101年度上更㈡字第26號｜民事：損害賠償｜裁判日期：102 年 10 月 29 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 101年度上更㈡字第26號上　訴　人　絕色旅館有限公司法定代理人　李詩鈴訴訟代理人　陳建昌律師被上訴人　卡莫空間設計規劃工程有限公司法定代理人　周寶國訴訟代理人　李如龍律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國97年12月23日臺灣桃園地方法院95年度訴字第1809號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於102年10月15日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決，關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。被上訴人應給付上訴人新臺幣陸拾玖萬參仟肆佰捌拾貳元，及自民國九十五年十一月十五日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。其餘上訴駁回。第一、二審訴訟費用（除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之十五，餘由上訴人負擔。事實及理由一、上訴人起訴主張：兩造於民國（下同）93年11月23日簽訂工作承攬合約書（下稱系爭契約），由被上訴人承作伊桃園絕色汽車旅館（下稱系爭旅館）之整體設計、泥作石材貼面及木作等裝潢工程（下稱系爭工程），伊於94年5月10日驗收並營業後，陸續出現電視牆面、床頭櫃、浴室拉門、四柱床、大理石及水管等因材質不良、施工不慎而損壞、塌陷、掉落及阻塞等瑕疵，伊請求被上訴人修繕，被上訴人要求伊直接請其下包商周耀輝、暐騵水電施作，再與其結算，惟伊修繕完畢並支付下包商工程款後，被上訴人竟拒不償還。又系爭旅館於94年7月間陸續出現浴室門檻滲漏水等瑕疵，導致 502號房等12間房間之木地板受潮發霉損壞，經伊口頭催告被上訴人修繕未果，再於94年11月9日以存證信函催告被上訴人於3日內修繕，被上訴人仍未置理，伊乃委請臺灣省建築師公會桃園縣辦事處（下稱桃園縣建築師公會）鑑定502 、505號房之浴室門檻漏水原因，並於95年1月5日分別與被上訴人、承作RC及磚造結構體之祐昇營造有限公司（下稱祐昇公司）約定若鑑定結果屬其中一方之疏失，該公司應於一週內修繕，並負擔鑑定費及修繕費用，嗣桃園縣建築師公會出具95年1月24日鑑定報告書（下稱95年1月24日鑑定報告書）表示漏水原因為浴室門檻之防水層洩水坡度構造不良，及地磚底層砂漿（稀鬆砂層）不實，然被上訴人仍拒絕修復，伊乃僱工修繕完成，爰依民法第493條第2項、第495條第1項、第227條第1項準用第231條第1項規定，及系爭契約第17條約定，請求被上訴人償還修補必要費用共計新臺幣（下同）262萬9,783元，及依系爭同意書與民法第227條第2項規定，請求被上訴人賠償鑑定費11萬200元。且系爭旅館外牆石板自95年4、5月起陸續出現裂縫、掉落瑕疵，伊於95年4月通知被上訴人修復未果，而委請桃園縣建築師公會鑑定，鑑定結果認係因石板材質不良及施工方法不當所致，伊乃於95年7月12日以存證信函催告被上訴人於5日內拆除重作，被上訴人於95年7月13日收受催告函後仍未置理，爰依民法第495條第1項、第227條第1項準用第231條第1項規定，及系爭契約第17條約定，請求被上訴人給付拆除重作所需費用245萬1,000元等語。求為命被上訴人給付501萬4,657元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息之判決，並陳明願供擔保，請准宣告假執行。二、被上訴人則以：系爭契約係李金龍與伊簽訂，上訴人非系爭契約當事人；上訴人於94年5月10日驗收後不久即發現電視牆面、床頭櫃、浴室拉門、四柱床、大理石及水管等有損壞、塌陷、掉落及阻塞等瑕疵，卻遲至95年11月7日起訴，其請求權已罹民法第514條第1項所定一年消滅時效。況上訴人並未證明支出必要修補費用；被上訴人未通知伊修繕之瑕疵，不得依民法第493條第1、2項規定請求償還自行修補費用；上訴人於94年7月間發現房間內浴室門檻滲、漏水瑕疵，迄95年11月7日始起訴，其損害賠償請求權已罹於時效，至 95年1月24日鑑定報告書不具證據能力，且僅鑑定502、505 號房，不能以偏概全，認為所有房間之漏水原因均相同；而系爭旅館之館內設備漏水鑑定同意書僅有伊之簽名，另份同意書僅有祐昇公司之簽名，難謂兩造及祐昇公司三方之契約已成立；又95年4、5月間兩個主結構連接處伸縮縫外所貼之石版因外牆龜裂而掉落，伊已於95年5月16日修繕完成，且於系爭契約第17條所定保固期間內未再發生石板破損之瑕疵，至於95年7月11日鑑定報告書亦不具證據能力，而係上訴人於訴訟前自行選任鑑定人鑑定，故不得要求伊負擔該費用等語，資為抗辯。三、原審為上訴人敗訴判決，上訴人不服，提起上訴，其上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人501萬4,657元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。本院以98年度上字第187號判決駁回其上訴，上訴人不服，提起第三審上訴。最高法院99年度台上字第1115號判決：原判決廢棄，發回本院。本院前審以99年度上更㈠字第77號判決：被上訴人應給付上訴人19萬1,861元，及自95年11月15日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。並駁回（除確定部分外）上訴人其餘之上訴（上訴人於本院更一審審理中，減縮其請求金額為501 萬4,283元，減縮部分業已確定）。上訴人就其敗訴部分（即482萬2,422元，計算式：5,014,283－191,861元＝4,822,422元）不服，提起上訴。（被上訴人就本院更一審判命其給付上訴人19萬1,861元部分，未聲明不服，該部分業已確定）最高法院以101年度台上字第393號判決：原判決關於駁回上訴人其餘上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回本院。故本院審理範圍即最高法院發回本院部分（確定部分不再贅述）：上訴人上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人482萬2,422元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請免予宣告假執行。四、經查，兩造於93年11月23日訂立系爭契約，由被上訴人承做上訴人系爭旅館之整體設計、泥作石材貼面及木作等裝潢工程，被上訴人依約應自正式驗收合格之日起，負1年之保固責任。系爭裝潢工程於94年5月10日驗收完成並交付，上訴人已付清工程款等事實，為兩造所不爭執，並有系爭契約1 份附卷可稽（見原審卷一第11-25頁），此部分事實自堪信為真實。是兩造爭執之重點在於：㈠上訴人主張系爭旅館之102、106、110、201、206、208、213、216、308、309、505號房浴室具有門檻漏水等瑕疵，請求被上訴人給付修繕費用，有無理由？若有理由，其金額為何？㈡上訴人主張系爭旅館之木作、裝潢、泥作如電視牆面、床頭櫃、浴室拉門、四柱床、大理石及水管具有塌陷、掉落及阻塞等瑕疵，請求被上訴人給付修繕費用，有無理由？若有理由，其金額為何？㈢上訴人主張系爭旅館之外牆具有砂岩掉落之瑕疵，請求被上訴人給付修繕所需之費用，有無理由？若有理由，其金額為何？㈣上訴人請求被上訴人給付鑑定費用共8萬5,100元，有無理由？茲分述如下。五、上訴人主張系爭旅館之數間房間內之浴室門檻出現滲漏水之瑕疵，其於94年11月9日以存證信函通知被上訴人修復，惟被上訴人仍未修復，經被上訴人同意，以502、505號房為鑑定標的，委請桃園縣建築師公會鑑定，被上訴人自應依鑑定結果賠償其餘房間因相同原因而有漏水瑕疵之修補費用等語；被上訴人則辯稱伊並未同意僅抽樣鑑定502、505號房，故鑑定報告並非可適用於其餘未鑑定之房間，況有瑕疵部分非伊承作範圍，故無需負責云云。（一）經查，兩造就系爭旅館簽訂系爭契約，由被上訴人承攬整體設計、泥作石材貼面及木作等裝潢工程，並於94年5月10日驗收系爭工程，保固期間至95年5月10日屆滿，為兩造所不爭執。依系爭契約第17條約定：「本工程自正式驗收日起保固一年，於保固期間內確因施工不良或材質不佳而造成損害，乙方（即被上訴人，下同）應負責維修，倘有損害，乙方應負賠償責任，若因人為使用不當之損害或自行變更或屬正常性損耗或天然災害（地震、火災、蟲害…）所造成概不在此限」等語，有系爭契約附卷可稽（見原審卷一第13頁）。而系爭旅館105、106、110、201、203 、205、206、208、213、216、308、309、505號共13間房間（下稱系爭13間房間）內浴室之門檻出現滲漏水之瑕疵，經上訴人於94年11月9日以存證信函通知被上訴人修繕漏水之情形，惟被上訴人遲未履行，上訴人於94年11月15日向桃園縣建築師公會申請鑑定浴室門檻漏水原因，並於95年1月與被上訴人、承作RC及磚造結構體之祐昇公司共同協商後，各別簽署「絕色旅館有限公司：館內設備漏水鑑定同意書」（下稱系爭同意書），該同意書內容載明：「一、…今邀請臺灣省建築師公會桃園辦事處之專業公正人士進行權責鑑定2間（R-502、R-505）…若鑑定結果屬於某一方疏失，必須一週內修護完畢故障設備，維修費用由疏失該方全部支付（含鑑定費／及施工全部漏水房／維修木質地板受潮反黑價格）」等語，並經被上訴人及祐昇公司親自簽名蓋章，嗣桃園縣建築師公會與兩造、祐昇公司於95年1月17日會勘現場後，出具95年1月24日鑑定報告書，載明「門檻漏水原因係該處之防水層洩水坡度構造不良以及地磚底層砂漿（稀鬆砂層）不實所致，二者均為漏水之主要原因」等語，有桃園六支郵局第123號存證信函、系爭同意書、鑑定報告書附卷可稽（見原審卷一第26、338-339、27-34頁），堪認上訴人原以系爭13間房間為標的申請鑑定漏水原因，嗣改以502、503號房作為鑑定範圍，係經被上訴人、祐昇公司所同意；而依鑑定報告結果可知，502、505號房漏水之情形係因防水層洩水坡度構造不良、地磚底層砂漿不實所致，而被上訴人自認地磚底層砂漿係由其施作，有96年10月5日原法院言詞辯論筆錄可參（見原審卷二第247頁），祐昇公司簽署之同意書亦記載「相關權責部分說明：卡莫設計有限公司：原設計單位、浴室內地磚、壁磚施工、門檻大理石施工。祐昇營造有限公司：浴室內牆面、地面防水施作」等語（見原審卷一第339頁），足證502、505號房間浴室漏水係可歸責於被上訴人及佑昇公司之原因，被上訴人及佑昇公司自應就漏水所造成之損害負賠償責任。（二）被上訴人雖辯稱簽署系爭同意書前，上訴人即已減縮鑑定範圍為502、505號房，兩造並未就鑑定範圍達成共識，且系爭13間房間為上訴人單方主張，伊並未同意云云。然證人即祐昇公司負責人羅際發於本院前審99年10月14日準備程序時到場證稱：「（提示原審卷一第338、339頁，問：有無看過？）有，第339頁是我親自簽的，當時被上訴人說漏水是我施作的結構體的問題，我不承認是我的施作問題，上訴人通知我到絕色旅館的辦公室，在場的還有李金利、桃園縣建築師公會的人、祐昇公司工地負責人羅仕河、被上訴人也有派人來…上訴人拿第339頁這張給我簽… 內容是說誰的責任誰負責，責任是誰的由公會鑑定，當天我跟絕色旅館李金利討論內容後我才簽的」、「（問：第339頁祐昇公司大小章是否當天蓋的？）是的」、「（問：是否記得簽署的日期？）…當時公會還沒有鑑定」、「（問：公會鑑定的時候你有無在場？）有一次鑑定浴室時我有在場…（問：當時浴室的問題是什麼）浴室進出房間的門檻漏水，公會的人有把門檻拆掉，我有看到有滲水出來，結構體是我做的，但我沒有做防水」；證人李金利於同日證稱：「（提示原審卷一第338、339頁，問：有無看過？）有，2張同意書的內容是我交代當時的副理陳義福打字，是同時打的，內容是我擬定的，簽署當時，被上訴人負責人周寶國、祐昇公司負責人羅際發、羅仕河、上訴人負責人李詩鈴在場。我通知祐昇跟卡莫的人到場，我告訴他們什麼時候要鑑定，請他們來參與，這2張同意書是我當場拿出來給他們簽的，內容他們看過同意就簽了，在場的人同時簽」、「（問：為什麼2份同意書絕色公司都沒有簽字？）是上訴人分別跟被上訴人及祐昇公司簽訂，由上訴人保存，上訴人的會計應該要補蓋上訴人的印章，但沒有蓋」、「（問：卡莫公司周寶國有出面簽第338頁同意書，有無爭執？）不爭執。（問：對同意書是上訴人分別跟祐昇公司、被上訴人的約定，是否爭執？）不爭執第338頁同意書是兩造之間的約定」等語，有本院前審99 年10月14日筆錄足參（見本院前審卷一第63頁背面-65頁）；又被上訴人之法定代理人周寶國亦於本院101年7月11日到場陳稱：「（問：當時你為何同意？）上訴人說一方面已經開始營業，還有只願意出兩間的鑑定費用。我同意是因為防水工程不是我承攬的範圍，我認為這是一個公平的鑑定…（問：當時你是否同意這兩間房間是屬於抽樣的鑑定？）照協議書所寫的內容」等語，有本院101年7月11日準備程序筆錄可稽（見本院卷第40頁背面），綜上，堪認被上訴人於鑑定前即簽訂系爭同意書，對於系爭同意書上記載：「入浴室門檻故障漏水多間…進行權責鑑定2間（R-502、R-505），三方約定若鑑定結果屬於某一方疏失…維修費用由疏失該方全部支付（含鑑定費／及施工全部漏水房／維修木質地板受潮反黑價格）」等語，係屬明瞭及同意，雖上訴人於簽訂系爭同意書前即向鑑定人減縮鑑定範圍，惟既於事後經被上訴人同意，自應認兩造對於此部分鑑定範圍之意思表示係屬一致，則被上訴人應對浴室漏水之鑑定報告結果認可歸責於被上訴人之部分負損害賠償責任。被上訴人既同意對於漏水之系爭13間房間，以502、505房間為鑑定樣本，對於其餘相同情況之房間，自應為相同之認定，故被上訴人對於系爭13間房間因浴室門檻漏水所生之損害，皆應負賠償責任。被上訴人所為上開辯解，委無足取。（三）次查，上訴人主張因被上訴人施工之瑕疵所致浴室門檻漏水之損害，上訴人已就系爭13間房間所生之損害即本院前審判決附表（下稱附表）中編號1、2、18、19、20、25、28、33、47、50、51、54等項自行雇工修補（502、505號房浴室門檻漏水部分，業經本院前審審酌並確定在案，不在本院論述範圍內）。而其中多數修繕項目因無法區分各房間修繕費用，故以房間數平均計算，附表編號1為「203號房車庫漏水更換電路盤」，修繕費用為1萬5,225元，因203號房車庫漏水係因203號房浴室漏水所致，故此項費用應由被上訴人負責；編號2為「309號房天花板塌陷維修」，修繕費用為4,000元；編號18為「215號房天花板修繕、206號房浴室天花板修繕」，修繕費用為2,500元，206號房修繕費用即為1,250元（計算式：2,500÷2＝1,250）；編號19為「206、205號房防漏補漆」，修繕費用為5,570 元；編號20為「309、505號房天花板修繕」，修繕費用7,750元，309號房部分為3,875元（計算式：7,750÷2＝3,8 75）；編號25為「109、110、106、105號房防漏補漆」，修繕費用共1萬元，110、106、105號房部分為7,500元（ 10,000÷4×3＝7,500）；編號28為「201、211、210防漏補漆」，修繕費用為7,500元，201號房部分為2,500元（計算式：7,500÷3＝2,500）；編號33為「201、217號房防漏補漆」，修繕費用5,000元，201號房部分為2,500元（計算式：5,000÷2＝2,500）；編號47為「206號房地板反黑更換」，修繕費用為14萬2,000元；編號50為「201、509號房漏水修復及重貼磁磚」，修繕費用為12萬9,400元，201號房部分為6萬4,700元（計算式：129,400÷2＝64, 700）；編號51為「213號房地板反黑更換」，修繕費用為9萬8,000元；編號54為「511、502、201房地板反黑更換」，修繕費用為11萬3,119元，201號房部分為3萬7,706元（計算式：113,119÷3＝37,706，元以下四捨五入，下同），並提出維修單及簽收單為證（見原審卷二第126-130 、132、136、145、147、149、181-183、186、189頁），且經證人陳勇程於本院前審100年7月18日準備程序時到場證稱：「（問：93年11月間到94年上半年有無參與上訴人的興建工程？）我只做油漆的部分，是被上訴人請我去做…完工後有回去維修過，是上訴人通知我去維修」、「原因是天花板漏水，油漆有一些剝落或者有木作拆除重做需要補漆」、「（提示原審卷二第126、127頁）都是上訴人製作，我請款時上訴人叫我在上面簽名，也有收到這些報酬，都是上開漏水維修問題，以及開幕後客人使用房間導致油漆有刮痕我也一併補漆」等語；證人曾村田亦於同日證稱：「（問：從事何業？）木工。（問：95年間有無到上訴人旅館施作木工？）有，我做地板，因為地板有水，把地板拆掉重做..（問：請庭上提示原審卷二第137頁、第142-145、147、150頁，是否你製作？）都是我做的，也有領到該款項」等語；證人石秋南亦證稱：「（問：從事何業？）鐵工。（問：95年間是否任職於華陽企業社？）是的。（問：95年間有無到上訴人旅館做修理工程？）有。（問：請庭上提示原審卷二第106、107、138、142、149、151、152頁，是否你製作？）是華陽企業社施作，有收到報酬。（問：簽收單上均記載事由為漏水修復，你如何修復？）一般是天花板漏水…找我去做滴水盤跟集水槽直接引到外面。（問：滴水盤裝在何處？）很多地方，二樓房間的天花板跟車庫的天花板」等語，有前開筆錄在卷可證（見本院前審卷二第24-26頁），足證上訴人確實自行雇工修復因浴室門檻漏水所致之上開損害，並已給付修繕費用予受僱人，則上訴人請求被上訴人給付此部分已支出之修繕費用，核屬有據。從而，系爭13間房間，扣除502、505號房已確定之修繕費用後，其餘房間之修繕費用為38萬4,826元（計算式：15,225＋4,000＋1,250＋5,570＋3,875＋7,500＋2,500＋2,500＋142,000＋64,700＋98,000＋37,706＝384,826），被上訴人依系爭契約第17條及系爭同意書之約定，與佑昇公司平均分擔修繕費用，被上訴人應負擔之修繕費用為19萬2,413元（計算式：384,826÷2＝192,413）。六、上訴人主張附表共58項修繕支出費用，扣除系爭13間房間浴室門檻漏水部分外，其餘仍為因被上訴人施工不良所造成之瑕疵而支出之修補費用，伊已以存證信函催告被上訴人，被上訴人亦應負賠償之責等語；被上訴人則辯稱其餘瑕疵非伊承作範圍，係因結構漏水造成伊施作部分之損害，伊亦為被害人，且上訴人所寄之存證信函並未具體說明瑕疵項目，不得認上訴人已催告，伊自無須負責云云。（一）經查，上訴人於94年11月9日以存證信函通知被上訴人：浴室門檻漏水及多處漏水，導致臥室木質地板受潮發霉異味，被上訴人若不於3日內履行修繕義務，逾期上訴人將自行委請建築師公會鑑定，以釐清責任，鑑定費用及財務損失由責任歸屬者負擔等語，惟被上訴人並未履行修繕義務，上訴人乃於94年11月15日向臺灣省建築師公會桃園縣辦事處申請鑑定系爭旅館之漏水原因，於95年1月17日鑑定，嗣上訴人於95年3月27日再以存證信函通知被上訴人：請被上訴人出面理清因承攬系爭工程所生之瑕疵損害債務，及保固期間發現包括R106等10餘間房間因漏水致地板受潮反黑部分，業經鑑定係因卡莫施工不良所致，被上訴人若不修繕將自行修繕，支出之實際費用、營業損失及鑑定費用由被上訴人負責等語，該存證信函並經被上訴人收受，有桃園六支郵局第123號存證信函、漏水原因鑑定報告書、桃園府前21支郵局第590號存證信函、收件回執、可證（見原審卷一第26、27-34、35-36、340頁），堪認上訴人已定期催告被上訴人修繕上述瑕疵，而上訴人催告定期修繕之瑕疵範圍則為浴室門檻漏水致地板受潮部分及其他瑕疵，上訴人雖未言明瑕疵項目，惟95年3月27日存證信函已記載「…保固期間發現包括R106等10餘間房間因漏水致地板受潮反黑部分，業經鑑定係因卡莫施工不良所致，被上訴人若不修繕將自行修繕…」，堪認催告修繕之瑕疵範圍即為被上訴人之承攬範圍。依系爭契約所附之施工說明，可知被上訴人承攬之範圍為泥作工程、石材貼面工程、木作工程、油漆工程、玻璃工程等項目，有施工說明書可憑（見原審卷一第17-25頁），故被上訴就其承攬之範圍，有施工不良或材質不佳等瑕疵之情形，及因被上訴人上開瑕疵所致浴室門檻漏水所造成之損害之部分，即應負修繕及賠償之責任；反之，被上訴人則不須負修繕及賠償之責任。（二）被上訴人應賠償部分：附表編號6、7、16、39等項，分別為被上訴人施工說明書所載之承作範圍，亦為工程預算書所載，即木作、大理石、明鏡及油漆等部分（見原審卷一第17-25頁、本院前審卷一第178-340頁），皆係因被上訴人施工不良及材質不佳，導致木作、大理石等崩落或變形而需更換，鏡子浮現黑點而須重新施工，及未塗防火油漆而補塗，故該部分所支出之修繕費用應由被上訴人負擔，上訴人已提出維修單及簽收單據為證（見原審卷二第113-114、115-116 、124、141、176-179頁），此部分被上訴人應給付上訴人共5 萬8,000元（計算式：5,500＋25,000＋14,500＋13,000＝58, 000 ）。（三）被上訴人不須賠償部分： ⒈編號3、4、5、8等項部分：此部分係水電相關之承作範圍，非被上訴人所承作之範圍，亦與上訴人自承「結構體、水電、弱電非被上訴人負責」等語相符，故不應由被上訴人負責。 ⒉編號9「維修五間四柱床」部分：此部分經證人周耀輝於本院前審100年7月18日到場證稱，床柱毀損係因客人使用頻繁，非完工前木作範圍等語（見本院前審卷二第24頁），堪認該項維修項目非因被上訴人施工不良或材質不佳所致，被上訴人自不須負責。 ⒊編號10至15等項部分：此部分上訴人固主張其於95年3 月14日兩造協調會時曾向被上訴人為催告，惟為被上訴人所否認，而上訴人並未提出任何證據足以證明其曾就此部分為催告，亦未舉證證明其修繕之原因及範圍，難認可歸責於被上訴人，難為有利於上訴人之認定。 ⒋編號17、18、21至23、25至30、32至38、40、42至44、46、48至50、52至58等項部分：此部分上訴人並未舉證證明防漏補漆、漏水修復、天花板、地板反黑更換、車庫修補、天花板裂縫修補、樓梯修補等支出係因被上訴人施工不良或材質不佳所致，或因系爭13間房間浴室漏水所致，或係因其他可歸責於被上訴人之漏水原因而需修補。 ⒌編號24之「防水工程」、31之「511號房前水溝蓋強化工程」部分：此部分皆非被上訴人之承作範圍，雖證人周耀輝、陳勇程等人於本院前審100年7月18日到場證述渠等修補之項目原本即為被上訴人承作範圍，僅係被上訴人將工作外包由渠等承作等語（見本院前審卷二第22-25頁），惟渠等於完工後所修補之部分，並無證據證明係因被上訴人施工不良或材質不佳所致，或因其他可歸責於被上訴人之原因所造成之損害，上訴人請求被上訴人給付此部分之支出，尚屬無據。（四）從而，上訴人就催告部分，得向被上訴人請求給付之金額為如附表編號6、7、16、39等項所示，總額為5萬8,000元，逾此部分之請求，非屬有據，不應准許。七、上訴人主張系爭旅館外牆砂岩掉落，被上訴人應給付修繕之費用，伊通知時尚於保固期間內並未逾期，該瑕疵並非新發生等語；被上訴人則辯稱此部分鑑定時已罹於時效，上訴人不得請求修復云云。惟查，被上訴人於95年6月20日以存證信函通知上訴人：「關於貴公司聲稱本公司所作之外觀砂岩片修繕不完全一事，本公司已於95年4月及5月間進行全館整修，一樓部分因天候不佳尚未檢查，二、三樓早已修繕完畢…」等語，有臺北大同郵局存證信函第328號可參（見原審卷一第296-302頁），堪認上訴人於95年4月前即已通知被上訴人系爭旅館外牆有瑕疵等情，且上訴人為通知時，尚在94年5月10日至95年5月10日之保固期間內，並未逾民法第498 條所規定之期間，故被上訴人辯稱系爭旅館外牆砂岩部分之請求已罹於時效云云，自不足採。而系爭旅館外牆瑕疵部分，經被上訴人聲請本院委由臺北市結構工程工業技師公會鑑定系爭旅館外牆砂岩掉落之原因及改善方式與所需之金額，有102年7月30日（102）北結師雄（十一）字第0000000號覆函暨所附北結師鑑字第2541號鑑定報告書（下稱外牆鑑定報告）附卷可稽（見本院卷第141、151頁，鑑定報告外放於本院卷後），而該鑑定報告記載：「…十、鑑定結果：㈠鑑定標的物外牆砂岩掉落之原因評估：1.經現場勘查結果…因砂岩厚度不一，為求表面平整，塗佈不同厚度之水泥砂漿加以調整，當砂岩背側吃漿厚度較不足時，較容易產生剝落或斷裂情況。2.鑑定標的物外牆砂岩產生剝落或斷裂之原因，研判砂岩係屬高滲透率之石材，雨水容易滲入及流出，且鑑定標的物二樓以上部分，長時間因日曬雨淋及風吹雨打等氣候因素…導致砂岩原沉積接縫及其背側吃漿厚度較不足處之間隙擴大，日久因而產生剝落或斷裂情況」等語（見外放鑑定報告第3頁），且依被上訴人之工程預算書第貳項公告區域第16點所示之「外牆砂岩」（見本院前審卷一第178頁），足認系爭旅館外牆砂岩係由被上訴人所承作，故外牆砂岩因塗抹厚度不一之水泥砂漿導致外牆砂岩因此而容易剝落等情，應屬可歸責於被上訴人之原因，是被上訴人應就外牆砂岩部分所需支出之修繕費用負責。又系爭旅館外牆砂岩所需修繕之方法及金額，依外牆鑑定報告書第4頁所載，係建議以塗抹滲入型防水劑或滲透結晶塗封原有接縫、間隙封閉之方式修補，相關施工費用估算應支出總額為44萬3,069元，是上訴人請求被上訴人給付外牆砂岩掉落之修繕費用44萬3,069元，係屬有據，應予准許。八、上訴人主張伊已支付11萬200元鑑定費，扣除確定部分2萬5,100元，尚餘8萬5,100元，而鑑定費為訴訟上必要費用，應由被上訴人負擔，故被上訴人應給付上訴人8萬5,100元云云。惟查，上訴人主張支出鑑定費用中之5萬200元部分，為兩造所不爭執，並有桃園信用合作社跨行匯款回單為證（見原審卷一第179頁），且經本院前審判決及最高法院101年度台上字第393號判決被上訴人與佑昇公司各負擔2分之1即2萬 5,100元確定在案，故8萬5,100元中之2萬5,100元，應由佑昇公司負擔，已如前述，上訴人請求被上訴人給付此部分費用，自無理由；另鑑定費6萬元部分，係上訴人於95年7月11日自行申請臺灣省建築師公會桃園縣辦事處鑑定系爭旅館外牆損害所支出之鑑定費用，該部分並未於系爭契約及系爭同意書約定應由被上訴人負擔，且係上訴人為釐清責任歸屬，自行委託鑑定所支出之費用，非於訴訟進行中，法院為明瞭責任歸屬而經當事人同意送請鑑定之費用，故上訴人主張此筆鑑定費6萬元應由被上訴人負擔，而請求被上訴人給付，亦無理由。九、綜上所述，上訴人本於系爭契約第17條及系爭同意書之約定，請求被上訴人給付系爭房間浴室漏水所致損害之修繕費用19萬2,413元，及其餘損害經催告部分之給付5萬8,000元，與系爭旅館外牆砂岩掉落之修繕費用44萬3,069元，總計69 萬3,482元（計算式：192,413＋58,000＋443,069＝693,482）暨法定遲延利息，洵屬正當，應予准許；逾上開範圍之請求，為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示；原審除確定部分外就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，即無理由，應予駁回。又本判決所命給付部分，金額未逾150萬元，因被上訴人不得上訴最高法院而告確定，自無宣告假執行及免假執行之必要，原判決駁回上訴人此部分假執行之聲請，理由雖有不同，結論則無二致，原判決此部分仍應予維持。十、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。十一、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條第1項、第449條第1項、第2項、第79條，判決如主文。中華民國 102 年 10 月 29 日民事第十八庭審判長法官湯美玉法官李慈惠法官丁蓓蓓正本係照原本作成。上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。被上訴人不得上訴。中華民國 102 年 10 月 29 日書記官陳思云附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院101年度上更㈡字第26號

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