臺灣高等法院101年度上更㈤字第6號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　101年度上更㈤字第6號

上訴人

聖玉股份有限公司

法定代理人

林庭盛

訴訟代理人

李平義律師

上訴人

臺北市政府工務局公園路燈工程管理處

法定代理人

陳嘉欽

訴訟代理人

陳志雄律師

上列當事人間請求損害賠償事件，兩造對於中華民國86年3月7日臺灣臺北地方法院83年度重訴字第1219號第一審判決各自提起上訴，聖玉股份有限公司並為訴之變更，經最高法院第五次發回更審，本院於民國101年6月26日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序部分：

一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加， 民事訴訟法第256條亦定有明文。查上訴人聖玉股份有限公司（下稱聖玉公司）於原審基於債務不履行法則，請求上訴人臺北市政府工務局公園路燈工程管理處（下稱公園路燈管理處）賠償新增設施之損害新臺幣（下同）2億4,138萬1,836元、營業費用之損害4,120萬2,211元、利息損害858萬2,690元、 所失利益2,271萬5,000元、履約保證金305萬元。 聖玉公司嗣於本院主張公園路燈管理處明示拒絕給付， 應類推適用民法第226條第1項、第256條之規定，其得終止契約，並依民法第263條準用第260條規定，請求新增設施之損害、營業費用之損害、利息損害、所失利益（ 見本院98年度上更㈣字第65號卷， 下稱上更㈣卷第266、311頁），經核聖玉公司前開所為僅係補充說明其財產請求之訴訟標的，非為訴之變更或追加，先予敘明。

二、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者， 不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第3款定有明文。 聖玉公司於原審及本院歷次前審均依民法第184條、第195條規定，請求公園路燈管理處賠償商譽損害1,000萬元， 嗣於本院前一審變更為類推適用民法第227條之1、第195條規定， 請求商譽損害1,000萬元（見本院上更㈣卷第312頁、本院卷第92頁反面），核與原訴之基礎事實同一，證據並得予援用，按諸上開規定，應准許為之。

三、查聖玉公司於原審原主張「營業費用」之損害為4,120萬2,211元。嗣於85年4月12日書狀中減縮其中交際費25萬6,094元、捐贈30萬元、稅捐8萬2,504元、勞務費6萬4000元、雜費8萬9,405元之請求，合計減縮請求金額共79萬2,003元（計算式：256,094＋300,000＋82,504＋64,000＋89,405＝792,003）； 然誤將「增設設施」之損害刪減79萬2,003元而成為2億4,058萬9833元（見原審卷㈤第74頁背面）；於原審86年1月10日書狀亦為同一陳述（ 見原審卷㈦第146頁正反面）。嗣 聖玉公司於本院前審始更正表示上開79萬2,003元係就營業費用之損害減縮，故「增設設施」之損害仍維持為2億4,138萬1,836元， 「營業費用」之損害則應減縮為4,041萬208元（ 見本院上更㈣卷第204頁）。公園路燈管理處則認聖玉公司於原審已就「 增設設施」之損害減縮79萬2,003元，該項請求已減為2億4,058萬9,833元； 其於本院擴張「增設設施」之損害79萬2,003元而增至2億4,138萬1,836元，故上開79萬2,003元應屬擴張請求，且伊不同意云云（ 見本院上更㈣卷第298頁背面至299頁正面）。經查，聖玉公司於原審85年4月12日與86年1月10日書狀， 已說明其減縮79萬2,003元係屬「營業費用」之損害性質；聖玉公司誤植為「增設設施」之損害， 致「增設設施」之損害由2億4,138萬1,836元減為2億4,058萬9,833元（見原審卷㈤第74頁背面、卷㈦第146頁正反面），自難遽認聖玉公司就「增設設施」之損害部分，業已減縮其請求之數額， 況上開減縮79萬2,003元僅屬請求細項調整， 不論計入「增設設施」之損害或「營業費用」之損害， 聖玉公司於原審請求之總額均為3億2,613萬9,734元，不受上開記載錯誤所影響；故原審判決判命公園路燈管理處賠償聖玉公司2億8,425萬3,711元本息，就上開79萬2,003元並無訴外裁判問題，純屬判決理由之認定問題，併此說明。

四、公園路燈管理處法定代理人原為張清，嗣變更為蔡振聰，再變更為楊綱， 復於94年4月12日變更為陳嘉欽，有臺北市政府令可證（見本院94年度上更㈢字第64號卷，下稱上更㈢卷㈠第21頁），其具狀聲明承受訴訟（見同卷第20頁），核無不合。

貳、實體部分

一、聖玉公司主張：其於83年3 月11日，與公園路燈管理處簽訂「華中河濱公園委託民間管理維護契約（下稱系爭委託契約）」，公園路燈管理處將華中河濱公園（下稱華中公園）委託其管理維護，為期5年， 聖玉公司應按月繳交10萬元權利金。聖玉公司投入鉅資施作各項設施，並與數百名攤商簽立租約，迨83年6月24日， 公園路燈管理處同意開園營業；詎同年月30日，公園路燈管理處竟以臺北市議會莫須有的質難為由，要求聖玉公司暫緩開園，更於同年10月17日，要求聖玉公司提出解約條件。由於公園路燈管理處無意履約，聖玉公司遂於同年11月2日發函終止系爭委託契約。 公園路燈管理處拒絕開園，且依臺北市議會決議拒絕履約，其明示拒絕給付，顯屬終局性拒絕履行，應類推適用給付不能法理，其得類推適用民法第226條、第256條、第263條（準用第260條）， 請求賠償新增設施之損害2億4,138萬1,836元、營業費用之損害4,120萬2,211元、利息損害858萬2,690元、所失利益2,271萬5,000元、履約保證金305萬元， 並類推適用民法第227條之1、第195條之規定， 請求商譽損失（一部訴求）1,000萬元），合計3億2,459萬4,535元本息。並聲明：㈠公園路燈管理處應給付聖玉公司3億2,613萬9,734元， 及自83年11月2日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。 ㈡願以現金或同額之第一商業銀行股份有限公司無記名可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。

二、公園路燈管理處則以：華中公園已交付聖玉公司施工、管理，並許可開園，其雖曾發函要求延後開園，但是並未影響聖玉公司占有管理。再者，依據系爭委託契約第22條之約定，聖玉公司所提出「華中河濱公園委託民間管理維護實施計劃書（下稱系爭計劃書）」，亦為契約之一部，而華中公園位於行水區，依系爭計劃書D部分「 拆遷實施計劃書」之「拆遷計劃」， 聖玉公司應於陸上颱風警報發佈後2小時內，將華中公園內各項增設設施拆遷完畢。83年7 月10日，提姆颱風來襲， 聖玉公司未於陸上颱風警報發佈2小時內完成拆遷工作，已屬違約。嗣提姆颱風沖毀聖玉公司在華中公園增設設施，聖玉公司不得主張損害原因在於公園路燈管理處。提姆颱風過後，聖玉公司亦未依系爭委託契約第15條之約定修復受損之增設設施， 公園路燈管理處自得依第18條第2款之約定撤銷核准開園，並終止或解除契約，聖玉公司不得請求任何補償。縱認聖玉公司得請求損害賠償，其金額亦非正確，且就損害之發生與擴大，聖玉公司與有過失。何況，系爭委託契約終止後， 聖玉公司應依系爭委託契約第7條之約定將新增設施移交公園路燈管理處，但聖玉公司並未履行，公園路燈管理處亦得主張損益相抵與抵銷抗辯等語，資為抗辯。

三、原審判命 公園路燈管理處應給付聖玉公司2億8,425萬3,711元，及自83年12月6 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；駁回聖玉公司其餘請求。兩造各自提起上訴，聖玉公司上訴聲明：㈠原判決關於駁回聖玉公司後開第㈡㈢項之訴部分廢棄。㈡公園路燈管理處應再給付聖玉公司3,883萬6,023元， 及自83年12月6日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（聖玉公司就原審請求附表第3項履約保證金305萬元之敗訴部分，經撤回上訴而告確定）。㈢公園路燈管理處應另給付聖玉公司150萬4,801元（ 此部分係除履約保證金305萬元外， 聖玉公司於原審請求之金額自83年11月2日起至同年12月5日止共34日， 按週年利率5%計算之利息敗訴部分，並非聲明之擴張）。㈣願以現金或同額之第一商業銀行股份有限公司無記名可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。公園路燈管理處上訴聲明：㈠原判決不利於公園路燈管理處之部分廢棄。㈡聖玉公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢如受不利判決，願供擔保聲請宣告免為假執行。兩造就對造之上訴均聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執之事實（見本院卷第120頁）：

㈠83年3月11日， 兩造簽訂系爭委託契約，公園路燈管理處應將華中公園委託聖玉公司管理維護，為期5年， 聖玉公司應按月繳交10萬元權利金。（見原審卷㈠第10至14頁）

㈡兩造就系爭委託契約往來文件如下：

⒈83年6月24日，公園路燈管理處以北市工公園字第13739函，同意聖玉公司即日起正式開園（開幕）。（見原審卷㈠第15頁）

⒉同年月30日， 公園路燈管理處以北市工公園字第14194號函知聖玉公司：「華中河濱公園委託貴公司管理管維護案，現因市議會工審會要求在但書決議未按法定程序處理之前，請貴公司暫緩開業」。（見原審卷㈠第16頁）

⒊同年7月10日，提姆颱風來襲。

⒋同年8月17日，聖玉公司發函要求公園路燈管理處於7日內速予解決府會糾葛，俾利開園管理，否則將依法逕行開園或解除契約。（見原審卷㈠第17至19頁）

⒌同年10月17日，公園路燈管理處以（83）北市工公園字第24945號函，轉送臺北市議會83年9月21日決議文，請聖玉公司就如何解約、解約方式、善後處理等事宜，與公園路燈管理處磋商。（見原審卷㈠卷第20、21頁）

⒍同年11月2日， 聖玉公司以律師函向公園路燈管理處終止系爭委託契約。（見原審卷㈠卷第23頁）

五、聖玉公司主張公園路燈管理處拒絕履行系爭委託契約，致伊被迫終止系爭委託契約，公園路燈管理處應賠償其所受損害，而公園路燈管理處則以前揭情詞置辯，茲本件應審究之爭點為：㈠系爭委託契約係由聖玉公司合法終止或兩造合意終止？㈡若公園路燈管理處應負損害賠償責任，賠償數額為何？㈢公園路燈管理處抗辯聖玉公司與有過失或損益相抵有無理由？

㈠系爭委託契約係由聖玉公司合法終止或兩造合意終止？

⒈依系爭契約第14條之約定：「於每年之防汛期間（自6月1日至10月31日）乙方（指聖玉公司）應配合甲方（指公園路燈管理處）所屬工務局養護工程處進行防汛工作（如疏散遊客、停止營業、移動及拆遷活動設施及關閉疏散門等），另依聖玉公司所提出之系爭計劃書D部分「 拆遷實施計劃書」之「拆遷計畫」第3點記載：「防颱應變原則： ⑴例常性防颱性警戒責任由本公司人員24小時巡守，夜間則由值班人員負責。⑵有關單位發佈海上颱風警報：由本公司增派巡守員加強巡視園區器材及設施等設備的結構體是否有鬆散及需加強安全之必要性，如有河水上漲倒灌危害園區安全性，人員設施撤離到安全區。⑶陸上警報；公司加派人員全力撤退到安全區，將園區內設備撤離，並監看園區內各項設備安全是否應強化固定並切掉水電源，以防漏水、漏電發生意外事故」，另第4點記載於颱風警報發佈階段， 於海上颱風警報發佈時，聖玉公司即應成立防颱拆遷指揮中心，24小時待命，當陸上颱風警報發佈時，即應執行拆遷計劃，應調集車輛，拆除人員開始執行拆除，搬運小組執行裝車及疏散作業等，另依拆除計劃之附表四記載，橋墩下拆遷人員編組部分載明，拆遷時間為2小時， 凡此有聖玉公司提出之外放之系爭計劃書在卷可稽（見原審卷㈠第79至89頁）。

⒉查公園路燈管理處於83年6 月30日通知聖玉公暫緩開園後，於同年7月9日上午10時20分，中央氣象局發佈提姆颱風海上颱風警報，於翌日即7月10日15時許， 中央氣象局再發佈陸上颱風警報，為聖玉公司所不爭，有該局85年6 月28日函文可證（見原審卷㈥第95至97頁），則聖玉公司自應依系爭計劃書執行拆遷計劃。惟依聖玉公司副總經理劉志彬所書立之確認書記載提姆颱風警報發佈後，聖玉公司並未依拆遷計劃執行，僅有10分之1廠商到達現場， 且因現場風勢過大吊車無法工作等情，此有公園路燈管理處提出之確認書在卷可稽（見原審卷㈠第61頁），並經公園路燈管理處科長即證人陳如舜於原審證述屬實（見原審卷㈦第93頁），足見聖玉公司確未依系爭計劃書執行拆遷。雖聖玉公司以公園路燈管理處並未以傳真通知颱風警報之事、公園路燈管理處所提出之文書並非劉志彬所立、聖玉公司事先有演練， 可在2小時內執行拆遷及提姆颱風來襲時，係因當時暫緩開園所致云云置辯。惟查，依上開聖玉公司所擬定之系爭計劃書記載之拆遷計劃中，凡遇有颱風警報發佈時，聖玉公司即應依系爭計劃書執行拆遷計劃，原無待公園路燈管理處之通知，有系爭計劃書可按（見原審卷㈠第79至81頁），又公園路燈管理處所提出之上開文書，其上有證人陳如舜之簽名，並經證人陳如舜於原審時證述：該文書係聖玉公司副總經理劉志彬所簽，且當時公園之情形與該文書之內容相符，又華中公園當時拆遷僅執行10%左右等語（見原審卷㈦第93頁）， 核與該文書之記載相符，是該項文書自可信為真實。系爭委託契約在當時仍有效存在之情形下，兩造均應受拘束，雖公園路燈管理處未同意聖玉公司開園，但依系爭計劃書之記載，執行拆遷計劃只要在系爭委託契約有效期間內，聖玉公司即應為之，開園與否並非決定執行拆遷計劃之標準，故聖玉公司仍有履行該約定之義務，聖玉公司於提姆颱風警報發佈後未依約履行，自有違約之行為。

⒊聖玉公司固未於提姆颱風陸上颱風警報發佈後2小時 內完成遷移華中公園內新增設施，而有違約情事。惟按兩造所訂定之系爭委託契約，公園路燈管理處應將華中公園交付聖玉公司管理維護，而聖玉公司除依約維護管理華中公園外，另按月繳交權利金10萬元予公園路燈管理處，故將華中公園交付聖玉公司維護管理為公園路燈管理處之主給付義務，其餘公園路燈管理處應審准聖玉公司增設之各項設施，則係為輔助主給付義務完成之附隨義務，至於聖玉公司方面，將華中公園妥善管理並按月繳交10萬元為主給付義務，在陸上颱風警報發佈2小時內完成拆遷工作，俾不影響水流， 係輔助妥善管理維護華中公園之附隨義務。換言之，聖玉公司在颱風警報發佈2小時內完成拆遷之義務係為輔助管理維 護之主給付義務而來，而此種附隨義務其目的在保全主給付義務之履行，如此項附隨義務之不履行，致主給付義務無法履行或無利益時，契約之當事人始得主張解除契約，亦即聖玉公司未履行颱風警報發佈後2小時內拆遷之義務， 致無法適當地管理維護華中公園時，公園路燈管理處始得據以終止或解除契約（見系爭委託契約第18條）。本件聖玉公司固有未於提姆颱風陸上颱風警報發佈後2小時內完成遷 移華中公園內之設施，而有違約情事，然公園路燈管理處嗣後並未主動與聖玉公司終止或解除契約， 而係由聖玉公司於83年11月2日函告終止契約（詳後述），自難認聖玉公司終止系爭委託契約之效力受其前此違約行為之影響。

⒋又查，公園路燈管理處先於83年6 月24日以北市工公園字第13739號函， 表示因聖玉公司所提送之華中公園新增設施設計圖及收費標準業經臺北市政府審查通過，同意聖玉公司自即日起正式開園，嗣於同年月30日復以北市工公園字第14195 號函知聖玉公司稱：「華中河濱公園委託貴公司管理維護案，現因市議會工審會要求在但書決議未按法定程式處理之前，請貴公司暫緩開園」，其後於83年10月17日再以北市工公園字第24945號函通知聖玉公司稱：「 函轉臺北市議會83年9月21日決議文， 請貴公司就如何解約、解約方式、善後處理等事宜，依契約精神及私法之權利義務關係與本處磋商，在未正式獲結論前貴公司仍應依契約規定維護華中公園環境及遊客安全」，有上開各該函在卷可查（見原審卷㈠第15、16、20頁）。 而臺北市議會83年9月7日第6屆第10次大會臨時提案曾議決：「請市府立即與聖玉公司解除華中河濱公園委託經營管理合約，以確保河防安全」，其理由謂：「華中河濱公園委託聖玉公司管理經營，激發民間對市政的參與與關心之意甚佳，惟該公司卻以營利為出發，設攤分租，大肆興建固定式攤架攤棚，嚴重妨害水流宣洩與河防安全，經本會第6屆第9次大會工務審查委員會現場會勘多次，證之確實違反水利法及市府所定委託管理辦法，遂於84年度市地方總預算作成但書，由促請市府解除委託管理合約，經大會議決在案」等情， 並以臺北市議會83年9月27日議工字第5734號函知臺北市政府，此亦有臺北市議會該等決議之決議文及公函在卷可查（見原審卷㈠第62、63頁）。臺北市政府嗣復於83年11月7 日以83府工公字第83064303號函通知臺北市議會稱：「 有關貴會第6屆第10次定期大會林議員榮剛先生等臨時提案：『華中河濱公園委託民間管理維護解約案』，本府將依貴會之決議與聖玉公司解約」，在說明中，臺北市政府並稱：「本案因影響深遠，本府刻正慎委研析解約之要件、方法及因應措施等，俾本案往後如進入司法程序，本府能妥適解決」，此亦有臺北市政府函附卷可稽（見原審卷㈦第55頁），由上開臺北市政府及臺北市議會往來之公文可知，公園路燈管理處原本通過審查並通知聖玉公司開園，然於83年11月7 日臺北市政府函覆臺北市議會同意與聖玉公司解約時，其公函明確記載係依臺北市議會之決議所採之措施。況於颱風後之83年11月3日臺北市政府尚以83府工公字第83054997號函臺北市議會表示：「 本府已要求聖玉公司改善，本案仍請貴會惠予支援，俾使本府委託民間管理維護公園之美意得以付諸實施」，公函內容一再表示本件係公開徵求廠商並訂有契約， 且颱風來襲後聖玉公司未依約於2小時拆遷之事已責成聖玉公司改善，本案聖玉公司已依法依合約辦理，不宜遽予解約等語，復有該公函附卷可證（見原審卷㈦第50頁），可知臺北市議會決議聖玉公司不得經營華中公園之事由，根本不為河防之主管機關即臺北市政府所採納，且提姆颱風來襲一事原本亦非公園路燈管理處所欲解約之事由，因之臺北市政府於提姆颱風後仍行文臺北市議會稱不宜解約，嗣公園路燈管理處要求與聖玉公司終止契約，不過係臺北市政府不抵臺北市議會決議之壓力下所做之決定，由是益知聖玉 公司固有未於颱風警報發佈後2小時內拆遷之違約情事，然未經公園路燈管理處以此違約事由，有致主給付義務不能達成而或無利益之情形存在而向聖玉公司終止或解除系爭委託契約，此參諸公園路燈管理處於83年10月17日以北市工公園字第24945號函知聖玉公司稱：「函轉臺北市議會83年9月21日決議文，請貴公司就如何解約、解約方式、善後處理等事宜，依契約精神及私法之權利義務關係與本處磋商，在未正式獲結論前貴公司仍應依契約規定維護華中公園環境及遊客安全」等語（ 見原審卷㈦第198頁），益徵顯然，是公園路燈管理處並未向聖玉公司行使解除權至為灼明，其於聖玉公司於83年11月2日終止系爭委託契約後， 再以聖玉公司有上開違約情事，解除系爭委託契約，即無可採。至公園路燈管理處再辯以83年10月9日「席斯颱風」過境， 聖玉公司並未於陸上颱風警報發佈後， 依系爭計劃書於2小時內拆遷橋下搭蓋之棚架又係另次之違約云云，此節縱屬實情，然公園路燈管理處於聖玉公司終止系爭委託契約前，始終未曾以聖玉公司未能依系爭計劃書於颱風警報發佈後2小時以內 拆遷華中公園內新增設施為由，向聖玉公司終止或解除系爭委託契約，已如前述，其於聖玉公司終止系爭委託契約後，再以聖玉公司有上開違約情事，解除系爭委託契約，亦無足採。

⒌公園路燈管理處另以聖玉公司曾稱公園路燈管理處通知暫緩開園，聖玉公司本無配合之義務，足見公園路燈管理處雖曾通知暫緩開園，亦非公園路燈管理處之義務，聖玉公司不得據以指摘公園路燈管理處違約云云。惟查，依系爭委託契約第3條約定：「乙方（即聖玉公司） 應負責管理維護該公園所有設施及環境之清潔，不得劃定範圍販售門票，但得依甲方（即公園路燈管理處）核定之管理維護計劃增設設施、提供服務或辦理活動等，並得向使用者收取費用，但所收取費用之數額應經甲方核准，且營業之收入應依法繳納稅捐。」第6條約定：「 乙方經核定增設之各項設施應於甲方核准申請通知到達之日起2個月內開始興建， 於甲方核定期限內完成興建，並應於竣工之日起10日內報甲方勘驗合格後，始得開始使用，但有不可歸責於乙方之事由，經甲方認定者，不在此限。」第8條約定：「 增設設施工程開工前，乙方應將預定進度報請甲方核准，並依核准之進度及內容施工。甲方得隨時派員勘驗乙方進度及內容。」第13條約定：「乙方一切財務行為不得影響本公園施工進度及正常營運，以及原核定之使用目的。所提供之服務或辦理之活動，亦不得違反法令或公序良俗。」（見原審卷㈠第11至12頁），在系爭委託契約中，訂約之雙方雖屬平等之對立當事人地位，然公園路燈管理處因係屬華中公園之政府主管機關，就公園管理維護有關事項之諸多事宜，諸如收費金額、工程進度及內容、新增設施項目及使用條件、目的等較開園之層次更低之事項，均本於主管機關之立場，約明應經公園路燈管理處之同意，況實際上公園路燈管理處確曾以公函同意聖玉公司開園，已如前述，是聖玉公司是否可以開園，應得公園路燈管理處之核准，殆無疑義，故聖玉公司未得公園路燈管理處之同意開園，顯無法開園經營，此不僅由公園路燈管理處為公園主管機關之立場，即立於契約相對當事人之立場亦同，足見公園路燈管理處依約確負有核准開園之義務，是聖玉公司所稱雖無配合義務，然為免增加不必要紛爭故而配合，或公園路燈管理處抗辯其無核准開園之義務云云，均非可取。至公園路燈管理處所辯聖玉公司已配合暫不開園， 嗣於83年11月2日以律師函表示終止系爭委託契約，堪見兩造已合意解除系爭委託契約云云。 然經參諸臺北市政府於83年11月3日猶函復臺北市議會：颱風來襲後處理過程：㈠有關提姆颱風來襲時，部分設施未能於2小時內拆遷完成之設施， 已責成聖玉公司予以拆除，在設施改善未經本府審查通過前，暫緩開園。…㈢本案聖玉公司悉依法依合約規定辦理，並依貴會但書卓見妥予改善，本府自不宜遽予解約」（見原審卷㈦50、51頁），足見公園路燈管理處迄至83年11月3日止， 尚未決定向聖玉公司表示終止或解除系爭委託契約，自無可能與聖玉公司於83年11月2日達成終止系爭委託契約之合意， 是公園路燈管理處所為上開抗辯，自不足取。

⒍按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第226條第1項定有明文；又債權人於有第226條之情形時，得解除其契約，民法第256條亦定有明文；又契約除當事人為合致之意思表示外，須經債務人繼續之履行始能實現者，屬繼續性供給契約，而該契約倘於中途發生當事人給付遲延或給付不能時，民法雖無明文得為終止契約之規定，但為使過去之給付保持效力，避免法律關係趨於複雜，得類推適用民法第254條至第256條之規定，許其終止將來之契約關係（最高法院89年度台上字第1904號判決意旨參照）。依系爭委託契約書第2條約定：「 乙方（指聖玉公司）管理維護期間為5年，期滿經甲方（ 指公園路燈管理處）認定乙方管理維護本公園績效卓著者，得繼續委託乙方管理維護，並重訂契約」（見原審卷㈠第11頁），足認系爭委託契約具有繼續性供給契約之性質。查兩造簽訂系爭委託契約後，公園路燈管理處即有依約核准聖玉公司開園經營之義務，詎公園路燈管理處受臺北市議會決議之壓力， 於83年6月24日一度同意聖玉公司開園後， 旋於83年6月30日去函聖玉公司於表示暫緩開園後，復拒不履行契約，經聖玉公司催告仍拒不履行，此有前揭律師函附卷可參（見原審卷㈠第17頁），復示意聖玉公司提出解約條件，公園路燈管理處有拒絕給付之情事至為明瞭。雖公園路燈管理處係因臺北市議會決議所不得不拒絕履行契約，並要求解除（終止）契約，惟公園路燈管理處立於私法上契約之當事人立場，此種因議會壓力所做成之決定，仍應認係可歸責於公園路燈管理處之事由。再者，拒絕履行之法律效果，應視其為一時的拒絕履行或終局的拒絕履行而定，在本件公園路燈管理處已依臺北市議會之決議而拒絕履行，嗣並要求聖玉公司提出解約條件，顯係終局的拒絕履行，其法律效果應類推適用民法第226條第1項給付不能之規定，揆諸首開說明，聖玉公司自得類推適用民法第256條規定， 終止系爭委託契約。是聖玉公司於83年11月2日以律師函向公園路燈管理處表示終止系爭委託 契約，應發生合法終止之效力。

㈡若公園路燈管理處應負損害賠償責任，賠償數額為何？

⒈按契約終止權之行使，不妨礙損害賠償之請求， 民法第263條、第260條分別定有明文； 又上開規定並非積極的認有新賠償請求權發生，不過規定因其他已發生之賠償請求權，不因終止權之行使而受妨礙，係專指因債務不履行之損害賠償而言，故因契約消滅所生之損害，並不包括在內（最高法院55年台上字第2727號判例意旨參照）。系爭委託契約既因可歸責於公園路燈管理處之事因而為聖玉公司所終止，已如前述，依上開說明，聖玉公司自得在系爭委託契約終止後，依民法第226條第1項之規定，請求公園路燈管理處負債務不履行之損害賠償責任。又系爭委託契約既非由公園路燈管理處依系爭委託契約書第18條之約定予以終止，則公園路燈管理處所為聖玉公司依系爭委託契約書第18條約定，不得請求補償之抗辯，即不足取。

⒉次按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限；又依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216條第1項、第2項分別定有明文。 聖玉公司類推適用民法第226條、第256條規定，請求公園路燈管理處賠償損害，包括： 新增設施之損害2億4,138萬1,836元、營業費用之損害4,041萬208元、利息損害858萬2,690元、所失利益2,271萬5,000元。茲就聖玉公司所為上開請求是否有據，分述如下：

⑴關於新增設施之損害部分：

①依系爭委託契約書第7條約定：「 乙方（即聖玉公司）增設設施之興建，應以甲方為起造人，所有權歸屬於甲方（即公園路燈管理處）。於委託管理維護期間，乙方不得將設施物移轉於第三人或提供擔保。」 第3條約定：「乙方應負責管理維護該公園所有設施及環境之清潔，不得劃定範圍販售門票，但得依甲方核定之管理維護計劃增設設施、提供服務或辦理活動等，並得向使用者收取費用，但所收取費用之數額應經甲方核准，且營業之收入應依法繳納稅捐。」（見原審卷㈠第11頁），聖玉公司所施作之新增設施，其所有權固歸屬公園路燈管理處，惟聖玉公司得依公園路燈管理處所核定之系爭計劃書增設設施、提供服務及辦理活動，並向使用者收取由公園路燈管理處所核定之費用，及系爭計劃書內所附損益表記載，聖玉公司係以營業收入攤提營業成本以觀，足認聖玉公司不能開園營運，即受有無法以營運收入攤提新增設施成本之損失，且上開損失係因公園路燈管理處拒絕履約所致，依上開說明，聖玉公司自得請求公園路燈管理處賠償其所支出新增設施成本之損害。次查，臺北市政府就系爭委託契約責由工務局設置專案審查小組，於聖玉公司就華中公園所有增設設施施作完成後，由專案審查小組先於83年5月25日召開第1次書面審查會議，嗣於同年6月4日專案審查小組親赴華中公園進行增設設施之現場初審會勘，另於同年6月7日、同年6月14日召開第2次、第3次審查會議，再於同年6月24日赴現場復審會勘， 確認聖玉公司已依第3次審查會議審查結果改善完竣等情， 有臺北市政府85年10月4日85府工公字第85064730號函送之歷次審查會議紀錄、會勘紀錄在卷可稽（見原審卷㈦第1至9、17至22、29頁），並經公園路燈管理處原任處長並為專案審查小組副召集人之證人林進益於本院前審證稱：「（問：公園處對系爭工程之審查，是否僅就維護管理實施計劃書， 而對於聖玉公司與第3人由所訂之契約，均未審查？並提示計劃書）維護管理實施計劃書是公園處、工務局及養工處等單位組成小組，對系爭工程的1個審查，且做了不止1次之審查，而這些項目是被認定的」等語（ 見本院86年度重上字第164號卷，下稱重上卷第178頁）， 足見聖玉公司就系爭計劃書所定之增設設施確已悉數施作完成，並經公園路燈管理處會勘審查通過在案。雖公園路燈管理處抗辯聖玉公司尚未將新增設施交付予伊云云。惟按動產物權之讓與，非以現實交付為限，占有改定及指示交付，亦發生交付之效力，此觀諸民法第761條規定至明。聖玉公司所施作之新增設施， 既經臺北市政府工務局所成立之專案審查小組會勘審查完竣，公園路燈管理處並於同年6月24日核准開園， 顯見公園路燈管理處已就聖玉公司所施作之新增設施驗收完畢，並同意聖玉公司依系爭委託契約書第3條約定使用收益， 自應認聖玉公司已將新增設施交付公園路燈管理處，此後聖玉公司僅係基於兩造間約定繼續佔有使用，是公園路燈管理處所為上開抗辯，自不足取。

②又按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條第2項定有明文。查兩造均自認聖玉公司所施作之新增設施遭提姆颱風沖毀，嗣復經公園路燈管理處予以清除完畢，現場已不復存在（見本院上更㈢字卷㈠第199頁背面）， 是本院顯無從經由履勘現場或鑑定方式以確認其施作情狀及價值。次查，依系爭委託契約第22條約定：「臺北市公園委託民間管理維護要點、管理維護計劃書均作為本契約書之一部分。」（見原審卷㈠第13頁），聖玉公司依系爭計劃書「新增設施設計圖說」所施作之各項新增設施，既迭經臺北市政府工務局所成立之專案審查小組實地會勘並審查通過，而系爭委託契約訂立後，兩造仍就系爭委託契約及系爭計劃書內容，召開多次審查會議，逐一審核修正計劃書各項內容，有會議紀錄可按（見原審卷㈦第107至117頁），然聖玉公司從未表示其工程費用將作追加，並要求公園路燈管理處核准其變更計劃書，反而相關單位要求各項遊樂設施使用收費標準應併附成本分析，並將各類管理維護所需費用納入考量，以供評量，聖玉公司並未將「新增設施收費標準」作任何修正，表示費用有所增加，故相關單位審查結論認為其收費標準尚屬合理（見原審卷㈦第11至113頁）， 足資證明公園路燈管理處完全信賴聖玉公司當依其系爭計劃書之「新增設施收費標準」，計算增設設施之成本及各項費用，並據此估計公園路燈管理處之風險，再經參酌系爭委託契約書第5條約定：「乙方（指聖玉公司） 應於本契約簽訂之日向甲方（指公園路燈管理處）繳交預定增設之設施工程費總額3%履約保証金，計新臺幣305萬元整…」（ 見原審卷㈠第11頁），可見新增設施之工程費用，攸關聖玉公司所應繳交之履約保證金數額，而聖玉公司既自認其所繳交之履約保證金為305萬元， 顯係以系爭計劃書所列載新增設施工程費用1億50萬元為計算基準， 故聖玉公司所施作之增設設施費用， 應以系爭計劃書中確切所列載之1億50萬元，始可信為真實。

③聖玉公司雖主張實際支出工程費 用為2億4,138萬1,836元，並提出其與三協營造股份有限公司（下稱三協公司）等廠商之契約及支出憑證為據。然查，聖玉公司所施作之增設設施，雖均經公園路燈管理處會勘並審查合格，始同意開園，然公園路燈管理處所審查通過者，僅限於聖玉公司提送予公園路燈管理處之系爭計劃書所列載之增設設施及收費標準，亦即僅限於聖玉公司編入系爭計劃書內者。至於聖玉公司就施作增設設施之工程費用，係由聖玉公司直接給付予廠商，無庸交由公園路燈管理處審查，此亦據公園路燈管理處前處長即專案審查小組副召集人即證人林進益於本院前審證述在卷（ 見本院重上卷第178頁），是公園路燈管理處既未審查聖玉公司所施作增設設施之工程費用，自難以聖玉公司所增設設施業經公園路燈管理處審查通過，即遽認公園路燈管理處知悉其費用已逾系爭計劃書所列載，並已合意變更。 況兩造係於83年3月11日簽立系爭委託契約，但聖玉公司早於同年3月1日即與三協公司簽訂相關工程合約， 合約金額為1億113萬4,261元，有合約書可按（見原審卷㈡第68至72頁），依聖玉公司與三協公司間之合約書所示，三協公司承作之工程費用達上億元，然合約書中竟未約定開工期限、完工期限，顯與聖玉公司與龍泰土木包工業、華心工程有限公司之合約書不同（見原審卷㈡第267、101頁），且就付款方式係採有預付款或無預付款之方式支付， 各期估驗款究係請領工程金額85%或90%或95%，竟未加以約定，該合約之真實性已值存疑。況聖玉公司一再陳稱三協公司於依約施工後，其即依約核估付款，三協公司並開立83年4 月14日、4月14日、5月24日、6月15日 共4張統一發票交付請款， 發票金額分別為900 萬元、150萬元、1, 050萬元、1,050萬元， 計3,150萬元（見本院89年度重上更㈠字第10號卷，下稱重上更㈠卷㈠第172頁）。 惟查，營利事業之會計制度係採權責發生制，於完成工程請款時開立統一發票，三協公司倘係按完成之工程進度請款，於同一日請領已完成之工程款，衡諸經驗，只須開立1張統一發票即已足，然其就4月14日、7 月1日、7月2日已完成同一進度之工程款竟分別開立2張統一發票，且7月1日、2日之金額竟同為1,575萬元，其真實性殊有可疑。再對照聖玉公司簽發支票付款之日期及金額，其係於83年5 月12日起始簽發支票，距三協公司第一次請款日已近1月，而金額僅為49萬6,000元，與第一次之統一發票金額900萬元、150萬元相去甚遠，顯與一般請領、給付工程款情形不同。 另聖玉公司於83年6月29日、同年9 月5日簽發支票與三協公司6月15日請款日期或近半月，甚或近3個月，且支票金額零星， 與統一發票上記載之金額亦無從勾稽。再者，前揭支票中之600萬4,000元、300萬元、1,500萬元之支票，於提示存入三協公司帳戶後，為聖玉公司之會計劉相妤（劉相妤於原審證稱其係聖玉公司之會計）提領，並經本院前審向華南商業銀行忠孝分行查明屬實， 有該行91年1月7日90僑忠字第5號函檢送之大額現金提領登記備查簿可按（見本院重上更㈠卷㈡第45至55頁）， 又前揭支票中臺北銀行面額35萬7,445元之支票，亦係由劉相妤提領，並有該支票可按（見本院重上更㈠卷㈡第9頁）， 則聖玉公司支付之款項有回流做假之情形，彰彰甚明，是聖玉公司主張因增設設施之土方工程支付三協公司達上億元云云，即不足採。況查，聖玉公司曾多次違約在華中公園內以鋼架搭蓋構造物，影響防洪安全，而為臺北市政府河川巡防隊命其自行拆除，有巡查報告單及巡查現況照片可稽（ 見本院重上卷第220、221、226至228、233至238、249至252、315至321頁）， 可見聖玉公司實際所支出之工程費用中，確實含有違法施工及拆除之費用，本應剔除，是聖玉公司就其支出全數向公園路燈管理處求償，顯不足取。

④至公園路燈管理處抗辯聖玉公司就新增設施所受損害僅為2,338萬9,636元云云。惟查，聖玉公司所施作之各項新增設施，既經臺北市政府工務局成立之專案審查小組至現場勘查、復勘，並召開歷次審查會議審查通過，公園路燈管理處復於83年6月24日核准聖玉公司開園， 顯見公園路燈管理處已認定聖玉公司悉依系爭計劃書約定完成新增設施，是其於新增設施不復存在後，始反悔其前所為之認定，已難遽取；況公園路燈管理處就新增設施損害之金額，先後抗辯亦屬不一，或謂6,239萬6,109元（見本院上更㈢卷㈠第144頁）、或謂2,338萬9,636元（ 見本院上更㈢卷㈠第252頁背面），差距達3,000餘萬元，顯不合理，尤難憑取。揆諸上開規定，本院自得於審酌上開一切情狀後，認聖玉公司所施作之新增設施成本為1億50萬元。 是聖玉公司依約所得請求公園路燈管理處賠償其新增設施之損害金額為1億50萬元。

⑤依系爭委託契約書第14條約定：「於每年之防汛期間（自6月1日至10月31日）乙方（指聖玉公司）應配合甲方（指公園路燈管理處）所屬工務局養護工程處進行防汛工作（如疏散遊客、停止營業、移動及拆遷活動設施及關閉疏散門等）」（見原審卷㈠第12頁），及系爭計劃書D部分「拆遷實施計劃書」內「 拆遷計劃」項下第3點記載：「防颱應變原則：⑴例常性防颱性警戒責任由本公司人員24小時巡守，夜間則由值班人員負責。⑵有關單位發佈海上颱風警報：由本公司增派巡守員加強巡視園區器材及設施等設備的結構體是否有鬆散及需加強安全之必要性，如有河水上漲倒灌危害園區安全性，人員設施撤離到安全區。⑶陸上警報；公司加派人員全力撤退到安全區，將園區內設備撤離，並監看園區內各項設備安全是否應強化固定並切掉水電源，以防漏水、漏電發生意外事故」， 另第4點記載於颱風警報發佈階段，於海上颱風警報發佈時，聖玉公司即應成立防颱拆遷指揮中心，24小時待命，當陸上颱風警報發佈時，即應執行拆遷計劃，應調集車輛，拆除人員開始執行拆除，搬運小組執行裝車及疏散作業等，另依拆除計劃之附表四記載，橋墩下拆遷人員編組部分載明，拆遷時間為2小時（見原審卷㈠第79至89頁）， 足見聖玉公司於系爭委託契約之有效期間內，凡遇有颱風來襲，並經主管機關發佈陸上颱風警報，即有按系爭計劃書執行拆遷華中公園內相關設施之義務，毋待公園路燈管理處之通知。又依系爭計劃書所記載之拆遷人力編組表所示，全部拆遷人力達300人，其中除122人係承租花市○○○街攤商，其餘均為聖玉公司自有人力及動員協力廠商支援之人力，有系爭計劃書D部分之拆遷實施計劃書為證（ 見原審卷㈠第82頁），其拆遷計劃「主旨」亦稱擬定該計劃以對「所屬員工」加強訓練及模擬演練，俾在洪水侵襲時能從容應變（見原審卷㈠第79頁），顯然聖玉公司執行拆遷義務係以其自有之人力為主。況聖玉公司自認其確有按上開拆遷計劃執行2小時內將新增設施拆遷完畢之能力， 曾於公園路燈管理處核准開園前之83年4月間完成演練， 並提出照片及錄影帶為證（見原審卷㈠第75、90至117頁、卷㈥第39頁，錄影帶外放）， 尤見其拆遷能力不受開園與否之影響，亦與公園路燈管理處是否核准其開園無關。

⑥又依系爭委託契約書第3條約定：「 乙方（指聖玉公司）應負責管理維護該公園所有設施及環境清潔…」第15條約定：「如遇颱風、洪水等造成之災害，本公園原有之設施由甲方（即公園路燈管理處）補修復原，乙方除復原其原增設之設施外，並應除去本公園之淤泥及維護清潔」（見原審卷㈠第12頁），足見聖玉公司於系爭委託契約有效期間內，對產權屬公園路燈管理處所有之新增設施負有管理維護之義務，且遇颱風災害所造成之新增設施損害，不論該新增設施係屬固定附著於土地而不可拆除之設施，抑或可移動拆除但拆除不及之設施所受損害，均負有補修復原之義務，並應於系爭委託契約終止時，交付予公園路燈管理處。惟查，聖玉公司所施作之新增設施因未及拆遷，遭提姆颱風沖毀後，並未依約予以補修復原，有臺北市政府河川巡防隊巡查報告單暨巡查現況照片可稽（見本院重上卷第220至265頁），顯有違反系爭委託契約所約定之管理維護義務，是其就新增設施已毀損而無從於系爭委託契約終止時交予公園路燈管理處之部分，自應對公園路燈管理處負債務不履行之損害賠償責任。然兩造就新增設施之毀損比例及回復原狀所需費用均無法具體指明（見本院重上更㈢卷㈠第199頁背面）， 且現場業已不復存在，本院亦無從藉由履勘現場或鑑定程式以明其毀損比例，經審酌上開聖玉公司之副總經理劉志彬所出具之確認書記載，聖玉公司在提姆颱風陸上警報發佈後，曾施作部分拆卸工作，且依上開巡查報告單及巡查現況照片卡所示，聖玉公司所施作之新增設施並非全遭沖毀，另聖玉公司之副總經理劉志彬所出具之確認書記載約有10分之1之 廠商到場進行拆除工作，另證人陳如舜亦在原審證稱：「廁所之類比較重的東西沒有動，做到10%的東西拆除」等語（ 見原審卷㈦第93頁）， 且聖玉公司所施作增設設施僅使用7日即暫緩開園，嗣距提姆颱風來襲而毀損不過相隔10日，該等增設設施回復原狀所需費用應與系爭計劃書記載之新建成本相當等一切情狀後，爰依民事訴訟法第222條第2項規定，認聖玉公司就已施作之增設設施受損比例為10分之9， 其回復原狀所需費用應以系爭計劃書記載之新建成本為計算標準。從而，公園路燈管理處就聖玉公司未依約修復增設設施受有損害，可得向聖玉公司請求回復原狀所需費用9,045萬元（計算式：1億50萬×9/10＝9,045萬元）。 公園路燈管理處於89年3月1日以上訴理由㈠狀繕本之送達對聖玉公司為抵銷之意思表示（見本院重上更㈠卷㈠第84頁背面），經抵銷後，聖玉公司就增設設施之損害部分，僅得請求公園路燈管理處給付1,005萬元（計算式：1億50萬－9,045萬＝1,005萬）。

⑦聖玉公司固主張公園路燈管理處僅能請求回復原狀不得請求金錢賠償，此與本件損害賠償額之請求債權種類不同，不得抵銷，且華中公園新增設施係專供華中公園使用，不能移作他用，公園路燈管理處既已無意履行系爭委託契約，可見已拋棄增設設施之所有權，已無損害賠償請求權可供抵銷云云。經查，聖玉公司於系爭委託契約有效期間內，對產權屬公園路燈管理處所有之新增設施負有管理維護之義務，且遇颱風災害所造成之新增設施損害，不論該新增設施係屬可拆除設施，因拆除未及所受之損害，或固定附於土地上而不可拆除設施所受之損害，均負有補修復原之義務，於系爭委託契約終止時，並負有將之回復原狀交予公園路燈管理處之義務，已如前述。乃聖玉公司於系爭委託契約終止，未將將增設設施回復原狀交予公園路燈管理處，自應對公園路燈管理處負損害賠償責任，依民法第213條第1項、第3項之規定， 公園路燈管理處得請求聖玉公司支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀，此債權與聖玉公司請求損害賠償同為金錢債權，並均已屆清償期，聖玉公司主張不得抵銷，顯非可取。至聖玉公司於華中公園中之增設設施固係為履行系爭委託契約所增設，惟於系爭委託契約終止後，此等增設設施是否繼續留於華中公園供居民休憩使用或移為他用，應由公園路燈管理處決定，非聖玉公司所得置喙。至公園路燈管理處於提姆颱風過後，就華中公園增設設施因受損殘破或不合迅速拆除之部分設施，固曾要求聖玉公司加以移除， 嗣並自費50萬732元僱工清除，然此係因該等設施性質上不合系爭委託契約之約定，或該等設施已殘破不堪使用所致（見本院86年度重上字第164號卷外放之86年8月5 日補充理由狀上證10第10頁），實難遽以此即認定公園路燈管理處業已拋棄增設設施之所有權，是聖玉公司此部分主張亦不符實情。

⑵關於營業費用之損害部分：

①聖玉公司雖主張伊為履行系爭委託契約，受有如附表所示營業費用損害4,120萬2,211元云云。 惟查，附表編號2所示租金支出、編號4所示文具印刷、編號5所示差旅費、編號6所示運費、編號7所示郵電費、編號11所示保險費、編號13所示交際費、編號14所示捐贈、編號15所示職工福利、編號16所示員工訓練費、編號17所示勞務費、編號18所示燃料費、編號20所示消耗品、編號21所示書報雜誌、編號22所示雜項購置、編號23所示交通費、編號27所示顧問費及編號28所示稅捐等18項項目，經核均非系爭計劃書所載「年度營業成本計劃表」及「年度管銷費用計劃表」所列項目。而依系爭計劃書內所附損益表記載，聖玉公司係以營業收入攤提營業成本及管銷費用，是營業成本及管銷費用數額多寡，顯與其收費標準攸關，倘上開18項項目均屬聖玉公司為履行系爭委託契約之必要支出，聖玉公司應無可能不將之列入系爭計劃書內，以平衡收支。況查，聖玉公司係於82年1月11日設立登記， 有經濟部公司執照可稽（見本院重上卷148頁）， 距兩造簽訂系爭委託契約書之83年3月11日相隔已達1年又2個月， 尚難認聖玉公司係專為履行系爭委託契約而設立，且依聖玉公司就上開18項項目所提出之單據以觀（見外放證物），亦不能證明係專為履行系爭委託契約所支出，從而，即令聖玉公司確曾支出上開18項項目之費用，亦難認係為履行系爭委託契約所受損害，自不能向公園路燈管理處請求賠償。

②除上開18項項目外，其餘附表所示項目既屬系爭計劃書所約定之營業成本及管銷費用項目，自應認係聖玉公司為履行系爭委託契約所必要之支出項目，是聖玉公司就各該項目在系爭委託契約有效期間所支出之金額，即屬其為履行系爭委託契約所受損害，自得向公園路燈管理處請求賠償。茲分就聖玉公司就各該項目所得請求賠償之金額，分述如下：關於附表編號1所示薪資部分：兩造係於83年3 月11日簽訂系爭委託契約書，而於同年11月2日終止； 再聖玉公司並非專為履行系爭委託契約而設立，已如上述，則其於系爭委託契約有效期間所支付之薪資，即難認係全為履行系爭委託契約所受損害，從而，公園路燈管理處所為應以系爭計劃書所列薪資費用作為損害計算依據之抗辯，即屬可取。依系爭計劃書所編列「正式組織編製人員薪資計劃表」、「年度營業成本計劃表」、「年度管銷費用計劃表」所示，聖玉公司係自83年4月份起， 始將人員薪資（包括直接人員40人，每月薪資共計90萬元；間接人員20人，每月薪資共計60萬元）列入營業成本及管銷費用成本，算至聖玉公司所請求之83年10月份止共計7個月， 聖玉公司為履行系爭委託契約所支出之薪資應為1,050萬元（ 計算式：90 萬＋60萬元＝150萬，150萬×7＝1,050萬）， 自得向公園路燈管理處請求賠償。關於附表編號3所示市府權利金部分：聖玉公司主張伊迄至83年11月2日系爭委託契約終 止時止，已依系爭委託契約書第4條約定， 支付臺北市政府權利金共計80萬元，既為公園路燈管理處所不爭執（見本院上更㈢卷㈠第286頁背面）， 則上開支出自屬聖玉公司為履行系爭委託契約所受之損害，自得向公園路燈管理處請求賠償。關於附表編號8所示修繕費部分：聖玉公司主張伊為履行系爭委託契約已支出修繕費48萬438元，固據其提出會計傳票及統一發票為證（ 見外放證物上證四編號8）。 惟經核其中共有7筆款項共計3萬5,976元（見上開證物第367、369、370、375、379、388、392頁），聖玉公司僅提出其所自製之會計傳票為證，既為公園路燈管理處否認為真正（見本院上更㈢卷㈠第265頁）， 而聖玉公司復不能舉證以資證明，自難遽信，應予扣除。是聖玉公司所得請求公園路燈管理處賠償之修繕費應為44萬4,462元（其計算式為：48,438－35,976＝444,462）。關於附表編號9所示廣告費、編號9-1所示 行銷費部分：聖 玉公司主張伊為履行系爭委託契約已支出廣告費202萬9,611元、行銷費336萬416元， 固據其提出會計傳票、收據及統一發票為證（ 見外放證物上證四編號9、編號9-1）。 惟經核聖玉公司就行銷費部分所提出之單據內容，亦具有廣告費之性質，自應認均屬系爭計劃書所編列「年度管銷費用計劃表」所載之「廣告費」。然聖玉公司所提出關於附表編號9所示廣告費單據中， 共有14筆款項共計65萬2,350元（ 見上開證物第396至398、400、402、403、405、406、408、409、421、426、428頁），經核或係系爭委託契約書簽立前所支出，或僅提出自製會計傳票為證，或不能證明與履行系爭委託契約相關，或係重複臚列，復為公園路燈管理處否認為真正（見本院上更㈢卷㈠第266、267頁）， 而聖玉公司復不能舉證以資證明，自難遽信，應予扣除；又聖玉公司所提出關於附表編號9-1所示行銷費單據中，共有3筆款項共計27萬5,671元（見上開證物第442、444、452頁），經核或係重複臚列，或僅提出自製會計傳票為證，復為公園路燈管理處否認為真正（ 見本院上更㈢卷㈠第268頁），而聖玉公司復不能舉證以資證明，自難遽信，應予扣除。是應認聖玉公司為履行系爭委託契約所支出之廣告費為137萬7,261元（計算式：2,029,611－652,350＝1377,261）及行銷費為308萬4,745元（計算式：3,360,416－275,671＝3,084,745），合計446萬2,006元（計算式：1,377,261＋3,084,745＝4,462,006）。 惟聖玉公司並非專為履行系爭委託契約而設立，已如上述，則其於系爭委託契約有效期間所支付之廣告費，即難認係全為履行系爭委託契約所受損害，且系爭計劃書所編列廣告費成本僅為350萬元， 而上開編列成本與其收費標準攸關，已如上述，自應認聖玉公司為履行系爭委託契約所必要支出之廣告費（含行銷費） 以350萬元為限，得向公園路燈管理處請求賠償。關於附表編號10所示水電瓦斯費部分：聖玉公司主張伊為履行系爭委託契約已支出水電瓦斯費82萬7,271元， 固據其提出會計傳票、收據及統一發票為證（見外放證物上證四編號10）。惟經核其中共有27筆款項共計4萬2,675元（ 見上開證物第482至488、493頁），或係不能證明與履行系爭委託契約相關，或係重複臚列，復為公園路燈管理處否認為真正（見本院上更㈢卷㈠第269頁）， 而聖玉公司不能舉證以資證明，自難遽信，應予扣除。是聖玉公司所得請求公園路燈管理處賠償之水電瓦斯費應為78萬4,596元（計算式：827,271－42,675＝784,596）。關於附表編號12所示園區保全費部分：聖玉公司主張伊為履行系爭委託契約已支出園區保全費159萬5,766元，業據其提出會計傳票及統一發票為證（見外放證物上證四編號12），且為公園路燈管理處所不爭執（見本院上更㈢字卷㈠第270頁）， 應屬真實。是聖玉公司所得請求公園路燈管理處賠償之園區保全費為159萬5,766元。關於附表編號19所示雜費部分：聖玉公司主張伊為履行系爭委託契約已支出雜費333萬161元，固據其提出會計傳票、收據、匯款單、支票及統一發票為證（見外放證物上證四編號19）。惟經核其中共有59筆款項共計269萬4,400元（見上開證物第618 至625、644至646、649、651、654至666、669、671、673、678、681至683、685、692、695、701、706、707 、713、719、723至737、738、746、747至751、760、769、782、788、789、803、808、809、811、812、819 、820、821、823、824、826至828頁），或僅提出自製會計傳票為證，或不能證明與履行系爭委託契約相關，或不屬雜費性質，復為公園路燈管理處否認為真正（見本院上更㈢卷㈠第271至275頁），而聖玉公司復不能舉證以資證明，自難遽信，應予扣除。是聖玉公司所得請求公園路燈管理處賠償雜費為63萬5,761元（ 其計算式為：3,330,161－2,694,400＝635,761）。關於附表編號24所示清潔費、編號25所示園區管理費、編號26所示植栽費部分：聖玉公司主張伊為履行系爭委託契約已支出清潔費86萬4,315元、園區管理費77萬1,905元，固據其提出會計傳票、收據及統一發票為證（見外放證物上證四編號24、編號25）。惟經核其中共有2筆款項共計8,650元（見上開證物第962、997頁），或僅係提出自製會計傳票為證，或不能證明與履行系爭委託契約相關，復為公園路燈管理處否認為真正（見本院上更㈢卷㈠第276、277頁），而聖玉公司復不能舉證以資證明，自難遽信，應予扣除。是聖玉公司所得請求公園路燈管理處賠償清潔費及園區管理費應為162萬7,570元（ 其計算式為：864,315＋771,905－8,650＝1627,570）。又聖玉公司主張伊為履行系爭委託契約已支出植栽費22萬8,640元， 業據其提出會計傳票、收據及統一發票為證（見外放證物上證四編號26），且為公園路燈管理處所不爭執（見本院上更㈢字卷㈠第278頁），應屬真實。 是聖玉公司所得請求公園路燈管理處賠償植栽費為22萬8,640元。

③依上所述，公園路燈管理處就營業費用損害部分，應賠付聖玉公司2,011萬6,795元（其計算式為：10,500,000＋800,000＋444,462＋3,500,000＋784,596＋1,595,766＋635,761＋1,627,570元＋228,640元＝20,116,795）。

⑶關於利息損害部分：

①依系爭計劃書內所附損益表記載，聖玉公司須以營業收入攤提其向銀行貸款之利息，是聖玉公司不能開園營運，即受有無法以營運收入攤提貸款利息之損失，且上開損失係因公園路燈管理處拒絕履約所致，依上開說明，聖玉公司自得請求公園路燈管理處賠償其所支出貸款利息之損害。

②聖玉公司固主張伊受有支出利息858萬2,690元之損害云云，並提出授信合約書、匯票墊付通知書、分期攤還表、支出傳票、支票存款進帳代傳票、借據、本票、借款餘額證明書、繳息清單、利息支出憑證及繳息證明書為證（見原審卷㈠第140至186頁；卷㈥第49至53頁）。惟依上開文件所示， 聖玉公司於83年3月11日簽訂系爭委託契約書前之83年1月1日即已開始繳付銀行貸款利息，足見聖玉公司所支出之上開利息，並非全供履行系爭委託契約之用；再經參酌系爭計劃書記載，聖玉公司預期以營運收入攤提貸款利息之金額， 僅編列為自83年4月份起，每月攤提35萬元，從而，自應認聖玉公司在此金額範圍內之支出，始與系爭委託契約之履行有關。 依此計算，聖玉公司自83年4月份起，至系爭委託契約終止前1日即83年11月1日止， 共7個月又1日，所支出之利息246萬1,667元（計算式：350,000×7+350,000×1/30＝2,461,667，元以下四捨五入），自得請求公園路燈管理處賠償。

⑷關於所失利益部分：

①公園路燈管理處曾於83年6 月24日核准聖玉公司開園，已如前述， 且系爭計劃書亦自83年7月份起編列營業收入，足認聖玉公司原訂自83年7月1日起即開園營運，且迄至提姆颱風陸上颱風警報發佈前1日即同年7月9日止， 並無不能開園營運之情事，全係因公園路燈管理處拒絕履約，始不能開園營運，是聖玉公司固得請求公園路燈管理處賠償其自83年7月1日起至同年月9日止之所失利益。 依系爭計畫書記載，聖玉公司於83年7月份所預計之營業收入為927萬2,000元， 扣除應攤提之營業成本309萬4,000元、管銷費用688萬3,000元及利息支出35萬元後，並無盈餘（稅前淨利為負105萬5,000元），足見聖玉公司即使得按原訂計畫於83年7月1日至同年月9日間開園營運， 亦無利得可言，自無從向公園路燈管理處請求此部分所失利益之賠償。

②聖玉公司所施作之增設設施於提姆颱風時，因未及拆遷遭沖毀，聖玉公司並未依約予以修補復原，已如上述，足認聖玉公司自83年7月10日提姆颱風後， 縱公園路燈管理處准予開園，亦無可能以現狀開園營運，自無從依當時之計劃、設備取得如系爭計劃書所列之利益。聖玉公司固主張因公園路燈管理處不准開園，且難抵臺北市議會壓力而有意解約，不讓其進行增設設施之修復工作，致其因而無法營業，並非其不願修復增設設施故而無法營運云云。惟查，聖玉公司所施作之增設設施於提姆颱風時，因未及拆除遭沖毀，就善後事宜， 兩造曾於83年7月21日召開會議，會中公園路燈管理處要求聖玉公司日後就增設設施應設置可迅速拆卸者，因此攤位、廁所等應以簡易活動式為宜，有頂蓋設施者，除活動帆布篷外，一律不宜設置，辦公室應予拆除，今後再增設任何設施仍應再經臺北市政府工務局核准，兩造並達成結論：「本案係依法公開徵求民間企業與公園管理維護，並已訂定契約，請工務局衡量合約之內容及廠商應負之責任，促其改善，並嚴格審查，俾符水利法之規定。提姆颱風來襲時，未能於兩小時內拆遷完成之設施，應予拆除。未完成拆除前不准開業，俟完全改善後，再依合約規定辦理。」公園路燈管理處復於83年8月26日以北市工公園字第20379號函聖玉公司，要求應依前開會議紀錄內容辦理，未經臺北市政府工務局審查通過前，不得再增設任何設施，且暫不得營業；嗣聖玉公司一度未經公園路燈管理處審核通過，再於華中公園設置帆布捲筒及棚架等設施，經公園路燈管理處於83年8月31 日以北市工公園字第20694號函要求聖玉公司停工， 待審查後再議等情，有會議紀錄及各該函文在卷可佐（見本院卷44至51頁），是公園路燈管理處於提姆颱風後，仍與聖玉公司協議入園修復事宜，惟鑒於提姆颱風期間，聖玉公司未能依約於2小時拆除增設設施完畢， 故要求聖玉公司就增設設施之修復，應採可迅速拆除者為宜，且再有增設設施時，應再經公園路燈管理處審查通過，始得增設，並無拒絕聖玉公司入園修復增設設施之情事。況公園路燈管理處於83年11月3日以83年府工公字第83054997號 函致臺北市議會，猶謂：「有關華中河濱公園委託民間管理維護案，本府已要求聖玉公司改善，本案仍請貴會惠予支持，俾使本府委託民間管理維護公園之美意得以付諸實施」等語（見本院卷第66至68頁）， 益見於聖玉公司於83年11月2日終止系爭委託契約時，公園路燈管理處確仍積極向臺北市議會爭取繼續系爭委託契約，認不宜遽予解約，雖公園路燈管理處於83年10月17日曾以83北市工公園字 第24945號函請聖玉公司就如何解約、解約方式、善後處理等事宜，依契約精神及私法之權利義務關係與本處磋商（見本院卷第58頁），然公園路燈管理處於同一函文中亦再次重申在兩造未正式獲結論前，聖玉公司仍應依契約規定維護華中公園環境及遊客安全，是聖玉公司所稱公園路燈管理處不讓其入園修復提姆颱風後新增設施之損害云云，顯與事實不符。聖玉公司所施作之新增設施於提姆颱風時，因未及拆遷遭沖毀，聖玉公司復未依約予以修補復原，是不論公園路燈管理處是否同意開園，聖玉公司均無從依既定計畫、設施取得預期之營業利益，聖玉公司自不得請求公園路燈管理處賠償自提姆颱風後之所失利益。

⑸綜上所述，聖玉公司所得請求公園路燈管理處賠償金額為3,262萬8,462元（即增設設施之損害＋營業費用之損害＋利息損害，計算式：10,050,000＋20,116,795＋2,461,667＝32,628,462）。

⒉再按務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用第192條至第195條及第197條之規定， 負損害賠償責任；不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第227條之1、第195條第1項前段分別定有明文。 惟民法第227條之1係88年4月21始新增公布，於89年5月5日生效施行（見民法債編施行法第36條第2項），並未溯及於83年生效， 聖玉公司竟據此請求商譽損害1,000萬元（一部請求）， 即非可採。況公園路燈管理處雖有不同意聖玉公司開園之違約情事，充其量僅係應負債務不履行責任，核其情節尚難謂聖玉公司之商譽已遭貶損，整體社會評價因之降低，自無依民法第195條第1項規定請求商譽受損之非財產上損害賠償之餘地。是聖玉公司主張類推適用上開規定，請求公園路燈管理處賠償非財產上損害1,000萬元，即屬無據。

⒊末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程式送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第2項定有明文。 本件聖玉公司固曾於83年11月2日以律師函向公園路燈管理處表示終止系爭委託契約（見原審卷㈠第23頁），惟經核上開函文僅記載：「本公司所受一切損害，將另循法律途徑向該處請求」，並未具體表明請求賠償之金額，尚難認已發生催告之效力，揆諸上開規定，應認公園路燈管理處所負遲延責任係自本件起訴繕本送達之翌日即83年12月6 日（見原審卷㈠第32頁）起算。是聖玉公司請求公園路燈管理處給付3,262萬8,462元及自83年12月6日起至清償日止， 按週年利率5%計算之利息，自屬有據；至超過上開請求，即屬無據。

㈢公園路燈管理處主張與有過失與損益相抵有無理由？數額為何？

⒈聖玉公司於系爭委託契約終止時，未將增設設施回復原狀以交付公園路燈管理處，公園路燈管理處既得以回復原狀所需費用與聖玉公司請求之賠償額相抵銷，已如前述，則公園路燈管理處謂聖玉公司有節省修復費用，即非有據，是公園路燈管理處依損益相抵之規定，請求就聖玉公司請求之賠償額扣除聖玉公司節省之修復費用云云，洵不足採。

⒉按惟所謂被害人與有過失，須被害人之行為助成損害之發生或擴大，就結果之發生為共同原因之一，行為與結果有相當因果關係，始足當之。倘被害人之行為與結果之發生並無相當因果關係，尚不能僅以其有過失，即認有過失相抵原則之適用。且法院對於酌減賠償金額若干抑或完全免除，雖有裁量之自由，但應斟酌雙方原因力之強弱與過失之輕重以定之（最高法院95年台上字第2463號、96年台上字第1169號、96年台上字第2902號判決意旨參照）。查聖玉公司主張因公園路燈管理處拒絕其開園，致其無法營運回收以攤平增設設施、營業費用、利息支出而受有損害，公園路燈管理處則抗辯聖玉公司與有過失，則本院應加以審究者係聖玉公司之行為是否助成公園路燈管理處拒絕其開園。經查，華中公園位於行水區之河川地，地理位置與性質均有其特殊性，其管理維護義務亦與一般市區土地有別，行水區為颱風、豪雨期間宣洩洪水之區域，以保障民眾生命財產，故管理與營運角度應由維護水道、宣洩洪水著眼，以免發生災害；至於設置設施供民眾遊樂或運動，以及經營商業活動，均不得妨礙華中河濱公園之宣洩洪水功能。再者，台灣位於西太平洋颱風密集區域，山地比例甚高，但河流短淺，於氣象局發布陸上颱風警報後，依通常情形，可認為在相當時間內將遭受狂風暴雨侵襲，甚至形成洪水危害下游居民。故陸上颱風警報發佈後，應儘速拆遷行水區之營業、遊樂設施，使華中公園發揮疏洪功能，並避免公園內設施遭洪水沖帶而損及下游水利設施，故系爭委託契約第14條約定聖玉公司於每年防汛期間，應配合公園路燈管理處所屬工務局養護工程處進行防汛工作，第15條亦約定聖玉公司修補增設設施之義務（見原審卷㈠第12頁）。又兩造於簽立系爭委託契約時，預見颱風所附帶暴雨將形成洪水，迅速侵襲華中公園各項遊樂、營利設施，為避免水利設施受損、危及人民生命與財產，並參酌關閉水門作業程序，遂於系爭計劃書編定拆遷計畫，明定陸上颱風警報發佈後2小時內， 聖玉公司應將增設設施全部拆遷完畢，聖玉公司並曾按照拆遷計劃完成演練，表示其有能力及時完成拆遷增設設施，且聖玉公司之拆遷能力並不受公園路燈管理處核准開園與否之影響，已如前述。惟查，臺北市議會就聖玉公司受託管理維護華中公園，疑慮其設攤分租，並普設遊樂設施，興建違章建物，嚴重阻礙水流宣洩、妨害河川安全，違反水利法、臺北市河川管理規則及臺北市河川申請使用需知，決議但書要求在主管機關未妥善處理前，聖玉公司不得營業，否則公園路燈管理處整建工程預算不得動支，公園路燈管理處因臺北市議會該決議但書之要求， 故於83年6月30日函請聖玉公司暫緩開園（見原審卷㈠第16、58頁），是聖玉公司顯然早已知悉臺北市議會疑慮其管理維護華中公園期間，能否確保作為行水區供颱風、豪雨期間宣洩洪水之用。迨於83年7月9日提姆颱風來襲，聖玉公司未依約於提姆颱風海上警報發佈後完成人員編組24小時內待命，以致於翌日陸上颱風警報發佈後2小時， 根本無人執行拆遷計劃，且心存僥倖觀望態度，遲未拆遷， 嗣僅拆遷設施10分之1，且聖玉公司所發存證信函，亦自認當時僅有值班人員在場等語（見原審卷㈦第162頁反面至163頁），無疑證實臺北市議會疑慮華中公園交由聖玉公園管理維護無法確保行水區宣洩洪水之用，促使公園路燈管理處拒絕履約之臺北市議會第六屆第10次定期大會第4次小會決議理由即謂「7月10日提姆颱風來襲的考驗，證實該公司（即聖玉公司）所稱之臨時性設備無法於2小時內拆除完畢」（ 見原審卷㈠第21頁反面），則公園路燈管理處所辯因聖玉公司違約在先，造成臺北市議會施壓要求解約而無從履約准許開園，應屬實在，是聖玉公司就公園路燈管理處拒絕其開園自難謂無過失。本院審酌公園路燈管理處長期以臺北市議會質難為由拒絕開園，固就系爭委託契約之不能履行具有可歸責性，惟聖玉公司心存僥倖，未依約於提姆颱風來襲時執行拆遷計畫而違約，造成臺北市議會證實公園路燈管理處將華中公園交予其管理維護，無法在颱風來襲時2小時內拆除增設設施， 妨礙行水區安全，危及市民安全，故而施壓臺北市○○○○○路燈管理處因而無法同意開園等一切情狀，認聖玉公司就本件損害過失情形非微，本院審酌兩造對於結果之原因力強弱，認聖玉公司應負擔3成過失，始符公平。

⒊基上， 聖玉公司所得請求公園路燈管理處賠償金額為3,262萬8,462元，扣除聖玉公司應負擔3成之過失，則聖玉公司所得請求公園路燈管理處賠償之金額為2,283萬9,923元（計算式：32,628,462×70%＝22,839,923，元以下四捨五入）。

六、從而， 聖玉公司類推適用民法第226條第1項、第256條之規定， 終止系爭委託契約， 並請求公園路燈管理處賠償損害2,283萬9,923元， 及自83年12月6日起，至清償日止，按週年利率5%計算之利息部分，自應准許；至逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。原審就逾上開應准許部分，所為公園路燈管理處敗訴之判決，尚有未洽，公園路燈管理處上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，並改判如主文第2項所示； 就上開不應准許部分及應予准許部分，分別為聖玉公司及公園路燈管理處敗訴之判決，所持理由雖與本院不同，惟其結果並無二致，仍應維持，聖玉公司及公園路燈管理處之上訴論旨指摘原判決各該部分不當，求予廢棄改判，均應認為無理由，應駁回其上訴。 聖玉公司變更類推適用民法第227條之1、第195條規定，請求公園路燈管理處賠償商譽損害1000萬元及其利息，亦無理由，應駁回其訴。又其變更之訴既經駁回，此部分假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。

七、兩造其餘攻擊防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

八、據上論結，本件公園路燈管理處之上訴為一部有理由，一部無理由；聖玉公司之上訴及變更之訴均無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第2項、第78條、第79條， 判決如主文。

民事第三庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。