101年度上易字第48號｜民事：確認抵押權不存在等｜裁判日期：101 年 03 月 27 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 101年度上易字第48號上　訴　人　涂惠娟訴訟代理人　王元勳律師李怡欣律師上　訴　人　陳孝騎被上訴人　陽信商業銀行股份有限公司法定代理人　林彭郎訴訟代理人　曾瑞文上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民國100年8月31日臺灣板橋地方法院100年度訴字第1190第一審判決提起上訴，被上訴人並為起訴聲明之減縮，本院於101年3月13日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用上訴人負擔。事實及理由壹、程序部分：一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第56條第1項第1款定有明文。查被上訴人於原審以陳孝騎於民國（下同）97年2月29日向其申請房屋貸款並提供坐落如原判決附表(下稱附表)所示之不動產（下稱系爭不動產）為借款之擔保，設定第一順位抵押權新臺幣（下同）282萬元，惟陳孝騎僅清償部分款項，尚有217萬2,934元本金及利息、違約金等未清償。另陳孝騎除設定第一順位抵押權外，亦與原審共同被告陳銘心、陳坤成、陳孝仁及上訴人依序設定第二、三、四、五順位普通抵押權，擔保債權額各為120萬元、70萬元、80 萬元及80萬元，共計350萬元，致被上訴人債權不足受償263萬9,984元，是被上訴人就系爭不動產之第二、三、四、五順位普通抵押權是否真實存在有即受確認判決之法律上利益，因此提起本件確認之訴。惟被上訴人係以各順位之抵押權人與陳孝騎間之抵押債權是否存在為訴訟標的，因而陳孝騎與各順位之抵押權人就各該順位之抵押權即有合一確定之利害關係。是本件雖僅上訴人對原判決不服而提起上訴，其上訴利益仍及於同造之共同訴訟人陳孝騎，爰併列陳孝騎為上訴人。二、次按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限；又擴張或減縮應受判決事項之聲明者，縱於訴狀送達後，原告仍得將原訴變更或追加他訴，無須得被告同意，此觀民事訴訟法第446條第1項及第255條第1項第3款規定自明。查本件被上訴人於本院就先位聲明減縮為確認抵押債權不存在，而備位聲明則減縮為撤銷系爭抵押權設定之物權行為（見本院卷第39頁），是此部分之減縮聲明無庸得上訴人同意，應予准許，本院僅就減縮後之先、備位聲明為審究，先此敘明。貳、實體部分：一、被上訴人起訴主張：陳孝騎於97年2月29日向伊申貸房屋貸款並提供如附表所示不動產為借款之擔保，設定抵押權282 萬元，惟陳孝騎僅償還至98年5月29日即逾期未再繳款，尚有本金217萬2,934元及利息、違約金未為清償。另訴外人周季芳即英鋒工程行邀同陳孝騎及訴外人劉詰源為連帶保證人，自98年4月28日起陸續向伊借用多筆款項，惟周季芳僅清償部分借款，迄至98年7月8日止，尚欠本金300萬元及利息、違約金未為清償，迭經伊催討未果。是伊對於陳孝騎有借款債權217萬2,934元本息等及保證債權300萬元本息等合計 517萬2,934元本息之債權。嗣伊取得臺灣士林地方法院98年度票字第5599號、5600號本票裁定暨確定證明書，並於98年11月10日向原法院聲請強制執行陳孝騎所有系爭不動產，系爭不動產業於99年10月20日拍定，並定於100年1月25日實行分配。惟分配表記載伊總債權額為517萬2,937元，除伊於系爭不動產上設定第一順位最高限額282萬元外，另有原審共同被告陳銘心、陳坤成、陳孝仁及上訴人涂惠娟依序設定之第二、三、四、五順位普通抵押權，擔保債權總額各為120 萬元、70萬元、80萬元及80萬元，共計350萬元，致伊債權不足受償263萬9,984元，是伊就系爭不動產之第二、三、四、五順位普通抵押權是否真實存在有即受確認判決之法律上利益。爰依民事訴訟法第247條第1項之規定，請求確認陳孝騎與原審共同被告陳銘心、陳坤成、陳孝仁及上訴人間抵押權設定行為所欲擔保之債權不存在。又伊業已於分配期日前之100年1月21日向臺灣金融資產服務股份有限公司（下稱臺灣金融公司）就系爭分配表上之第二、三、四、五順位之抵押債權聲明異議，惟被上訴人未於分配期日到場，嗣臺灣金融公司將原審共同被告陳銘心、陳孝仁及上訴人反對陳述之情形通知伊，並依據強制執行法第41條第4項之規定限期伊於收受通知日起10日內起訴，伊於100年2月17日收到該通知後，即於10日內即100年2月25日提起本件分配表異議之訴，請求第二、三、四、五順位各該抵押權系爭分配表次序所列應受分配之債權，均應予剔除，不得分配受償。爰依民事訴訟法第247條第1項、強制執行法第41條第4項之規定，求為確認陳孝騎與原審共同被告陳銘心、陳坤成、陳孝仁及上訴人間抵押權設定行為所欲擔保之債權不存在。第二、三、四、五順位各該抵押權系爭分配表次序所列應受分配之債權，均應予剔除，不得分配受償。再者，若上開請求不予採納，則訴外人周季芳即英鋒工程行於98年5月25日逾期未償還積欠伊之款項時，陳孝騎為其連帶保證人，旋於98年7月1日、98年7月3日、98年7月3日將其名下僅有之系爭不動產設定第三、四、五順位抵押權予原審共同被告陳坤成、陳孝仁及上訴人涂惠娟，時間上具關聯及巧合性，顯然意圖妨害伊就系爭不動產執行受償。又系爭不動產登記謄本記載系爭抵押權所擔保之債權為消費借貸契約，係屬要物契約，上訴人須就該契約之存在負舉證責任，惟陳孝騎、陳銘心、陳孝仁及上訴人僅提出借據及本票，並陳稱係以現金交付款項，自無法證明上訴人間確實有借貸及金錢交付之行為。又上訴人所提出之證物，顯然與系爭不動產登記謄本記載系爭抵押權所擔保之特定債權有所不符。故上訴人間實際上並無債權債務關係，則基於抵押權之從屬性，上訴人間之抵押權亦不存在。退而言之，縱認上訴人間就系爭不動產所為之抵押權設定行為有效，惟訴外人周季芳即英鋒工程行有上開逾期清償之情事，陳孝騎明知其財產為其債務之總擔保，卻於負債未清償之狀態下，將其僅有之財產即系爭不動產分別設定二、三、四、五順位普通抵押權予陳銘心、陳坤成、陳孝仁及上訴人，致伊債權無法全數受償，上訴人之抵押權設定行為顯然已害及伊之債權。則依民法第244條第2項及強制執行法第41條第4項之規定，備位求為命陳孝騎與陳銘心、陳坤成、陳孝仁、涂惠娟等之抵押權設定之物權行為應予撤銷，並就系爭分配表列應受分配之債權，均應予剔除，不得分配受償之判決。二、上訴人涂惠娟則以：分配表異議之訴，僅以對分配表所列金額之計算及分配之次序有爭執者為限，始得提起。故被上訴人以抵押債權不存在或抵押權設定行為應予撤銷為由，於本件主張提起分配表異議之訴，而請求「上訴人就該分配表所列上訴人應受分配之債權，均應予剔除，不得分配受償」部分，程序上已難謂為適法，顯不得以此逕予排除上訴人按該分配表受分配之權利。又系爭第五順位抵押權，確係供擔保伊借款予陳孝騎共80萬元之債權，陳孝騎並簽立借據2紙、本票4紙予伊。而該借據及本票所記載之借款總金額與系爭第五順位抵押權登記之債權金額均為80萬元，且系爭第五順位抵押權為一般之普通抵押權，前揭借據簽立日期與本票發票日期之時間，既均在系爭第五順位抵押權登記日期之前，即其借貸關係先行存在，始有系爭第五順位抵押權之成立，此與抵押權之從屬性，並無不合。再觀諸前揭借據上記載「還借款」、「還清借款」等內容，可證伊與陳孝騎間確有實際授受借款，並已為借款之交付，且伊嗣後亦依前揭借據所載還款方式，持訴外人周季芳開立票號為AD0000000號、AD0000000號、AD0000000號，面額分別為20萬元、10萬元及20 萬元之支票三紙，向臺灣士林地方法院聲請核發支付命令，故伊與陳孝騎間確有借貸之債權債務關係存在。又陳孝騎所擔保之借款人周季芳即英鋒工程行係於98年7月8日起始未向被上訴人按期繳納借款本息，但系爭第五順位抵押權之登記時間乃係98年7月3日，故系爭第五順位抵押權登記時，被上訴人之借款債權顯未屆清償期限而尚未發生，其係於系爭第五順位抵押權登記之後始取得清償借款之請求權，且被上訴人並未就民法第244條第2項規定各項要件之存在，舉證以實其說，故被上訴人主張伊與陳孝騎間就系爭不動產所為抵押權設定之物權行為應予撤銷，並無理由。退而言之，縱使被上訴人所主張損害債權之事實為真，觀諸被上訴人所提系爭不動產登記謄本記載之列印時間，可知被上訴人應早於98年10月20日即知悉上訴人與陳孝騎間有設定系爭抵押權之行為，被上訴人於98年11月10日向原法院聲請強制執行拍賣系爭不動產，則被上訴人至遲於斯時亦應已知悉有撤銷原因，且地政機關登記抵押權之資訊乃係對外公示，任何人均可隨時輕易查得，然被上訴人遲至100年2月25日始提起本件訴訟為撤銷權之行使，其撤銷權顯已罹1年除斥期間消滅而不得再行使等語，資為抗辯。三、原審判決確認上訴人間於98年7月3日就附表所示不動產所為之第五順位抵押權及其所擔保之抵押債權不存在。駁回其餘之訴。上訴人就其敗訴部分提起上訴，並上訴聲明：㈠、原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡、上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人就其敗訴部分未聲明不服，已告確定，且於本院減縮先、備位聲明如上所述，並答辯聲明：上訴駁回。四、兩造不爭執之事項：被上訴人主張：陳孝騎於97年2月29日向伊申貸房屋貸款並提供如附表所示不動產為借款之擔保，設定抵押權282萬元，惟陳孝騎僅償還至98年5月29日即逾期未繳款，尚有本金 217萬2,934元及利息、違約金迄未清償。另陳孝騎與涂惠娟設定第五順位之抵押權，且該債權及執行費於原法院98年度司執字第89019號強制執行事件分配表列次序為6、14，因被上訴人分配不足額為263萬9984元。而涂惠娟以周季芳所簽發票號AD0000000號、AD270653號、AD0000000號，面額分別為20萬元、10萬元、20萬元之支票三紙聲請支付命令，經臺灣士林地方法院核發98年度促字第15002號支付命令，並持向執行法院參與分配等情，有土地登記簿謄本、強制執行金額計算書分配表附卷可稽（見原審卷第16至21、7至9頁），且為上訴人等所不否認，堪信為真實。五、本件重要爭點及本院判斷之論據：被上訴人主張上訴人間就原判決附表所示不動產所為之第五順位抵押權及其所擔保之抵押債權不存在等情，為上訴人等所否認，並以前開情詞置辯。是本院應審酌之重要爭點厥為：㈠、先位之訴部分，上訴人間之第五順位抵押權所擔保之債權是否存在？㈡、備位之訴部分，上訴人間就系爭抵押權設定之物權行為是否應予撤銷？茲論述如后：㈠、先位之訴部分，上訴人間之第五順位抵押權所擔保之債權是否存在？１、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第247條第1項定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年台上字第1031號判例要旨參照）。經查，被上訴人主張其為陳孝騎之債權人，涂惠娟就陳孝騎所有系爭不動產設定第五順位抵押權，而該抵押權所擔保之債權不存在，惟為涂惠娟所否認，是兩造間就該抵押權所擔保之債權是否存在即不明確，並致伊在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，得以本件確認判決除去之，揆諸前開判例意旨，應認被上訴人提起本件確認上訴人間上開抵押權所擔保債權不存在訴訟，有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。２、次按強制執行法第41條之分配表異議之訴屬形成之訴，訴訟標的為異議權，若原告係以被告參與分配之債權不存在為異議權之理由，本質上即寓含有消極確認債權不存在訴訟之性質，則參與分配之債權存否乃判斷異議權有無之前提，亦即須先審理該債權存否後才就異議權加以判斷，於確認該有爭議之債權不存在後，始為剔除該債權於分配表外之形成判決，是依舉證責任分配法則，自應由主張該債權存在之被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判例要旨參照）。而稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。又消費借貸，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度台上字第1045號判決要旨參照）。被上訴人主張上訴人間無系爭抵押權所擔保之債權存在，上訴人既辯稱伊等有系爭抵押權所擔保之金錢消費借貸債權存在，則依上開說明，即應由上訴人等就伊等成立消費借貸契約，確有交付金錢之事實負舉證責任。３、又抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記內容行使權利；抵押權乃為擔保特定債權而存在，且係就特定物設定之，抵押物與擔保債權應均屬構成抵押權內容之重要部分，是以抵押權需以登記方法加以公示者，不只著重於標的物之特定（何一不動產有抵押權），尚包括所擔保債權之特定，必該債權「種類及金額」均特定，於確定抵押權人對抵押物所得支配交換價值之限度後，後次序抵押權之設定始不致陷於不安狀態，或阻礙抵押物交換價值之有效利用。因之，已構成抵押權重要內容一部之特定標的物及特定擔保債權「種類暨金額」（標的物及擔保債權均特定），俱應為抵押權登記事項之範圍，各該特定事項非經依法逐一登記後，不生物權之效力，此即為抵押權所揭櫫表裏有密切關係之「公示原則」與「特定原則」（最高法院72年度台上字第2432號判例要旨及99年度台上字第1470號判決要旨參照）。是以，抵押權所擔保債權如何，應依設定登記內容定之，抵押權人僅能依設定登記內容行使其權利。經查，觀諸陳孝騎簽立予涂惠娟之借據2紙及本票4紙（見原審卷第44至46頁），其借款金額各50萬元、30萬元，合計80萬元，固與系爭不動產登記簿謄本記載系爭第五順位抵押權所擔保債權總金額80萬元相符，惟該借據上記載借款日期為98年3 月16日、98年6月18日，顯與抵押權擔保種類及範圍為98年7月2日所立借款契約發生之債務不符。４、經查，系爭抵押權為普通抵押權，其所擔保之債權，乃確定之債權，須設定時已屬確定之特定債權始得為之。惟上訴人涂惠娟於本院陳稱：「(問：除了在英鋒工程行上班，平常還有何收入？)我朋友在開卡拉ＯＫ，有時候我會去幫忙。 (問：你借錢給陳孝騎，錢從何來？)有些是積蓄，有些是向萬泰銀行、中國信託以現金卡或信貸借得，現金卡10萬元的利息1個月2千元左右；信貸的利息是15%。(問：你借給陳孝騎的錢，利息怎麼算？)陳孝騎說我向銀行借款的利息由他付，後來不了了之，我向銀行借款還是要自己付款。(問：你用現金卡向銀行借錢及信用貸款的金額為何？)向萬泰銀行借21萬元，到總行臨櫃一次最多只能借10萬元，到ＡＴＭ一次最多只能借6萬元；向中國信託現金卡借12萬元、信貸借15萬元，借款時間是陳孝騎向我借錢，我就去借款，現金卡是馬上就可以領，信貸是今日打電話，隔日就可以領錢，到目前為止，我都還沒有還清。」等語(見本院卷第38頁反面及第39頁)，顯見上訴人涂惠娟並非富有之人，其所稱以現金卡或信用貸款之方式向萬泰銀行、中國信託銀行所借款項，均需負擔較高利息，然其將之轉借予上訴人陳孝騎，卻未收受較高之利息，甚而仍需自行負擔利息，殊與常情有違。且上訴人涂惠娟究係何時向萬泰銀行、中國信託銀行借款？何時轉借予上訴人陳孝騎？均未見說明，亦難信實。是以上訴人涂惠娟向萬泰銀行、中國信託銀行借款縱然屬實，亦無法證明係轉借予上訴人陳孝騎；且由上訴人涂惠娟所持上訴人陳孝騎交付之借據2紙及本票4紙（見本院卷第44至46頁），暨持有上訴人陳孝騎所交付訴外人周季芳所簽發票號為AD 0000000號、AD00000 00號、AD0000000號，面額分別為 20萬元、10萬元及20萬元之支票3紙，亦無法證明有80萬元款項之交付，故系爭抵押權所擔保債權究係如何交付借款，即難佐證。次查，上訴人陳孝騎簽立予上訴人涂惠娟之借據2紙及本票4紙，其上借款金額合計為80萬元，固與系爭不動產登記簿謄本記載系爭第五順位抵押權所擔保債權總金額80萬元相符，惟該借據上記載借款日期為98年3月16日、98年6月18日，與系爭抵押權設定契約書上「抵押權擔保種類及範圍」欄所載「擔保債務人對抵押權人於98年7月2日所立借款契約發生之債務」(見原審卷第98頁)亦不相符，是依上訴人涂惠娟所提出之上揭證物，顯與系爭抵押權設定登記之記載未見一致。縱認上訴人涂惠娟對上訴人陳孝騎確有其所稱消費借貸債權存在，亦非上訴人陳孝騎設定系爭第五順位抵押權所擔保之債權。㈡、末按預備訴之合併，係以當事人先位之訴有理由，為備位之訴裁判之解除條件；先位之訴無理由，為備位之訴裁判之停止條件。被上訴人先位之訴關於確認上訴人間抵押債權不存在部分既為有理由，本院自無庸就備位之訴即關於上訴人間之抵押權設定行為有無詐害被上訴人之債權而得否行使撤銷權部分予以審究。六、綜上所述，被上訴人先位聲明請求確認上訴人間就系爭不動產所為第五順位抵押權所擔保之債權不存在，洵屬正當，應予准許。原審就此判決上訴人等敗訴，核無違誤。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後認均不足影響判決之結果，自無逐一論駁之必要，併此敘明。七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。中華民國 101 年 3 月 27 日民事第十三庭審判長法官蕭艿菁法官林麗玲法官黃豐澤正本係照原本作成。不得上訴。中華民國 101 年 3 月 28 日書記官江采廷

臺灣高等法院101年度上易字第48號

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