臺灣高等法院101年度上更㈠字第35號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 101年度上更㈠字第35號

上訴人

人情味小鎮A區公寓大廈管理委員會

法定代理人

黃淑華

訴訟代理人

張藝騰律師

複代理人

吳佩真律師

被上訴人

駿億公寓大廈管理維護有限公司

法定代理人

蔡璧合

訴訟代理人

藍藝偲

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國98年6月2日臺灣士林地方法院96年度訴字第934號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於101年11月7日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序部分：

一、上訴人係依公寓大廈管理條例之規定，合法召開區分所有權人會議而設立之公寓大廈管理委員會，並經主管機關准予備查在案（見原審卷㈡第96至99頁）；本件係主張因其所管領之款項，遭被上訴人派遣員工即原審共同被告劉履中（下稱劉履中）所侵佔，因而提起本件訴訟，依公寓大廈管理條例第38條第1項之規定，上訴人自有當事人能力，合先陳明。

二、另上訴人之法定代理人原為周家賢，嗣於本院審理中變更為黃淑華，黃淑華並具狀聲明承受訴訟（見本院卷第19頁反面），核與民事訴訟法第170條、第175條規定相符，應予准許，次予敘明。

三、被上訴人於本院審理中之民國（下同）101年6月6日決議解散，且選任蔡璧合為清算人，並依法向法院為申報乙節，有卷附民事聲報清算人就任狀、經濟部函、公司變更登記表、股東臨時會議記錄可憑（見本院卷第40至46頁）；而上訴人提起本件訴訟主張之事實，係發生於被上訴人公司解散前，核屬被上訴人公司清算範圍內之事項，故其法人格仍應視為存續（公司法第25條參照），併此陳明。

貳、實體部分：

一、上訴人主張：伊與被上訴人於95年5月1日訂立人情味小鎮A區公寓大廈管理委員會委任管理服務契約（下稱服務契約），約定服務期間自95年5月1日起至96年4月30日止，伊每月給付被上訴人服務費新臺幣（下同）3萬4000元，被上訴人就其派駐於伊大廈兼負會計、管理費收取、統計等事務之管理服務人員之紀律，應善盡管理考核之責。詎被上訴人未能善盡其責，派駐冒名「林國雄」之劉履中擔任伊社區總幹事，且劉履中於任職期間，未依規定製作管理費收入日報表，亦未將所收取管理費存入伊帳戶，被上訴人亦未作財務審核及管理，直至96年2月7日伊前任主任委員發覺有異，乃於同年2月16日報案，經核算，劉履中侵占伊管理費共336萬0735元，除其中侵占之定期存款100萬元已另案起訴請求（即原法院96年度訴字第546號侵權行為損害賠償事件，下稱另案），應予扣除外，其餘236萬0735元，被上訴人自應與其受雇人劉履中對伊前開損害負連帶賠償責任等情。爰依民法第184條第1項前段、第188條第1項前段之規定，暨依服務契約之法律關係，請求擇一為伊有利之判決，求為命被上訴人應與劉履中連帶賠償伊158萬5735元，並加計自起訴狀繕本送達翌日起即96年9月22起算法定遲延利息之判決（原審僅判命被上訴人應與劉履中連帶給付6800元並加計自96年9月22日起至清償日止，按年息百分之15計算之利息；並命劉履中給付上訴人157萬8935元及加計自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息外，其餘則為上訴人敗訴之判決，上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴；劉履中就其敗訴部分，並未聲明不服，已告確定；另上訴人逾上述金額之請求部分即包含於本院前審追加請求部分，經本院前審為其敗訴之判決，上訴人並未聲明不服，已告確定，本院就此已確定部分，即不再予以贅述）。並於本院上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。㈡被上訴人應與劉履中再連帶給付上訴人157萬8935元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：劉履中侵占數額究為多少仍有爭執；且劉履中所提領之定期存款100萬元，至少有22萬5000元用於支付上訴人應付之工程款，此部分上訴人並未受有損害；又依服務契約第12條第2款約定，伊之損害賠償責任，以當月服務費百分之10為上限；另伊就選任劉履中及監督其職務之執行，已盡相當之注意義務，且縱加以相當之注意仍不免發生損害，且上訴人自95年10月起，即未依服務契約繳納服務費，伊依民法第188條第1項但書規定、服務契約第14條第12款得主張免責；再上訴人亦屬劉履中之僱用人，其主任委員、財務委員及監察委員違反義務，對監督、指揮、調派劉履中執行管理、維護社區之事務廢弛職務，監督不週，就損害之發生及擴大亦與有重大過失，同時侵害伊之監督權與委任服務報酬請求權，被上訴人亦得依服務契約主張免責，或類推適用民法第28條或第188條規定，以上訴人應對被上訴人所負之損害賠償責任，主張抵銷等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、查，㈠被上訴人於95年間，與上訴人簽訂服務契約，服務期間自95年5月1日起至96年4月30日止，上訴人依約應給付被上訴人每月服務費3萬4000元（不含保全服務費及營業稅），被上訴人依服務契約，先後將其僱用之員工呂玟萱及被告劉履中派駐為原告之管理服務人員；㈡劉履中為掩飾其通緝犯之身分，冒用其妻兄林國雄之名，經呂玟萱介紹，至被上訴人面試，並虛偽填載應徵履歷表、任職保證書等文件，並偽造臺北縣政府警察局警察刑事紀錄證明、勞工保險局勞工保險卡及變造林國雄之身分證影本，致被上訴人誤認劉履中為林國雄本人，且素行良好而加以僱用。並於呂玟萱離職後，自95年8月1日起依服務契約指派劉履中為上訴人管理服務人員而擔任總幹事之職務，負責向住戶收取管理費、辦理會計、財務、出納及公共事務等業務；㈢上訴人前主任委員李孫曜於96年2月16日就劉履中侵占上訴人存款乙事，向臺北縣政府警察局汐止分局社后派出所報案等情，有卷附服務契約、履歷表、保險卡、保證書、台北縣政府警察刑事記錄證明、台灣士林地方法院檢察署96年度偵字第15445號起訴書、社后派出所受理各類案件紀錄表可憑（見原審卷㈠第12至20頁、原審卷㈡第42頁、第55至57頁、第61至62頁、第237至241頁），並為兩造所不爭執（見原審卷㈢第87至88頁），堪信為真。

四、本件應審究者為㈠劉履中侵佔上訴人之款項金額為若干？㈡被上訴人是否應與劉履中負連帶賠償責任？㈢若是，則上訴人是否與有過失？茲分別論述如下：

㈠、劉履中侵佔上訴人之款項金額為若干？

⒈劉履中於95年7月1日至96年1月擔任上訴人社區總幹事期間，侵佔上訴人管理費總計為236萬0735元乙節，有卷附管理委員會代收款憑證、付款簽收簿、轉帳傳票、現金支出傳票、請款收據、統一發票、免用統一發票收據、中元普渡贊助金、財務明細表可稽（見原審卷㈠第85至819頁），且經兩造合意委由大鼎聯合會計師朱建州鑑定屬實（見原審卷㈡第84頁、第100至114頁），並經會計師朱建州於原審證述綦詳（見原審卷㈡第283至285頁反面），復為劉履中所不爭執，堪認劉履中侵佔於擔任上訴人社區總幹事期間，侵佔上訴人管理費等款項合計為236萬0735元。

⒉被上訴人雖抗辯：此鑑定報告建構在許多虛擬假設之前提上，掛一漏萬，不能據以認定劉履中侵占數額云云。惟查：

⑴、該鑑定報告已說明其鑑定方式係依據上訴人提供之管理費收入收據存根、付款簽收簿、銀行活期存款資料、銀行支票存款資料及各項支出憑證等資料，針對管理費收入部分，因收取管理費後並未將所收現金立即存入銀行，故僅能依所觀察管理費收入收據存根四種不同情形，推定收入金額；針對支出部份，則先行區分為電話、電費轉帳支出1以支票支付及現金支出三大部分，最後依各項帳簿文據，推定劉履中（報告係以劉履中之冒名林國雄記載，以下同）在職期間收入支出情形，計算出劉履中在職最後一日(96年2月6日)銀行存款應有餘額，並與實際銀行存款金額比較，其差額即推定為劉履中在職期間銀行存款短少金額，合計為236萬0735元（見原審卷㈡第102頁）。

⑵、再針對被上訴人對該鑑定報告指摘各點（見本院前審卷㈡卷第95頁民事陳報狀），經送請鑑定人說明，據鑑定人稱：「對「95.8.1」「之前」「非任職期間」計入加總的798,440元，依鑑定報告第三頁第一段所說明管理費收取方式，是在收款期間開始即預先填寫「代收款憑證」，待住戶實際繳納管理費時，由經手人簽章，並將收據聯(第二聯，紅)撕下交予住戶，存根聯(第三聯，黃)則據以製作內部會計傳票。故雖本次鑑定期間為95.8.1至96.2.6，惟林國雄於在職期間亦可能收取95年7月31日前住戶遲繳之管理費。為達成本次鑑定的目的，必需計算的是「林國雄任職期間應負責的管理費收入」，而非「林國雄任職期間的管理費收入」，因此在林國雄任職前，經「基本判斷標準」辯識出的798,440元，應是「林國雄任職期間應負責的管理費收入」。「收據別冊」以「95年3~4」、「95年5~6」來表示，是會計實務常用的表達方式。最明顯的例子，就是國稅局在印製統一發票時，也是以「95年3~4」、「95年5~6」來表示，這代表這些發票只能在「95年3~4」、「95年5~6」使用，而跟發票被實際開立的日期完全沒有關係。同理，以本案而言，「收據別冊」以「95年3~4」、「95年5~6」列示，是表示在收取95年3~4月管理費前，會先拿出編號20751號至20950號共九本的收據本(一本50張)，預先填寫「代收款憑證」。這跟二個不特定日期間到底相隔有多少天，其實一點關係都沒有。因為林國雄在任職期間「可能收取」，也「可能沒收取」任職前的住戶管理費，所以在了解管理費收取方式後，鑑定人建立了四項標準來判斷是否應為林國雄經手的管理費收入。非法灌水之「收入」部份1,942,999元。在進行本次鑑定時，形成「基本判斷標準」的邏輯是：⑴若是由林國雄自己收到管理費，那就應由林國雄負責。⑵若不是由林國雄收到管理費，而事後交給林國雄，那就應由林國雄負責。⑶若不是由林國雄收到管理費，而事後也沒交給林國雄，那林國雄應立即有所反應並追討，否則就算林國雄沒收到錢，也當然應由林國雄負責。至於蓋有林國雄章的收據，為何鑑定時推定為林國雄經手的管理費收入，鑑定報告第四頁「(3)收據未載有日期，而有林國雄蓋章：」乙段中有詳細說明。綜上，鑑定結果應不存在所謂非法灌水之收入問題。「95.12.01」就「定存解約款收入」經另案起訴部分998,795元。本次鑑定報告第一頁的兩個表格，上方「壹、銀行存款情形」表格所列示的是依據銀行存摺及支存對帳單所記錄資金實際收支情形。所表達的是：截至96年2月6日，人情味小鎮A區銀行存款「實際餘額」為100,726元。而下方「鑑定試算銀行存款於96.2.6應有餘額」表格所列示的，是依據監定結果在96.2.6銀行存款的「應有餘額J。上述二段「實際餘額」與「應有餘額」差異數，就是存款短缺的鑑定結果。二張表格中，定存解約收入1,998,795元都有列入，用最簡單的數學邏輯思考，定存解約收入這個數字跟本不會影響鑑定的結果。而「林錫英」收領的225,000元，也有在下方表格中鑑定認為有實際的支出，這樣的鑑定方式應該是有利於林國雄。本次鑑定，收入認定方面並未採取人情味小鎮A區報表，若因為若其報表所載收入金額可信，則不會有本次鑑定之需求。鑑定收入金額方式，是逐一檢視收據，並依據「基本判斷標準」認定是否為林國雄應負責的收入。而支出部份則是有利於林國雄的方式認定，只要人情味小鎮A區編製的財務報中有列示退還遙控器的金額，鑑定時都作為有發生的支出。所以，在遙控器到底有多少支上推敲琢磨，誠應對鑑定方式未能理解的結果」等情（見本院前審卷㈡第136至138頁），業已明白說明被上訴人對於鑑定報告之各點質疑；可證前開鑑定報告所採之鑑定方法所涉數額加減計算部分，既係本於劉履中確於95年8月1日起至96年1月止冒「林國雄」之名，受被上訴人派遣擔任上訴人社區總幹事之基礎，推論收據上「記載日期屬劉履中任職期間」及「經劉履中於其上署名『林國雄』」者為被告劉履中所經手之管理費，其推論過程與事理相符，且係以經驗法則及論理法則加以推斷，並非以虛擬假設為前提。

⑶、是以，被上訴人以此鑑定報告建構在許多虛擬假設之前提上，掛一漏萬為由，抗辯該鑑定報告不能據以認定劉履中侵占數額云云，並無可採。另上訴人將劉履中侵佔款項中之定期存單100萬元重複計算，主張劉履中侵佔款項為336萬0735元云云，亦不足取。

㈡、被上訴人是否應與劉履中負連帶賠償責任？

⒈按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任。民法第188條第1項定有明文。惟僱用人選任受僱人雖曰盡相當之注意，而監督其職務之執行未盡相當之注意者，如無縱加以相當之注意，仍不免發生損害之情事，仍負民法第188條第1項之賠償責任（最高法院22年上字第3116號判例判例意旨參照）。

⒉經查：

⑴、劉履中係被上訴人所雇用，並指派其於95年8月1日起至上訴人社區管理服務人員（即總幹事）乙職，於95年8月1日至96年1月止於任職期間，侵佔上訴人款項計236萬0735元，致致上訴人受有損害，業如前述，被上訴人為其雇用人，自應與劉履中對上訴人所受損害負連帶賠償責任。

⑵、被上訴人雖抗辯：伊就劉履中之選任監督及職務之執行，已盡相當之注意，依民法第188條第1項但書之規定，不負賠償責任云云。然查：

①、按公寓大廈管理維護公司，應依規定類別，聘僱一定人數領有中央主管機關核發認可證之繼續性從業之管理服務人員，並負監督考核之責；應指派前款之管理服務人員辦理管理維護事務。公寓大廈管理條例第43條第1款、第2款定有明文；又前開管理服務人員，應具有國民中學或相當於國民中學以上畢業學歷，且三年內未曾因違反本條例規定經中央主管機關廢止其認可證者；前項人員應先參加由中央主管機關舉辦之事務管理人員講習，並應經測驗合格領得講習結業證書後，檢附申請書及資格證明文件、講習結業證書正本及其影本各乙份，向中央主管機關申請核發認可證後，始得擔任。此觀公寓大廈管理服務人員管理辦法第3條之規定即明。由此可知，若欲擔任公寓大廈管理服務人員，除須具備相當之學經歷及資格證書外，應先參加由中央主管機關舉辦之講習並經測驗合格、領得講習結業證書，並據此向中央主管機關申請核發認可證後，始得擔任。

②、被上訴人係專以經營公寓大廈管理維護為業（見本院卷第9頁公司基本資料查詢），自應對前開相關規定及申請事項知之甚深，然劉履中於應擔任系爭公寓大廈管理服務人員時，僅提出一般就職皆可能使用之證明文件（應徵履歷表、新進人員會簽單、國民身份證、雇用人員契約書、任職合約書、不加勞健保申請書、任職於欣業有限公司之勞工保險卡、警察刑事紀錄證明、土地登記第二類謄本、任職保證書等，見原審卷㈡第55至62頁），並未提出中央主管機關核發公寓大廈管理服務人員認可證，被上訴人既予以雇用並指派其至上訴人社區擔任管理服務人員，堪認被上訴人顯未對於受僱人員之資格嚴格把關，於選任劉履中為其受僱人時並未盡相當之注意。

③、被上訴人又舉員工服務績效考核辦法、員工服務績效考核表、總幹事甄選標準、總幹事工作執掌、總幹事與管委會職權分界為證（見原審卷㈢第77至85頁），抗辯其就劉履中職務之執行，已善盡其監督之注意義務云云。但查：、被上訴人就劉履中擔任總幹事時之職務執行，應確實盡其監督查核之責任，並非僅單純就劉履中及上訴人提供之書面帳冊為形式上核對，尚需積極由會計財務專業人員主動查訪瞭解上訴人社區各項款項之收支及運用，始得謂已盡其相當注意義務。、依鑑定人即朱建州會計師於原審證述：「（問：依照你的會計師專業，本件帳務所生之弊端，在案發期間有定時查帳，是否可以發現？）可以。（問：如何發現？）依照實務上，每天所收的現金管理費用，應該最遲於隔日存入銀行，支出部分也應由帳簿內支出，所以定期核對帳冊、銀行帳簿有差異就可能會發現有問題而深入作調查。」；「以我的專業而言，我只要經過詢問、比對存摺與收據，就可以輕易發現問題，中間還是要經過加總計算」等情以觀（見原審卷㈡第283頁反面、第284頁），可知系爭相關帳冊之異常，若在案發期間有定時查帳，應可以發現弊端，並僅需要進行一般簡易的加總比對即可發現問題。然被上訴人雖指示其所屬之會計人員藍藝偲每週至上訴人社區，依據劉履中提出之收據及存摺核對帳務，但劉履中自95年11月起即以存摺在管理委員會之主任委員保管中為由，並未提出供其查核乙節，業經被上訴人之會計藍藝偲於原審證述明確（見原審卷㈡第257至258頁）；則被上訴人於95年11月間既已發現劉履中並未依規定提出收據及存摺查核，已有異常情形，卻繼續聘用劉履中擔任上訴人社區管理服務人員，致劉履中不法侵佔上訴人款項達236萬0735元，自難謂已盡對於劉履中之監督注意義務。、準此，被上訴人相關人員對劉履中職務之執行，縱有進行若干查核考評，亦無非流於形式，自難謂已盡其僱用人所應為監督之相當注意義務至明。

④、是以，被上訴人以其就劉履中之選任監督及職務之執行，已盡相當之注意，依民法第188條第1項但書之規定，不負賠償責任云云，並無可取。

⑶、被上訴人又抗辯：劉履中經派遺至上訴人處充當管理服務人員，上訴人既使用其服務，與劉履中間即有勞動關係存在，與駿億公司之勞動契約併存，而有兩個勞動契約存在，對劉履中不法行為，亦未盡僱用人之監督責任，應與伊同負雇用人之賠償責任云云。惟查：

①、按系爭服務契第5條:「乙方（被上訴人）同意應甲方（上訴人）之要求或指示執行標的物之公寓大廈一般庶務管理服務事項及經共同協議事項，其具體服務項目包括：㈠乙方派駐本社區之負責人總幹事，除統籌一切行政、財務事務之管理外.....尤應執行區分所有權人會議決議事項及甲方交辦之各項社區公共事務之辦理、追蹤、列管等。.....㈢其他由甲方合理提出之業務範疇事項，經乙方同意後執行之」；第9條:「甲方對派駐人員執行業務狀況有監督權，乙方對派駐人員應善盡管理考核之責」約定以觀（見原審卷㈡第21頁正、反面），可見上訴人依約所享有者乃對被上訴人派駐總幹事交辦執行事項及監督之權利，契約並未課上訴人就派駐人員業務執行應盡監督義務，是上訴人與派駐人員並未直接產生法律關係。

②、又公寓大廈管理條例第36條係就管理委員會職務之規定，管委會依該規定得就公寓大廈之收益、公共基金及其他經費為收支、保管及運用，並得就管理服務人為委任、僱傭及監督；同法第42條則係規定，公寓大廈管理委員會、管理負責人或區分所有權人會議，得委任或僱傭領有中央主管機關核發之登記證或認可證之公寓大廈管理維護公司或管理服務人員執行管理維護事務。上開規定乃公寓大廈管理條例基於公寓大廈管理委員會特殊屬性所賦予其所得執行之職務內容，非謂上訴人依該等規定對被上訴人所派駐社區之人員負有任何監督義務。

③、是以，被上訴人以劉履中經其派遺至上訴人處充當管理服務人員，上訴人既使用其服務，與劉履中間即有勞動關係存在，與駿億公司之勞動契約併存，而有兩個勞動契約存在為由，抗辯上訴人對劉履中不法行為，亦未盡僱用人之監督責任，與其需同負雇用人之賠償責任云云，要無可取。

⑷、被上訴人另又抗辯：上訴人自95年10月起即未繳納服務費，伊依服務契約第14條第12款之約定，得主張免責云云。惟查：

①、依服務契約第14條第12款固約定：「免責事由：......自甲方（上訴人）延遲付服務費至清償日止（含票據未兌現部分）所產生之任何損失。」，但此係指可歸責於上訴人事由，遲延給付服務費至清償日止所生之損害，被上訴人不負賠償之責。而本件係因被上訴人雇用劉履中，並指派其至上訴人社區擔任管理服務人員，於任職期間，不法侵佔上訴人款項而生之損害，業如前述，核與服務契約第14條第12款約定之免責事由不符。

②、是以，被上訴人抗辯：上訴人自95年10月起即未繳納服務費，伊依服務契約第14條第12款之約定，得主張免責云云，仍無可採。

⑸、被上訴人再抗辯：縱伊需與劉履中負連帶賠償責任，但依服務契約第12條之約定，伊僅需負限制賠償額之責任云云。惟查：

①、依服務契約第11條第1項：「乙方（被上訴人）未能善盡管理人應注意義務或洩漏應保守之秘密，致甲方（上訴人）權益受侵害或所屬區分所有權人或住戶權益之情事，乙方應負損害賠償責任，乙方依前項規定所負損害賠償者，以損害賠償請求權人所受之財物損失為原則，並以金錢賠償為限。」；第12條：「乙方因前條第一項所負損害賠償責任，雙方同意依下列方式辨理：甲方於損害發生後依第十一條第二項申報損失，在未超過新台幣伍仟元之範圍內，由乙方依據甲方申報損失之金筆額予以賠償。甲方主張其損害逾前款金額者，於甲方舉證證明其損失財物之名稱、數量、進價及總金額後，由乙方按甲方之實際損害負賠償之責，其最高金額以不超過當月服務費百分之二十。但其損失財物為金錢、有價證券、珠寶或其他貴重物品者，其每件最高賠償金額以不超過當月服務費百分之十為上限」約定以觀（見原審卷㈡第22頁），可知第12條約定之賠償額之限制，其適用範圍僅指第11條第1項之情形而已。

②、本件損害之發生，既係肇因於被上訴人雇用並指派至上訴人社區擔任管理服務人員之劉履中，於任職期間不法侵占上訴人款項所致，已如前述，顯非屬服務契約第11條第1項所約定之情事，堪認本件被上訴人之賠償責任，自無服務契約第12條賠償金額限制約定之適用甚明。

③、是以，被上訴人以其縱需與劉履中負連帶賠償責任，但依服務契約第12條之約定，其僅需負限制賠償額之責任云云，並不足取。

⒊依上說明，被上訴人係劉履中之雇用人，並指派劉履中至上訴人社區擔任管理服務人員，其不法侵佔上訴人之款項，被上訴人自應與劉履中對於上訴人所生之損害，負連帶賠償責任。故被上訴人抗辯其無庸與劉履中負連帶賠償責任，並依民法第188條第1項但書、第28條及服務契約第14條第12款主張免責；另依服務契約第12條之約定，抗辯其僅需負限制賠償額而已云云，均無可取。

㈢、上訴人是否與有過失？

⒈按上訴人於本件除依系爭管理服務契約主張權利外，雖併依民法第188條僱用人侵權行為責任之法律規定向被上訴人求償；然按，於侵權行為與與債務不履行之請求權競合時，債權人固非不得擇一行使之，惟關於債務人應負之損害賠償責任，若於債務不履行有特別規定，則債權人於依侵權行為之規定請求賠償時，除別有約定外，仍應受該特別規定之限制（最高法院92年度台上字第2406號判決意旨參照）。故於上訴人依據侵權行為法律關係請求時，自仍應有爭服務契約限制或減輕責任約定之適用。

⒉經查：

⑴、按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之，民法第217條第1項定有明文。此項規定之目的，在謀求加害人與被害人間之公平，故在裁判上法院得以職權減輕或免除之。次按「管理委員會之職務如下：…管理服務人之委任、僱傭及監督。會計報告、結算報告及其他管理事項之提出及公告。」，此為公寓大廈管理條例第36條第9、10款所明定。又觀諸服務契約第9條第2款：「甲方（上訴人）對派駐人員執行業務狀況有監督權，乙方（被上訴人）對派駐人員應善盡管理考核之責。」之約定（見原審卷㈡第21頁反面），足見上訴人對劉履中有包括執行業務狀況之監督權。

⑵、參以被上訴人前主任委員李孫曜於另案訴訟中曾證稱：「我有要求總幹事（即劉履中）每天要填財務報表，也有要求要提月報表，總幹事實際上沒有每天提出日報表，到95年10月份以後月報表就沒提出來，之前則有提出。」等語（見原審卷㈡第234頁）；暨同案證人即上訴人前任財務委員曾惠美稱：「沒有要求提出日報表，但林國雄（指劉履中）有按月提出月報表，至95年11月以後的月報表就沒有提出來。...」等語（見原審卷㈡第235頁）互核以觀，可知上訴人於95年10月以後，對於監督劉履中應提出日、月報表乙事，顯有疏失，並因此致劉履中繼續不法侵佔上訴人款項累計達236萬0735元。堪認上訴人對於系爭損害之擴大，核屬與有過失。

⑶、本院審酌劉履中為被上訴人之受僱人，並經被上訴人指派至上訴人社區擔任管理服務人員，被上訴人雖會指示其所屬會計人員藍藝偲定期至上訴人社區核對相關帳冊，但劉履中既需每日填載財務報表，每月並需提出月報表以供上訴人查核，然上訴人並未實際要求劉履中提出，致劉履中持續侵佔上訴人款項累計達236萬0735元；又參以另案（即定期存款100萬元部分），亦認定上訴人應負損害發生之比例為二成等情狀，認上訴人對於系爭損害之發生，既屬與有過失，以負百分之20之過失責任為當。

⑷、上訴人雖主張：系爭服務契約並未予以審閱期間，依消費者保護法第12條之規定，對伊顯失公平，故本件自無與有過失之適用云云。然查：

①、被上訴人公司係於91年4月19日核准設立登記，上訴人社區保全及服務事務最早係於93年4月6日即由被上訴人承接，起始被上訴人係委由駿衛保全股份有限公司（以下稱駿衛公司）名義與上訴人訂立綜合管理公司委託服務契約及保全服務契約，契約期間自93年5月1日至94年4月30日，為期一年，期滿由駿衛公司與被上訴人分別與上訴人簽署保全服務契約及委任管理服務契約，契約期間自94年5月1日至95年4月30日止，復期滿，再續約，管理服務部分簽訂系爭服務契約，期間自95年5月1日至96年4月30日等情，卷附各該契約可稽（見本院前審卷㈡第64至81頁），並為兩造所不爭（見本院前審卷㈡第83頁反面）；觀諸前開第二年、第三年之契約，除期間起訖不同外，其餘文字無有改變，乃上訴人早已得知，雖系爭服務契約乃定型化契約，但該契約文字內容，既屬上訴人早已知悉之內容，則上訴人自無可能因無充足期間審閱該契約內容，致其有顯失公平之情形。

②、是以，上訴人主張：系爭服務契約並未予以審閱期間，依消費者保護法第12條之規定，對伊顯失公平，故本件自無與有過失之適用云云，要無可採。

㈣、綜上所述，劉履中不法侵佔上訴人款項計236萬0735元，扣除另案訴請劉履中賠償定存100萬元部分之損害，經該案判決認定，劉履中將上訴人100萬元定期存款解約後，將其中99萬8795存入上訴人帳戶，同日即再提領100萬元侵占入己，惟已支付上訴人工程款22萬5000元，是其侵占之金額為77萬5000元，應由劉履中賠償，被上訴人部分則減輕為61萬6000元（見本院前審卷㈡第106至113頁）；準此，另案確定判決既已認定劉履中侵占77萬5000元而為判決，於本案自應由侵占金額中扣除，是本案上訴人得請求被上訴人連帶賠償者為158萬5735元（計算式：00000000000000＝0000000）；另上訴人就此損害額部分，應負百分之20過失責任，則被上訴人應負賠償責任減輕為126萬8588元（計算式：0000000×0.8＝0000000），扣除原審判決應與劉履中連帶賠償之6800元（已確定部分），則上訴人本件應負賠償責任為126萬1788元。

五、從而，上訴人依民法第184條第1項前段、第188條第1項前段之規定，暨依服務契約之法律關係，訴請被上訴人應與劉履中連帶賠償126萬8588元，並加計自起訴狀繕本送達翌日即96年9月22日（見原審卷㈠第63頁）起至清償日止之法定遲延利息，核屬有據，應予准許。扣除原審已判准確定之6800元本息部分外，上訴人訴請被上訴人應與劉履中再連帶給付其126萬1788元本息，為有理由，應予准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，並改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又上訴人勝訴部分，兩造雖分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，然此部分金額未逾150萬元，不得上訴第三審，一經本院宣告，即告確定，自無庸為假執行之宣告。上訴人此部分假執行之聲請，為無理由，應予駁回。原審駁回上訴人此部分假執行之聲請，理由雖與本院認定不同，結論並無二致，仍應予以維持（主文已包含於其餘上訴駁回內，不另諭知）。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院審酌後均認與本件之結論無涉，茲不再一一論列，併予敘明。

七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，爰判決如主文。

民事第十七庭