合第21條第3項所約定之情形，上訴
人亦得不經通知或催告，逕行終止系爭加盟契約，且細繹第21 條第2項、第22條、第23條之內容，被上訴人得終止系爭加盟契約，並得沒收上訴人所交付之60萬元履約保證金及請求上訴人給付懲罰性違約金60萬元，均係以上訴人有違約之情事為前提，且區分須經催告而終止或逕行終止兩種情形，足見該條之約定並無免除或減輕被上訴人責任、加重上訴人責任、使上訴人拋棄權利或限制其行使權利、或於上訴人有何重大不利益之情事。況從事鑽石珠寶等之銷售業務本無何限制，上訴人縱未加盟被上訴人，仍可繼續從事鑽石珠寶等相關工作，非謂上訴人僅能依系爭加盟契約之條款訂立契約，否則即受有不締約之不利益，是上訴人據此主張前開之約定無效云云，並不足採。
3.上訴人又主張本件被上訴人身為鑽石批發業者，資本額高達130,000,000元（見原審卷㈠第62頁），對於弱勢之投資相
對人，實居於市場相對優勢地位，竟濫用其市場相對優勢地位，要求欲進入市場之上訴人簽訂顯失公平之系爭加盟契約，導致上訴人權益受損，足以影響交易秩序，是以被上訴人所製作之契約，應已違反公平交易法第24條，其顯失公平之部分契約，違反禁止之規定，當應依民法第71條宣告無效等語。惟查：
上訴人曾於99年9月17日參加被上訴人招商說明會，當天被
上訴人公司人員藍健志即交付加盟條件說明1紙予上訴人，
乃兩造所不爭，且觀諸該加盟條件說明中包含「加盟條件」、「加盟投資項目」、「利潤分配與保障毛利」、「店舖每月管銷費用歸屬」等事項（見原審卷㈠第19至20頁），已就加盟契約之主要核心內容加以說明。又上訴人於99年9月24
日簽具委託加盟授權草約合約書（見原審卷㈠第21頁），故上訴人否認被上訴人未於締約前以書面提供加盟重要資訊云云，與事實不符。其後兩造方於99年10月8日正式簽訂系爭
契約（見原審卷㈠第46頁），當日上訴人復於DSC加盟重要
事項說明確認單上逐一勾選後簽名，亦有該確認單在卷可稽（見原審卷㈠第126至131頁），可認被上訴人已給予上訴人充份之審閱期限，上訴人復已完全了解契約內容方決定加盟簽署系爭契約，故難認被上訴人有違反公平交易法第24條之情事。
㈢被上訴人於100年4月13日終止系爭契約是否合法？
1.上訴人主張其並無違反系爭契約之情事，而被上訴人則有違反系爭契約之情況，是被上訴人之終止契約不合法，上訴人林佳靜合法終止或解除加盟契約等語。被上訴人則抗辯上訴人自100年2月間起陸續遲延繳納應繳回伊公司之款項，經催告後仍積欠11萬8,682元未給付，違反系爭加盟契約第7條第2項、第4項之約定；復於100年4月間對外販售非伊提供之商品予他人，違反契約第11條第1項第1款之約定，故伊於100
年4月13日依系爭契約第21條第2項第1款第1點、第2款第1點、第3點之約定，發函終止兩造間之加盟關係等語。
2.關於上訴人是否未依系爭契約第7條第2項繳納月結款部分：經查，依系爭加盟契約第21條第2項第1款第1點約定：「乙
方（即上訴人）有下列情形之一者，經甲方（即被上訴人）定期限催告乙方改正，屆期乙方仍未改正者，甲方得終止契約：1.各種應繳款項延遲繳納...」（見原審卷㈠第40頁）
；又「一、乙方應將每日營收，扣除依規定所必須支出之金額（附憑證），逐日按規定匯回甲方指定之帳戶，不得無故留存或怠於匯回；二、每月由委託加盟門市之營收中先扣除營業稅、房租、批貨成本、品牌權利金2.5%後分配；三、甲方分配20%；四、乙方分配80%...」，此亦為同約第7條所明揭（見原審卷㈠第25頁）。查上訴人於系爭加盟契約存續期間內，均依前揭第1項約定將營收款項按日匯予被上訴人之
事實，為兩造所不爭。然關於同條第2項所訂月結款部分，
因兩造對於數額尚有爭議，故上訴人迄今均未為任何給付等情，亦為上訴人所自承（見原審卷㈡第184頁），並經參加
人即與上訴人共同經營系爭加盟店之朱又年於原審證稱：「因為上訴人於1月份到3月份都處於虧損的狀態，所以依照契約精神，上訴人應給付這三個月的月結款給被上訴人，但是上訴人對於被上訴人第一次寄來的100年2月15日對帳單上載金額有很多爭議...被上訴人雖然又在4月份寄了3月份的對
帳單來，但是因為當時被上訴人已將上訴人電腦斷線、鑽石取走，而且被上訴人也沒有改變算法，所以我就沒有去繳」等語明確（見原審卷㈡第16頁），可知被上訴人辯稱上訴人未依系爭加盟契約第7條第2項約定繳納月結款等語，並非無據。上訴人雖屢以款項爭議為由，拒絕給付月結款，然即使如此，上訴人至少應依自行計算結果給付，方符前揭約定要求兩造應按月結算並行分配之意旨，是上訴人執前陳詞，並不足以免除自己未依約給付月結款之違約責任。次查，被上訴人除曾先後多次寄發對帳單通知上訴人繳納月結款外，因上訴人拒不繳納，被上訴人復於100年3月22日發函催告上訴人如數繳納，有前揭對帳單及催告函等件附卷可稽（分見原審卷㈠第165至167頁、第132頁），惟至被上訴人於100年4
月13日以被上訴人(100)鑽法字第0000000號函通知上訴人終止契約時止（見原審卷㈠第52頁），已經過20日以上，堪認被上訴人係經相當期限之催告後，始依前揭第21條第2項第1款第1點之約定終止系爭加盟契約，經核並無不合，其所為
終止自屬合法。
3.又被上訴人以上訴人未依約繳納月結款為由終止契約，既已合法生效，則被上訴人另以上訴人販售非被上訴人公司之商品予第三人為由終止契約乙節，即無審究必要。
4.是以，被上訴人於100年4月13日依系爭加盟契約第21條第2
項第1款第1點約定終止系爭加盟契約，應屬合法有效；上訴人事後再於100年4月28日表示解除或終止同一契約，無從發生解除或終止之效力。
㈣上訴人先位請求被上訴人給付310萬元，有無理由？
1.關於上訴人請求被上訴人給付250萬元投資款之部分：
查系爭加盟契約第6 條第1 項約定：「ＤＳＣ加盟店總投資額為新台幣430 萬元，其中250 萬元由甲方（即被上訴人）支付，另乙方（即上訴人）應於簽署本契約同時，以現金交付總額為新台幣180 萬元（含稅）之委託加盟權利金予甲方，做為店面設計費用、監工、裝潢、木工、水電、泥作、招牌、開店前門市教育訓練、技術技能培訓等費用。」（見原審卷㈠第25頁），上訴人雖主張被上訴人依前揭約定有給付伊250萬元投資額之義務云云，惟該250萬元投資額係被上訴人用於輔助加盟店對外經營之用，提供包含120萬元之生財
器具及130萬元之全系列商品，此有上訴人提出之加盟條件
說明在卷可佐（見原審卷㈠第19頁），非謂被上訴人有支付上訴人現金250萬元投資款之義務，況上訴人因有前揭違約
事由，業經被上訴人於100年4月13日合法終止系爭加盟契約等情，已如前述，被上訴人自亦無須再支付250萬元之投資
款。是上訴人請求被上訴人應給付250萬元之投資款，洵屬
無據。
2.關於上訴人請求被上訴人返還60萬元履約保證金部分：
系爭加盟契約第23條第1項第1款約定：「乙方（即上訴人）於契約存續期間內終止契約，或因乙方違反本契約條款致被甲方（即被上訴人）終止契約者，乙方同意就本契約所提供之履約保證金全額逕由甲方沒收，甲方並得向乙方請求新台幣60萬元之懲罰性違約金，如甲方另有損失，並得同時就乙方及乙方連帶保證人直接提出相關損害賠償請求。」（見原審卷㈠第45頁），本件因上訴人違反系爭加盟契約之約定，經被上訴人合法終止系爭加盟契約，既如前述，被上訴人依約自得沒收上訴人所交付之履約保證金60萬元，上訴人請求被上訴人返還60萬元之履約保證金，自無理由。
㈤上訴人備位請求被上訴人給付2,457,105元，有無理由？
1.關於上訴人請求被上訴人返還加盟權利金180 萬元部分：
系爭加盟契約第6條第3項後段約定：「…第1項之委託加盟
權利金無論於本約解除、終止或屆期時，甲方（即被上訴人）均無須退還乙方（即上訴人）」（見原審卷㈠第25頁），而系爭加盟契約業經被上訴人合法終止，已如前述，則上訴人自不得請求被上訴人返還該180萬元之加盟權利金。
2.關於上訴人請求被上訴人賠償支出費用357,105元之損害部
分：
⑴上訴人雖主張伊因被上訴人有擅自取走伊占有之鑽石、拒絕供貨、拒絕提供網路服務等違約事由，而解除系爭加盟契約，是其先前支付之自100年1月1日開幕至同年4月13日止，支出VIP區及廁所裝修費205,000元、開幕邀請卡DM29,650元、開幕來店禮11,500元、電視櫃、沙發、衣櫃47,000元、開幕茶點9,100元、開幕角色扮演服裝1,000元、開幕角色扮演薪資6,000元、開幕氣球佈置11,550元、儲藏室窗簾工程2,900元、停車位提前解約扣押金3,500元、電話及網路提前解約
2,180元、中興保全高效能麥克風625元、中興保全4~6月月
費8,820元、第四台4~9月月費3,080元、廣告看板製作4,500元、開幕音響廣播系統租賃5,000元、走廊橫式廣告帆布招
牌工程5,700元，總計為357,105元整（見原審卷㈠第65頁）自屬伊所受之損失，而得請求被上訴人賠償云云。
⑵然本件係因上訴人有前開違約事由，而經被上訴人於100年4月13日合法終止系爭加盟契約，上訴人無從再行解除系爭加盟契約，業如前述，系爭加盟契約既非因可歸責於被上訴人之事由，而經上訴人合法解除，則上訴人依民法第260條請
求被上訴人賠償所支付之等合計357,105元之費用，自屬無
據。
3.關於上訴人請求被上訴人返還履約保證金60萬元之部分：
查上訴人不得請求被上訴人返還履約保證金60萬元，其理由已如前述，是上訴人此部分請求，自不能准許。
㈥上訴人依民法第179條請求返還違約金部分有無理由？
1.上訴人又以如認系爭契約業經被上訴人於100年4月13日終止，被上訴人仍應舉證具契約履行以及契約期滿、解除或終止後義務之擔保必要，否則不得以終止契約行為率爾沒收上訴人之保證金，此項約定之違約金過高，應予酌減，伊得依民法第179 條規定，請求被上訴人返還經酌減後之違約金30萬元及法定遲延利息等語。被上訴人則抗辯其因上訴人違約情事所受之損害除上訴人未依約繳納之月結款254,374元外，
尚有上訴人林佳靜於加盟關係終止後拒不返還被上訴人對外承租之房屋所衍生之損害賠償等，且被上訴人除上揭積極損害外，尚有消極損害即倘若上訴人如能依約履行時，被上訴人可享受之分派利潤之利益，是本件違約金60萬元，尚稱公允等語。
2.按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文，此於違約金之作用為懲罰抑為損害賠償額
之預定，均有適用（最高法院50年台抗字第55號判例意旨參照）。又民法第250條就違約金之性質，區分為損害賠償預
定性質之違約金，及懲罰性違約金，前者乃將債務不履行債務人應賠償之數額予以約定，亦即一旦有債務不履行情事發生，債權人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定違約金請求債務人支付，此種違約金於債權人無損害時，不能請求。後者之違約金係以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，故如債務人未依債之關係所定之債務履行時，債權人無論損害有無，皆得請求，且如有損害時，除懲罰性違約金，更得請求其他損害賠償（最高法院83年度台上字第2879號判決意旨參照）；且按當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，倘違約金係屬損害賠償總額預定之性質者，尤應衡酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害，以決定其約定之違約金是否過高（最高法院88年度台上字第1968號判決意旨參照）。
3.經查：
⑴本件上訴人雖有違反系爭加盟契約第7條第2項拒繳月結款之情事，並經被上訴人合法終止系爭加盟契約，足認被上訴人依該約第23條第1項第1款：「乙方（即上訴人）於契約存續期間內終止契約，或因乙方違反本契約條款致被甲方（即被上訴人）終止契約者，乙方同意就本契約所提供之履約保證金全額逕由甲方沒收，甲方並得向乙方請求新台幣60萬元之懲罰性違約金。如甲方另有損失，並得同時就乙方及乙方連帶保證人直接提出相關損害賠償請求」之約定沒收上訴人所繳之60萬元履約保證金，充作違約金，並非無據。且兩造對於該已繳納之60萬元履約保證金係於契約關係消滅後，損害賠償總額預定，至於60萬元本票，則屬懲罰性違約金之性質，均不爭執（見本院卷第190頁背面、第191頁）。則本件被上訴人就上訴人已繳納之60萬元履約保證金沒收為違約金是否過高，自應斟酌被上訴人所受之損害情形。
⑵查被上訴人因上訴人上開違約情事所受損害，應係短收欠繳之月結款，姑不論兩造對於積欠款項之數額有所爭議，即使依被上訴人自己之主張，上訴人積欠之月結款數額亦僅為25萬4,374元（100年1月起至4月13日止）。被上訴人雖又舉上訴人曾販售非被上訴人公司之商品予第三人之事實，辯稱自己另受有商標權受侵害之損害云云，然查，該第三人係由被上訴人所派遣，目的係為實地查核上訴人有無違約販售非被上訴人公司提供之商品等情，為被上訴人所自承，而按商標權之保護，係為避免社會大眾對商品來源產生混淆、誤認，及維護廠商之信譽，確保交易安全及公平競爭之秩序以觀，堪認即使上訴人曾販售非被上訴人公司之商品予被上訴人派遣之該第三人，該第三人之目的既係刻意前往稽查，主觀上自無對商品來源非被上訴人公司貨陷於混淆、誤認之可能，被上訴人之商標權顯未受有損害。至於被上訴人另提上訴人未返還生財器具、全系列商品及承租店面等節，則屬契約終止後上訴人應履行之義務，非因上開違約行為所生之損害，不應納入斟酌之列。至於被上訴人抗辯尚有消極損害即倘若上訴人如能依約履行時，被上訴人可享受之分派利潤利益，則未據被上訴人舉證。是本院審酌上訴人業已繳納履約保證金60萬元，然被上訴人實際因上訴人未依約繳納月結款所受損害至多僅有25萬4,374元等情狀，認本件違約金以30萬元
為允當。
3.據此，被上訴人沒入60萬元保證金抵充違約金，扣除本院認30萬元違約金為適當外，其餘30萬元即屬無法律上原因而有利益，自應返還予上訴人。故上訴人依不當得利法則，請求被上訴人返還此部分30萬元之保證金，核屬有據，應予准許。（至於就本票債權部分之60萬元懲罰性違約金有無過高情事，則經北院另案確認本票債權不存在之訴確定判決認定在案，附此敘明）。
六、綜上所述，系爭加盟契約已經被上訴人於100年4月13日合法終止，上訴人事後再主張終止或解除該契約，均不生解除或終止之效力。是上訴人以其合法終止契約為前提所為之先位主張依民法第179條、第263條準用第259條之規定及系爭加
盟契約第6條、第10條、第11條、第14條之約定，請求被上
訴人應給付伊310萬元並加計法定遲延利息，為無理由，應
予駁回；以解除契約為前提所為之備位依民法第254條、第
259條、第260條規定及系爭加盟契約第10條、第11條之約定，請求被上訴人應給付伊275萬7,105元並加計法定遲延利息，亦無理由，應予駁回。至於第二備位以被上訴人終止契約合法，惟違約金過高，應予酌減為30萬元，依民法第179條
規定請求返還扣除30萬元違約金後，其餘30萬元之履約保證金部分及自起訴狀繕本送達翌日即100年6月22日起至清償日止，按週年利率5%加計之法定遲延利息，為有理由，應予准許。上訴人於原審並未主張違約金酌減後依民法第179條規
定請求返還，原審逕依上開規定判命被上訴人給付30萬元本息，顯係訴外裁判，其假執行之宣告亦有不當，被上訴人附帶上訴求予廢棄改判，為有理由，爰將原判決主文第1項及
第4項廢棄。上訴人於本院追加之訴則為有理由，並判決如
主文第2項。又本院判命被上訴人給付之金額未逾150萬元，不得上訴第三審，經判決即確定，無庸諭知准免假執行。至於上訴人上開請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合，上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件被上訴人附帶上訴、上訴人追加之訴為有理由，上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條
、第78條判決如主文。
中 華 民 國 102 年 11 月 13 日民事第十二庭
審判長法 官 滕允潔
法 官 陶亞琴
法 官 陳麗芬
正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 11 月 13 日書記官 黃千鶴
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。