101年度上更㈡字第19號（返還保證金等） - 臺灣高等法院｜2026 司法院判決書查詢系統

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 101年度上更㈡字第19號上　訴　人　陳建志即台北市私立陳雅茜文理短期補習班宏為教育科技股份有限公司（原名誼馨教育科技股份有限公司）上列一人法定代理人　陳建志上　訴　人　林水崇即台北市私立聖喬智文理短期補習班上列一人訴訟代理人　陳建志被上訴人　張承翔上列當事人間請求返還保證金等事件，上訴人對於中華民國95年12月19日臺灣臺北地方法院93年度訴字第4806號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於101年10月17日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外），由上訴人負擔。事實及理由甲、程序方面：一、被上訴人經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人聲請，由其依一造辯論而為判決。二、按民事訴訟法第395條第2項規定，係在保護受不當假執行被告之權益，並兼顧訴訟經濟而設，係附屬於本案訴訟程序之一種簡便程序，為鼓勵被告利用此種簡便程序，避免另行起訴，以減輕訟累，依同法第77條之15第2項規定不予徵收裁判費，最高法院96年度台抗字第683號裁定意旨參照。三、本件上訴人不服原審判決（除確定部分外）提起上訴，另以：被上訴人執原審判決對伊實施假執行，在執行事件中共具領伊因假執行所為給付之金額包括：㈠林水崇即台北市私立聖喬智文理短期補習班（下稱林水崇）股票被變賣成現金新台幣（下同）38萬1,630元、㈡宏為教育科技股份有限公司（原名誼馨教育科技股份有限公司，下稱宏為公司）被扣款共4萬0,954元、㈢陳建志即台北市私立陳雅茜文理短期補習班被扣款共2萬7,059元本息，合計44萬9,643元，依民事訴訟法第395條第2項規定，併請求被上訴人返還伊因假執行所受同上金額之損害等情，係以廢棄或變更被上訴人之勝訴判決為先決事項，附屬於原有之訴訟程序，不具獨立訴訟之性質，且在第二審為之，毋庸得被上訴人之同意，先予敘明。乙、實體方面：一、被上訴人於本院審理中雖未到庭，惟據其前係主張：上訴人陳建志、宏為公司、林水崇與伊簽訂專業經理人委任經營合約（下稱系爭委任合約），委由伊經營管理「臺北市私立陳雅茜文理短期補習班（總校）」、「臺北市私立陳雅茜文理短期補習班（東湖及光復分校）」、「臺北市私立聖喬智文理短期補習班（永吉分校）」等4家補習班（下稱系爭4家補習班），並由伊依系爭委任合約第4條約定，交付100萬元及開立同金額、票載發票日為西元2004年9月1日、票據號碼為0000000號之支票（下稱系爭支票）作為第1、2期之保證金，上訴人嗣於93年8月23日通知伊終止系爭委任合約，伊自得依民法第549條、第263條、第259條第1、2款及第271條規定，請求上訴人平均攤還所受領之現金保證金，及請求現持有系爭支票之上訴人陳建志返還系爭支票。又上訴人於終止系爭委任合約後，就系爭保證金即屬無法律上之原因而受利益，伊亦得依民法第179 條規定請求返還【被上訴人係於本院更審前，追加依民法第179 條規定而為請求，並經本院准許之（見本院更㈠審卷㈡25頁，更㈠審判決2 頁）】，爰求為命上訴人各給付伊20萬1,580元，及均自訴狀繕本送達翌日（分別為94年1月25日、1月21日、1月24日）起加計法定遲延利息，並命陳建志返還系爭支票之判決（被上訴人超過上開金額之現金保證金請求，及另請求上訴人分配盈餘，暨陳建志應賠償非財產上損害之本息等部分，業據第一審及本院更審前分別判決其敗訴，均未據聲明不服，已告確定）。原審判決上訴人敗訴部分，上訴人提起上訴，被上訴人答辯聲明：上訴駁回。二、上訴人則以：伊與被上訴人簽訂系爭委任合約約定由被上訴人經營管理系爭4家補習班，惟就各補習班之財務及會計仍約定由總管理處統籌處理，且被上訴人依約應編列年度預算送上訴人審核，並如實執行，故班內如有其他開支費用，均須依照上訴人明定之零用金管理辦法呈報，由伊總管處簽准核用，非被上訴人得任意決定或挪用學費款項，然被上訴人未依規定將學費收入送交總管理處保管，並存入銀行，竟全數自行留存運用，且伊發現被上訴人動用公款浮濫、大額支出未依規定程序核准、無法提出確實單據以供核銷、侵占學生繳交之餐費、學費收入短少等情事，經多次口頭催告被上訴人補正改善，惟迄至93年8月9日由伊會同律師查核學費收入時，扣除伊核准之雜支費用，被上訴人應存入學費收入仍短少45萬5,836元，及餐費、電動板擦費、獎學金合計8萬3,920元，核被上訴人所為已違反系爭委任合約第2、3、5條有關財務會計、人事管理等約定，及民法第540條、第541條第1項規定，經伊口頭通知未有改善，伊乃於93年8月23日依系爭委任合約第13條約定終止兩造契約，被上訴人主張返還系爭保證金，即無理由。另系爭4家補習班於93年4至8月共計虧損33萬5,259元，依系爭委任合約第4條約定應由被上訴人提出之保證金先予彌平，並再扣除前開被上訴人挪用之學費及餐費、板擦費、獎學金，暨被上訴人應依系爭委任合約第13條約定給付之100萬元違約金，經抵銷後，被上訴人已無餘額可還等語，資為抗辯。並依民事訴訟法第395條第2項規定，追加請求被上訴人返還因假執行已給付之金額合計44萬9,643元，上訴聲明：㈠原判決除確定部分外，不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢被上訴人應返還上訴人44萬9,643元。三、經查兩造於93年4月2日簽訂系爭委任合約，約定由被上訴人經營管理系爭4家補習班，被上訴人並依約給付上訴人現金100萬元及系爭支票作為第1、2期保證金，嗣上訴人於93年8月23日終止系爭委任合約，系爭支票目前由上訴人陳建志保管等情，為兩造所不爭執，並有系爭委任合約、陳雅茜文理短期補習班簡便行文表、臺北信維郵局93年8月23日第8032號存證信函、掛號郵件收件回執、系爭支票等影本可稽（見原審卷㈠12-19、31、51-65頁），堪信為真實。四、被上訴人主張系爭委任合約既經上訴人終止，依民法第549條、第263條、第259條第1、2款、第271條及第179條規定，上訴人各應給付被上訴人20萬1,580元本息，及上訴人陳建志應返還系爭支票予被上訴人等情，則為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件爭點為：㈠上訴人抗辯被上訴人違背委任義務侵占挪用學費收入45萬5,836元及餐費、電動板擦費、獎學金8萬3,920元，應予抵銷，是否有據？㈡被上訴人依民法第179條規定請求上訴人各應給付被上訴人20萬1,580元，及上訴人陳建志應返還系爭100萬元支票予被上訴人，有無理由？五、上訴人抗辯被上訴人違背委任義務侵占挪用學費收入45萬5,836元及餐費、電動板擦費、獎學金8萬3,920元，應予抵銷，是否有據？經查上訴人原抗辯被上訴人自93年5月1日起至93年8月9日止，計有學費收入361萬8,490元，應於當日或次日存入銀行帳戶，卻僅存入284萬6,721元，短少77萬1,769元，違反系爭委任合約第2條約定云云（見本院上易字卷㈠34頁反面、46-50頁），惟經本院更一審於判決中認被上訴人未存入之金額為55萬3,740元【361萬8,490元－284萬6,721元－16萬7,000元（誤列之現金收入）－5萬1,029元（已存入卻未列記）＝55萬3,740元】後（見同判決6頁⒋），上訴人乃改稱審理中扣除誤列現金收入16萬7,000元及8月9日當天存入之現金5,000元，合計17萬2,000元，學費收入尚短少59萬9,769元【 361萬8,490－284萬6,721－16萬7,000－5,000=59萬9,769】，縱使上訴人認准予支出之費用，亦僅有14萬3,933元，扣除後被上訴人尚挪用學費45萬5,836元云云（見本院卷67頁反面、70、73頁），即就本院更㈠審判決第5頁之現金收入部分認多列16萬7,000元，及第6頁所述短少5,000元部分，經扣除後，並不再爭執，並自承伊以前主張金額出入部分均捨棄，以其於如上訴理由㈢狀第16頁計算表所載，即僅辯稱被上訴人侵占挪用學費收入45萬5,836元及餐費、電動板擦費、獎學金8萬3,920元，合計53萬9,756元，並為抵銷之抗辯云云（見本院卷73、143頁），惟查：㈠就上訴人抗辯被上訴人侵占挪用學費收入45萬5,836元部分：上訴人抗辯被上訴人就學費涉有侵占部分，仍再執詞本院更㈠審判決第5頁⒉現金存入部分之 ⑵有關被上訴人是否有存入現金4萬6,029元之判斷有誤云云（見本院卷143頁反面），惟被上訴人主張93年6月23日有存入現金4萬6,029元，卻未記載等語（見上易字卷㈡14頁）。經查當日存摺中確實有2萬7,814元、8,715元、9,500元即共4萬6,029元金額存入（見上易卷㈠58頁），雖上訴人嗣提出該3筆存款之存入憑條（見更㈠卷㈡100-102頁）以佐其說，惟觀諸該存款憑條右下角記載係「對方轉帳帳號.誼馨教育科」等字，應係誼馨教育科技公司（即上訴人宏為公司）於同日以轉帳方式存入同公司之帳戶，已與上開存摺所記載之「現金」存入金額不符；且上訴人所稱之總管理處依兩造之系爭委任合約第19條3.之約定，雖亦係以陳建志為負責人，惟仍係不同之主體，上訴人所稱該存入憑條上之帳號、帳戶均係以總管理處之刻章所蓋，既未能舉證以實其說，則其抗辯為總管理處所存入而非被上訴人存入云云，殊屬無據，自難遽引此即為有利上訴人之認定。㈡本件上訴人既就本院更㈠審時所認定之事實，即本件學費收入金額361萬8,490元扣除上訴人自認已存入284萬6,721元及誤列之現金收入16萬7,000元、上訴人同意更正之短少5,000元，不生爭執，且其於本件所爭執之被上訴人並未就4萬6,029元存入部分，舉證以實其說，則本院前所認定之被上訴人未存入之金額為55萬3,740元【計算式：361萬8,490元（學費收入）－284萬6,721元（上訴人自認已存入）－16萬7,000元（誤列之現金收入）－5萬1,029元（4萬6,029元＋5,000元，已存入卻未列記）＝55萬3,740元】，自仍堪採信。㈢上訴人主張被上訴人受任欲採購或為其他支出時，應簽報總管理處核准，其未得核准，即逕動支零用金，且就收入之學費未於當日或次日存入上訴人銀行帳戶，涉嫌違約云云，惟查： ⑴觀諸系爭委任合約第2條第1項後段：「各該補習班之財務及會計，仍由委任人之總管理處統籌負責處理」之文義（見原審卷㈠12頁），僅約定財務及會計由上訴人之總管理處負責，尚難僅據此即認被上訴人需將學費收入於當日或次日存入上訴人銀行帳戶。再查證人翁鳳美（即任忠孝總校副主任）證述：伊收到學生的學費，當天誰有空誰去存，有時候當天、有時隔天、有時過二天才去存，有空之正職人員即會去存，總管理處沒有規定要當天就要存及應存入之時間等語（見上易卷㈡30頁、更㈠卷㈡9頁反面、10頁），併參酌被上訴人提出系爭委任合約之初稿於第3條第2項原記載「受任人欲採購或為其他支出時，應簽報總管理處核准。」等語（見上易卷㈠178、181頁），惟前開字句於兩造嗣後簽訂之系爭委任合約書（見原審卷㈠12頁）並未列入，上訴人陳建志本人當庭對被上訴人主張前開合約初稿係陳建志所提出並不否認，並自承係委任律師處理，係以最後定稿為準等情（見上易字卷㈡13頁正、反面），即前開有關「受任人欲採購或為其他支出時，應簽報總管理處核准。」之約定係經兩造充份討論後並自簽訂之系爭委任合約內刪除，亦即有關被上訴人欲採購或為其他支出時，應為上訴人授權被上訴人自行處理範圍，並非需先簽報上訴人核准始可為之，至為灼然。 ⑵又查證人陳少芬曾證稱：學費收入應當日或隔日存入之規定係書面規定或被告知，因時間太久，伊已經忘記了，詳情要問陳建志等語（見上更㈠卷㈠210頁）；證人王國威亦證稱：前開學費收入應當日或隔入存入之規定係上訴人口頭告知伊，上訴人於開會時談到學費時均會再次提醒，被上訴人擔任總主任（即簽訂系爭委任合約）後，伊未再經手學費，且係由被上訴人召開並主持月會，印象中上訴人即很少來參加，伊忘記上訴人在月會之發言內容，伊亦不清楚上訴人有無將前開規定告知被上訴人等語（見同上卷㈡60頁反面至61頁），參酌證人陳少芬、王國威所述，足悉被上訴人未受委任前，上訴人或曾要求下屬於學費收入應當日或隔日存入，惟該二證人既不能明確證明被上訴人已確實知悉就學費收入應於當日或次日存入上訴人銀行帳戶之內部約定，而兩造所訂委任合約亦無明文約定，則上訴人嗣執詞被上訴人有違兩造合約，自難遽信。㈣且上訴人就學費部分固曾於95年間對被上訴人及翁鳳美提出刑事侵占之告訴，惟嗣仍經不起訴處分等情，有臺灣臺北地方法院檢察署95年度調偵字第666號不起訴處分書在卷可按（見上易字卷㈠209頁），觀諸上訴人於該刑事案中亦指稱被上訴人於93年7月1日至同年8月9日侵占之學費共計72萬3,140元，惟於本件則係指稱被上訴人自93年5月1日起涉有侵占挪用學費45萬5,836元，其先後主張被害時間及金額，前後不一，已難遽採信。且上訴人嗣於101年8月17日本院訊問時，亦供陳「因為學費是先收錢再拿支出憑證抵扣，當時已經知道對造有挪用學費，只是沒有提出告訴，…依據我當時的想法，我當時沒有想到要告他這部分。」（見本院卷136頁），究竟被上訴人有無挪用侵占上訴人之學費部分，上訴人既未能明確指陳，本院自無從為有利上訴人之認定。㈤上訴人又主張伊訂有零用金辦法，規定零用金的報銷限於5,000元以下，5,000元以上公司規定必須由總管理處簽核後才可以支付，被上訴人違反零用金辦法，且未將魔訓班學生餐費向總公司繳納卻申請此部分之支出，或已收餐費竟以餐費支出名義向總管理處報帳云云，無非以支出費用明細表及憑證影本為證（見上易卷㈠231-338頁），惟查： ⑴證人翁鳳美證述：「忠孝總校有魔訓班，至於魔訓班是否有收餐費，我並不清楚。4月份張承翔與陳建志簽經理人合約後，總管理處給我6萬元當支出，然後我到6月3日第一次拿收據給陳少芬，陳少芬有簽核字，也有日期，但是後來就沒有再撥款項給我，（原審原證六號〈即原審卷㈡19至25頁之翁鳳美登載零用金支出之筆記本〉）上面「零用金」是我寫的，每次我拿收據給她，她都會簽核字，如果陳少芬不同意她就會扣掉，如原審卷㈡第19頁，我寫60,605，陳少芬只核准52,255，原審卷㈡第20頁，陳少芬核准了50,541及7,128，這些都是由我統計的，原審卷㈡第21頁起到25頁零用金應該是新台幣460,599元，再加上35及1,121，都有陳少芬的簽名」、「每一筆都有附憑證，如果陳少芬不核准，憑證都會退給我」等語（見上易卷㈡30頁），證人陳少芬復證稱：「總管理處有規定零用金的報銷限於5,000元以下，5,000元以上公司規定必須由總管理處簽核後才可以支付。因為各校的承辦人員都不是專業的財務人員，所以有時將不屬於零用金支出的項目，例如金額超過5,000元以上也列入零用金來報銷，單據有時也沒有統編。而代收付學生餐費的部分各校未列入收入，而以零用金來報支出」、「…忠孝分校送來核銷的零用金會要求我逐筆核對簽字，因為我沒有核准權，我簽字僅能證明有收到憑證，但並未核對憑證可否合法報銷，我簽名的就是原審卷㈡19到25頁這是只有忠孝的部分，我簽名旁邊的數字是我算的，上載6月3、7日的核字是我寫的，52,255元、50,541元、7,128元是指有憑證的部分，另外原審卷㈡21頁的63,527也是我寫的，原審卷㈡25頁的35、1,121是我寫的，另外460,400、460,599不知道是何人寫的，原審卷㈡22頁上方的數字不知是何人寫的，我核銷的權利僅限於零用金項目且有合法憑證的範圍，如果憑證有不全的部分，我會請各校補齊也在我有權核銷的範圍內，如果是5,000元以上而且非屬零用金項目例如代付餐費（因為沒有報收入）我無權核銷。」等語（見上更㈠卷㈠208頁正、反面）；是證人陳少芬已逐筆核對原審卷㈡19至25頁動支學費收入之帳務明細表所載零用金申報，依該明細表所載，各筆支出後經陳少芬劃斜線確認已收取單據，僅原審卷㈡23頁魔訓班餐費550元、便當1,630元無單據，且陳少芬事後亦將該取得單據辦理報帳，自不容上訴人事後再生爭執。 ⑵本件被上訴人支出之項目及金額，應以該二證人所陳為據，即依原審卷㈡19至25頁翁鳳美登載零用金支出之筆記本所載及前開證人陳少芬、翁鳳美所述，經陳少芬收取之單據及充作報帳憑證者共計56萬9,499元（5萬2,255元＋5萬0,541元＋7,128元＋46萬0,599元＋35元＋1,121元－550 元－1,630元〈該2減項即為前述原審卷㈡23頁魔訓班餐費550元、便當1,630元〉＝56萬9,499元），故上訴人事後再抗辯被上訴人未檢附發票收據，用途不明，逾越零用金支用範圍云云，顯非可取。 ⑶又被上訴人雖自陳其嗣對各校確實訂有零用金使用辦法，並提出零用金使用辦法乙份為證（見上更㈠卷㈡69頁），惟觀諸上開辦法，係就零用金之支出須會簽總主任（即被上訴人）之約定，已與上訴人前開主張內容相異；且上訴人雖否認上開辦法為真，卻亦未能舉證其所稱之零用金使用辦法內容為何（同上卷㈡56頁反面），該辦法並經被上訴人同意適用於系爭委任合約關係；又證人陳少芬復證稱伊前開所稱之零用金辦法係伊開會時得知，並記載於會議紀錄，然伊不知被上訴人是否有參與該次會議或看過該會議紀錄等語（見同上卷㈠209頁反面至210頁），再參兩造簽訂系爭委任合約將初稿第3條第2項原記載「受任人欲採購或為其他支出時，應簽報總管理處核准。」約定刪除，而由上訴人授權被上訴人處理採購或其他支出無需事先簽報上訴人核准等情，自難認兩造間有上訴人所稱之零用金辦法之適用。㈥上訴人另主張因餐費是代收代付，被上訴人以代收代付的餐費收據用來抵扣學費，顯然違約云云。惟查： ⑴證人王國威證稱：被上訴人擔任主任時，針對國中第二次基測的總複習開國三魔訓班，當時訂價為1萬2,000元，但是優惠期限內報名或優秀學生為8,000元，且未討論到餐費這個部分，雖然一般的課程費用不含餐費，當時魔訓班最原始的想法是讓學生在短時間內唸書，後來在操作上有關魔訓班的支出包括餐費都是由8,000元扣除等語（見上更㈠卷㈡第57頁正、反面），就有關魔訓班之學費既已包含餐費在內，則有關魔訓班之餐費自應由已收取學費之上訴人負擔，被上訴人以零用金方式向上訴人請領此部分之費用，自屬有據。雖該證人嗣於本院審理時證稱「（魔訓班的相關事項是否張承翔告知？）其實張承翔、翁鳳美都有跟我討論，我印象中當時我們的互動就是這樣，我都是被告知討論，沒有任何會議紀錄。」（何謂被告知討論？）「就是主任要我來討論課程排列或是設計課程的問題，但是我沒有經手。」（何以在法官訊問「(8,000元）有無包括餐費？」時證述「…後來在操作上有關魔訓班的支出包括餐費都是由8,000元扣除…我們後來並沒有再向學生收餐費等語」）「是在執行過程中張主任或是翁小姐，大部分都是張主任與我討論課程及費用支出問題，他才提到這部分問題。」等語（見本院卷61頁正反面），惟此亦僅得認該證人係經與翁鳳美及被上訴人討論，得悉上情，自難遽引證人嗣後證言，即得逕推翻其先前論述內容之可信性。 ⑵雖上訴人以魔訓班學生徐子傑、陳傑緯之收據、退費簽呈、支出證明單（見上更㈠卷㈡66-68、70頁），抗辯被上訴人向學生另外收取餐費，未繳納上訴人卻向上訴人聲請此部分之費用，而有零用金申請不實云云。惟查： ⒈證人王國威另證稱：當時學生徐子傑參加魔訓班2天就要求退出，依照規定已上課只能退2分之1即4,000元，因為家長認為只來幾天就要扣掉一半，伊站在消費者立場認為退費太少，才與被上訴人討論加立退餐費之名目並經被上訴人同意後，始由伊上簽呈申請退費5,000元，徐子傑之學費係由伊收取並開立經由複寫而成之紅、白二聯收據（有關該收據原本為經複寫之紅白二聯，僅紅聯上記載「學費1,400」等情，亦經本院更㈠審當庭勘驗屬實，（見同上卷㈡58頁反面），家長所持有紅聯記載「學費1,400」亦為伊所書寫，可能係家長繳費後向家長說明內含餐費或者是在退費時說明退費數額之用，伊僅向徐子傑收取魔訓班學費8,000元，並未另收餐費1,400元等語（見同上卷㈡57頁反面至59頁），即證人王國威已就學生徐子傑部分並未另收餐費1,400元等情論述綦詳。 ⒉針對93年6月7日之魔訓班陳傑緯餐費1,400元收據（見同上卷㈡66頁）部分，被上訴人主張該收據之承辦員為工讀生黃薪螢，當時她不清楚收據開法，僅收取8,000元學費，當晚製作日報表時發現錯誤並刪除該筆資料，但當時收據未撕掉，除手寫資料，還有一份電腦資料等語，並提出當日刪除該筆收入之手寫日報表為憑（見原審卷㈡268頁，當日累進收入4萬500元確實不包括該1,400元），核與證人王國威證稱：伊未見過該收據，該收據之經辦人係工讀生，但魔訓班並未另收過餐費，因為沒有餐費項目，該收據應該有作廢等語，及證人翁鳳美證稱：補習班每日均會依單據以手寫紀錄收入等語（見上更㈠卷㈡58頁正、反面、卷㈡10頁）大致相符；且參諸證人陳少芬證稱：分校每日會回傳前一日收入之電腦報表，事後再補收據，93年6月7日魔訓班陳傑緯餐費1,400元收入有無列入電腦報表，應再查看等語（見同上卷㈡12頁正、反面），而上訴人亦自陳其確實製有如原審卷㈡316至317頁之每日學費收入之電腦日報表等語（見原審卷㈡207頁），惟上訴人事後既未能再提出93年6月7日之每日學費收入電腦日報表以佐證該陳傑緯餐費1,400元，業經被上訴人收取，卻仍向上訴人申請費用，自應以經證人王國威證稱之手寫收入並已刪除該餐費收入，較與事實相符，而堪採信。綜上，上訴人未能舉證證明被上訴人曾向魔訓班學生徐子傑、陳傑緯收取8,000元學費以外之餐費，上訴人援此抗辯被上訴人向其申請魔訓班之餐費有不實之情，自不足取。㈦至於上訴人主張被上訴人侵占獎學金及電動板擦費部分：上訴人再抗辯原審卷㈡25頁國一報名秋季班獎學金15人×1, 000（總校）之1萬5,000元、東湖分校報名國一秋季班獎學金8人×1,000之8,000元，未如其他單據有收款者之簽名，自有疑義云云。惟查，經上訴人提出該部分之會計憑證、支出證明單（見上更㈠卷㈡38、71頁），已為證人翁鳳美、王國威證述為渠等經手領取並處理等語（見同上卷㈡9、60頁)，況且此部分單據亦經證人陳少芬持以報帳等情，已如前述，自不容上訴人事後再生爭執。抑且上訴人嗣對被上訴人提出之刑事告訴部分，係主張被上訴人涉嫌侵占餐費如不起訴處分書附表所示5萬6,120元，並與翁鳳美共同侵占獎學金1萬5,000元，與王國威、翁鳳美共同詐取獎學金8,000元及另詐領電動板擦費4,800元，惟嗣經不起訴處分等情，亦有臺北地檢署100年度偵字第19167號不起訴處分乙份在案可稽（本院卷114頁起），上訴人既未能就其主張舉證以實，本院自難認其該部分主張，為真實可採，其所為抵銷之抗辯，亦不足取。㈧綜上，依原審卷㈡19至25頁翁鳳美登載零用金支出之筆記本所載及前開證人陳少芬、翁鳳美所述，經陳少芬收取之單據及充作報帳憑證部分，如前所述，共計56萬9,499元，洵堪認定。上訴人嗣再抗辯被上訴人涉有侵占挪用上開上開金額，且用途不明，逾越零用金支用範圍云云，顯非可取。㈨查被上訴人未存入之金額為55萬3,740元，但其雜費支出達56萬9,499元，已如前查證，被上訴人受上訴人委任經營系爭補習班業務，或有帳目未盡詳細之處，惟如被上訴人為系爭補習班支出費用大於未存入之金額，則上訴人逕指陳被上訴人侵占之挪用上開款項，即乏所據。且上訴人除於93年4月間交付證人翁鳳美6萬元供零用金支出外，並無其他零用金可供補習班支用，業據證人翁鳳美證述在卷（見上易卷㈡30頁）。而經營管理補習班，須印製海報及文宣招生、提供獎勵學生學習之各式各樣方法、獎品、文具用品等等，其雜支項目甚為繁複瑣碎，被上訴人既為班主任，統籌經營系爭4家補習班，理應就補習班之雜費支出有裁量權限，並非事必請示總管理處後方得動支，否則，即失委任契約之原意，此亦可由前開兩造經協議後簽訂之系爭委任合約書刪除上訴人原提出系爭委任合約初稿於第3條第2項原記載「受任人欲採購或為其他支出時，應簽報總管理處核准。」之約定自明，故被上訴人就招生及經營補習班所需之各項雜支，先自學生之學費收入中支出，待日後依約再與上訴人結算，尚難認違約。又經營補習班互有盈虧，乃為社會常態，亦不得以少數支出欠缺單據或用途未記載明確，或支出大於收入云云，即指摘違約而請求違約金。此外，上訴人復無其他積極證據，足證被上訴人有將前揭款項侵占入己，其指摘被上訴人侵占公款云云，洵屬無據。六、被上訴人依民法第179條規定請求上訴人各應給付被上訴人20萬1,580元，及上訴人陳建志應返還系爭100萬元支票予被上訴人，有無理由？㈠按系爭委任合約第13條約定：「受任人（即被上訴人）若違反本合約之規定時，委任人（即上訴人）得以書面或口頭通知受任人並要求其立即補正。若在收到前開通知起二（2）日內未能補正該等違約事由，委任人除得終止本合約外，並得請求懲罰性違約金壹佰萬元，如有損害並得請求賠償。」（見原審卷㈠14-15頁）。綜上，被上訴人並無違反系爭委任合約約定之義務，亦無民法第540、541條規定義務之違反，均如前述，則上訴人依系爭委任合約第13條之約定，於93年8月23日以臺北信維郵局93年8月23日第8032號存證信函（見原審卷㈠51-54頁）終止系爭委任合約，並依同條約定請求被上訴人賠償100萬元懲罰性違約金，殊非足取。㈡有關被上訴人請求返還保證金及系爭支票有無理由部分： ⑴按當事人之任何一方，得隨時終止委任契約，民法第549條第1項定有明文。又按契約之終止，僅使契約關係自終止之時起向將來消滅，並無溯及效力，尚不發生回復原狀之問題。倘當事人間有給付物之授受，則因契約之終止，原有法律上之原因，其後已不存在，授與者非不得依不當得利之規定請求受領者返還給付物，亦有最高法院99年度台上字第2056號判決意旨足憑。另數人負同一債務或有同一債權，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔或分受之，民法第271條前段亦有明定。查本件上訴人主張依系爭委任合約第13條第1項約定終止系爭委任合約，並非合法，已如前述，但依前開民法第549條第1項之規定，仍生依該條規定終止系爭委任合約之效力，則於契約終止後，揆諸前開說明，被上訴人請求上訴人返還保證金及系爭支票，即非無據。 ⑵觀諸系爭委任合約第4條第1項約定「受任人應交付委任人保證金新台幣貳佰萬元整，作為彌平虧損之用…」被上訴人所交付之100 萬元及系爭支票，係屬保證金性質，即擔保系爭4 家補習班因被上訴人之經營管理行為而生虧損時，被上訴人應負之賠償義務。故系爭契約終止，於彌平虧損後，上訴人自需返還之。另依上訴人提出之損益表（打印日期94年2月16日) 所示，系爭4家補習班自93年4月1日起至同年6月30日止，虧損2萬4,068元，自93年7月起至同年8月止，虧損31萬1,191元，合計33萬5,259元（見原審卷㈠90-93頁），併參諸證人陳少芬證稱：損益表是會計部門作的，所有單據沒有問題才會作損益表。（打印日期為93年7月31日及94年2月16日之損益表，何者為準？）應以打印日期在後之損益表為準等語（見上易卷㈡28頁反面、29頁），足認損益表應以打印日期94年2月16日編列即上訴人所陳金額為據。又上訴人曾支付6萬元零用金予被上訴人，為被上訴人所不爭，且該零用金係為資產負債表之項目，非損益表之項目，證人陳少芬亦證稱該零用金未列入損益表等語（見上更㈠卷㈡11頁），則該部分亦應列入兩造盈虧之計算，始合情理。準此，自93年4月1日起迄系爭委任契約終止時即同年8月23日止，系爭4家補習班計虧損39萬5,259元（33萬5,259元＋6萬元），上訴人就上開營業虧損部分，為抵銷之抗辯，依上約定經扣除後，上訴人請求被上訴人各返還20萬1,580元【計算式：（100萬元－39萬5,259元）÷3＝20萬1,580元】，即屬有據。另有關被上訴人請求上訴人陳建志返還系爭支票部分，上訴人亦稱沒意見（見本院卷136頁），上訴人既就被上訴人之請求事項不爭執，且系爭委任合約已經上訴人終止，則被上訴人併請求上訴人返還系爭支票，亦應併准許之。七、從而，被上訴人於上訴人終止契約後，依不當得利之法律關係，請求上訴人應各返還20萬1,580元及上訴人陳建志自94年1月25日、上訴人宏為公司自94年1月21日、上訴人林水崇自94年1月24日起至清償日止，按年息5％計算之利息，及上訴人陳建志應返還系爭支票，為有理由。原審（除確定部分外）就上開應准許部分，判命上訴人給付，並分別為假執行及供擔保免假執行之宣告，理由雖有不同，結論則並無二致，仍應予維持。上訴人上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，仍為無理由，應駁回其上訴。八、上訴人請求返還伊因假執行所受之損害，有無理由？㈠按法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償，民事訴訟法第395條第2項固有明文，惟法院未為廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，被告自不得請求，合先敘明。㈡承前所述，被上訴人依不當得利之法律關係，請求上訴人應各返還20萬1,580元及加計遲延利息，與上訴人陳建志應返還系爭支票，為有理由。則原審為上開結論之判決及就上訴人於本件上訴範圍內，依被上訴人聲請宣告假執行所給付之金額，並無不合，本院並無就上訴人就原審不利之上訴部分，予以廢棄或變更之情事，則上訴人請求返還假執行所為給付之先決事項並未成就，是本院自無判決被上訴人應返還之必要，併此敘明。九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及立論之證據資料，均經本院審酌後，對判決結果不生影響，爰無庸逐一論述。另上訴人於本院更㈠審時抗辯被上訴人縱容永吉分校主任浮用人事、員工互相打卡、工作士氣低落，違反有關人事管理之約定，且未經編列預算審閱核准，復未按月提出營運收支報告，未依委任法律關係忠實履行其受任人之報告義務，及交付所收取金錢之義務云云（見本院更㈠審判決12頁㈢），惟嗣於本院審理時亦指陳上開有關被上訴人縱容永吉分校主任浮用人事等部分，亦不再主張（見本院卷143頁反面），是自無再予論述必要，併此敘明。十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第2項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。中華民國 101 年 10 月 31 日民事第二庭審判長法官吳謙仁法官蘇瑞華法官許正順正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中華民國 101 年 10 月 31 日書記官紀昭秀附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院101年度上更㈡字第19號

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