臺灣高等法院101年度勞上字第99號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 101年度勞上字第99號

上訴人

升達營造股份有限公司

法定代理人

張光國

訴訟代理人

朱嘉瑋

訴訟代理人

張文香

上訴人

新得鑽孔工程有限公司

法定代理人

謝佩均

訴訟代理人

施嘉鎮律師

複代理人

吳弘鵬律師

被上訴人

林要文

訴訟代理人

陳繼民律師

複代理人

屠啟文律師

上列當事人間給付工資等事件，上訴人對於中華民國101年6月27日臺灣臺北地方法院99年度勞訴字第242號第一審判決提起上訴，本院於102年2月5日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人升達營造股份有限公司（下稱上訴人升達公司）之法定代理人原為周黎明，嗣變更為張光國，有臺北市政府民國101年5月24日府產業商字第00000000000號函及公司變更登記表為證（見本院卷第16至20頁），並具狀聲明承受訴訟（見原審卷二第14至15頁），核與民事訴訟法第170條、第176條規定，尚無不合，應予准許。

二、被上訴人主張：伊自民國96年10月27日起受僱上訴人新得鑽孔工程有限公司（下稱新得公司），從事污水下水道配管工程工作，每日薪資新臺幣（下同）2,500元。上訴人新得公司於97年間承攬上訴人升達公司位在新北市淡水區之淡水管網用戶接管一標大樓改管工程（下稱系爭工程），伊於97年11月24日下午在新北市○○區○○路000號北海岸區社會福利服務中心大樓（下稱社會福利大樓）進行維修孔封孔作業銜接工程（下稱系爭銜接工程），不慎自施工架摔落地面，致受頭部外傷、左側眼窩受傷及左肱股骨折等傷害並陷入昏迷，手術治療後仍有四肢肢體遺存感覺異常及麻木症狀、左眼視神經萎縮及右眼視力僅存0.3、左眼無光感。伊係於工作中遭受職業災害，自得依勞動基準法（下稱勞基法）第59條第1款、第2款、第3款規定向雇主即上訴人新得公司請求給付自98年6月起之醫療費用計2,750元（上訴人升達公司已給付至98年5月止之醫療費用），及自97年11月24日起至起訴時即99年6月14日止扣除例假日共392日之原領工資補償，扣除已給付之18萬元，尚應給付80萬元。又伊所受上開傷勢，符合勞工保險失能給付標準及其附表所示之失能等級第5級，應一次給付工資日數640日及依勞工保險條例第54條第1項規定增給50%之殘廢補償計240萬元。以上合計320萬2,750元。上訴人升達公司將系爭工程交由上訴人新得公司承攬，卻未派員指導監督，亦未架設安全網作為安全防護措施，應依勞基法第62條第1項及同法第63條規定與上訴人新得公司連帶負補償責任等情。爰聲明求為命上訴人連帶給付被上訴人320萬2,750元，及自起訴狀繕本送達上訴人翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；並陳明願供擔保，請准宣告假執行。（原審為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，即判命上訴人應連帶給付被上訴人182萬6,290元，及自99年8月7日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並准被上訴人及上訴人分別供擔保准免假執行。另駁回被上訴人其餘之訴及該部分假執行之聲請。上訴人對其敗訴部分提起上訴。被上訴人就其敗訴部分，未聲明不服，此部分已確定，下不贅述）。並於本院答辯聲明：上訴駁回（見本院卷第166頁背面之筆錄）。

三、上訴人則抗辯：縱認伊應負連帶補償責任，但被上訴人係屬點工，按被上訴人實際出工日數計付報酬，被上訴人自96年8月17日至97年11月24日止共16個月之總出工日數僅45日，自應以每月平均2.8日計算被上訴人自97年11月24日至99年6月14日之得出工工作日數，若依被上訴人提出之97年度各類所得扣繳暨免扣繳憑單（下稱扣繳憑單）記載之所得38萬4,000元，除以被上訴人之每日工資2,500元，計算被上訴人每月平均出工日數，則自97年11月24日至99年6月14日被上訴人得出工日數僅164.6日，均未達被上訴人主張之392日。另被上訴人請求之殘廢補償部分，其平均工資應以最低日投保薪資576元計算，並非被上訴人主張之2,500元。又伊已給付被上訴人2萬元慰問金、工資及醫療看護費用191,460元，均應予扣抵本件補償金額等語。上訴人新得公司另抗辯：伊承攬上訴人升達公司系爭工程之第一階段銑孔至第三階段佈管工程，始於97年1月起僱用被上訴人，但該工程至97年6月已經結束，被上訴人亦因此自伊公司離職，被上訴人意外受傷時施作之系爭銜接工程，並非伊向上訴人升達公司承攬，伊當時非被上訴人之雇主，僅係居間介紹被上訴人承接上訴人升達公司系爭銜接工程，自毋庸負擔職業災害雇主補償責任等語。上訴人升達公司則另以：伊係將系爭工程全部交由上訴人新得公司承攬，被上訴人於97年11月24日發生意外受傷時，乃係上訴人新得公司之點工承攬廠商，與上訴人升達公司間並無契約關係，伊自非勞工安全衛生法所規定僱用勞工之事業單位，毋庸負職業災害雇主補償責任等語，資為抗辯。並均上訴聲明:（一）原判決不利上訴人部分廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回（見本院卷第166頁正面之筆錄）。

四、查系爭工程係上訴人升達公司向訴外人北岸環保股份有限公司（下稱北岸公司）承攬，系爭工程共分4個階段，自第1至4階段依序為1、銑孔；2、勘查及畫圖；3、佈管及4、銜接。即自改管至銜接完成。上訴人升達公司將系爭工程之銑孔、勘查及畫圖、佈管均交由上訴人新得公司承攬。被上訴人於97年11月24日下午在社會福利大樓施作系爭銜接工程時，自施工架摔落地面，受有外傷性蜘蛛膜下出血、左肩關節脫位併肱骨骨折、右側（優勢部位）半身麻痺及左眼眼窩受傷併視神經病變等情，有新北市政府（原臺北縣政府，嗣改制為直轄市）消防局執行救護服務證明、馬偕紀念醫院98年2月12日診斷證明書、新北市立聯合醫院板橋院區（原臺北縣立醫院，嗣與臺北縣立三重醫院合併為新北市立聯合醫院，分為板橋院區、三重院區）99年4月1日診斷證明書、新北市立聯合醫院板橋院區醫療費用收據、馬偕紀念醫院醫療單據、馬偕紀念醫院勞工保險殘廢診斷書、新北市立聯合醫院板橋院區勞工保險失能診斷書、新北市政府處理勞資爭議協調會議紀錄、馬偕紀念醫院98年5月26日診斷證明書、馬偕紀念醫院99年8月23日馬院醫復字第0000000000號函、勞務出工單、工程承攬合約書及工程審驗申請書在卷可查（見原審卷一第14至16、19至36、38至39、40至43、51、57頁背面、第101、104、109至111、132至133、225至230、261至262、356頁、本院卷第166頁背面），並為兩造所不爭執（見原審卷一第104、105、269頁背面、第273至274頁、第297至298頁、原審卷二第38頁背面至39頁），信屬實在。

五、經查:

（一）被上訴人於97年11月24日施作系爭銜接工程乃受僱上訴人新得公司，為上訴人新得公司僱用之勞工：

1、系爭銜接工程係上訴人新得公司向上訴人升達公司承攬，被上訴人依其與上訴人新得公司間之契約關係施作系爭銜接工程:

（1）按承攬契約非要式契約，不以訂有書面契約為必要，而契約之成立，係以當事人意思合致為要件，非必當事人到場當面協商，契約始能成立。又法院得依已明瞭之事實，推定應證事實之真偽，民事訴訟法第282條定有明文。故倘依契約履行之事實，足以推定其契約關係之存在時，自不容契約當事人無端否認（最高法院86年度臺上字第3047號判決參照）。

（2）查上訴人新得公司完成系爭工程之銑孔、勘查及畫圖、佈管工程後，係由上訴人新得公司找被上訴人繼續施作系爭銜接工程，以點工方式計算，由上訴人新得公司開立發票後上訴人升達公司將款項匯至上訴人新得公司帳戶，被上訴人向上訴人新得公司請款，業經上訴人新得公司自陳在卷（見原審卷一第55頁背面至56頁）；證人即上訴人新得公司之合作下包謝興讚及郭榮彬（原名郭俊谷）亦於原審證稱：上訴人新得公司原施作至97年5月20日左右，被上訴人於97年9月間始再回工地，因上訴人升達公司通知要做銜接工程要通水，因上訴人升達公司另外找的人做得不好，遂再找上訴人新得公司，其等遂與上訴人新得公司之工地負責人蔡明翰商量以點工計算報酬，以每天到場工人算錢，大工2,500元，小工2,000元，其等通知被上訴人回來工作時已告知要以點工方式每日2,500元計算（見原審卷二第122頁）；證人郭榮彬復證稱：其等與被上訴人係每月結算點工工資，但上訴人新得公司係工程完成後再一次向上訴人升達公司請款（見原審卷二第124頁）；證人即時任上訴人升達公司工地負責人蔡明翰在原審亦證述：系爭工程分為2期，分別係直管鋪設及銜接通水，第1期上訴人新得公司已施作完畢，第2期部分伊與謝興讚及郭榮彬協商以點工模式，點工工人係向上訴人新得公司請款，上訴人新得公司再向上訴人升達公司請款（見原審卷二第122頁背面），可見被上訴人施作系爭銜接工程係應上訴人新得公司之要約，並由上訴人新得公司告知以點工方式計算報酬，上訴人新得公司係按月與被上訴人結算工資，但上訴人新得公司則待工程完成後始向上訴人升達公司請款，而上訴人新得公司請款之項目非僅點工，尚有五金材料及管理費，並需開立發票，始能請款，亦經證人蔡明翰證述在卷（見原審卷二第123頁），並與上訴人新得公司上開陳述相符，則若上訴人新得公司未繼續承攬上訴人升達公司系爭銜接工程，何需與上訴人升達公司協商以點工方式計付被上訴人之點工工資，並由上訴人新得公司出面要約被上訴人施作系爭銜接工程，且被上訴人係向上訴人新得公司請領工資，上訴人新得公司再開立發票向上訴人升達公司請領點工工資、材料費及管理費。

（3）次查：

①上訴人升達公司由現場工程師連恭賢主持、新得公司之郭榮彬亦參加之97年11月19日用戶所大樓改管進度協調會，其待辦工作事項已記載：「1.龍門第（補接）11/24～11/28」、「2.福利大樓（新配管）大樓改管銜接11/14～11/21」、「3.淡水新都心（補接）12/1～12/4」，另連恭賢主持、上訴人新得公司之郭榮彬及謝興讚出席之97年12月8日會議紀錄，其待辦工作事項亦包括：「1.淡水新都心補接12/8～12/9」（見原審卷一第265、266頁，及證人謝興讚、郭榮彬證言，見原審卷二第124頁），上訴人新得公司復於97年7月14日、98年1月以其為上訴人升達公司協力廠商之身分出具切結書，同意遵守上訴人升達公司之工地安全衛生管理實施要點並確實執行，並指派常駐上訴人升達公司之勞工安全衛生業務主管（見原審卷一第141頁至反面、第307至308頁），再據卷附之上訴人新得公司97年10月至12月之勞務出工單，其施工摘要確已記載室內銜接通水、接管、接水施工、試水等語（見原審卷一第336至342、344、346至351、353至356頁），其中被上訴人受傷所在地之社會福利大樓部分，確有被上訴人於97年11月19日、11月20日、11月21日、11月24日出工之記載，其施工摘要係：「銜接通水」、「接水施工」、「管道打鑿接管」等項（見原審卷一第355、356頁），上訴人新得公司又參加97年9、10、11月之上訴人升達公司工地安全衛生協議組織暨危害告知會議（見原審卷一第203至205頁），可見上訴人新得公司於97年6月施作完成系爭工程之第3階段佈管工程之後，仍繼續施作系爭銜接工程，始有上開施作系爭銜接工程（銜接、接管、接水、補接）之摘要紀錄及需參加上訴人升達公司主持之上開會議。

②嗣上訴人新得公司於97年11月25日出具之工程估驗計價單，其上記載施工日期自97年4月4日至同年11月14日（見原審卷一第217頁），再於97年12月31日出具之工程估驗計價單，其記載之施工日期自97年9月14日至同年12月31日止，估驗項目包括被上訴人發生意外所在之社會福利大樓，並載明合約編號：CV-0000-0000，其所附之估驗詳細表記載之大工單價為2,500、小工單價為2,000（見原審卷一第332、335頁），其施工日期均在97年6月上訴人施作系爭工程之佈管工程完成之後，上訴人升達公司則於98年1月8日辦理估驗計價，其估驗項目亦包括社會福利大樓，上訴人升達公司蔡明翰、工程師連恭賢在開立與上訴人新得公司之承包商工程估驗數量計價表中，明確記載系爭工程已完成試水（見原審卷一第357頁），而證人謝興讚及郭榮彬已證述系爭工程要通水故要施作系爭銜接工程，已如前述，應認上訴人新得公司於97年11月25日及同年12月31日出具之上開工程估驗計價單所列之估驗項目，及上訴人升達公司於98年1月8日與上訴人新得公司辦理之估驗項目，均包括系爭銜接工程。則若上訴人新得公司與升達公司於97年6月之後就系爭銜接工程已無契約關係，上訴人新得公司何需申請上訴人升達公司估驗，上訴人升達公司並因此辦理估驗計價。

③再參以上訴人新得公司上開97年12月31日工程估驗計價單上記載之合約編號「CV-0000-0000」，及證人謝興讚、郭榮彬所參與上訴人升達公司97年12月8日計價事宜協調會，其決議內容提及：以「CV-0000-0000號合約追加模式處理後續10棟工程款計價」（見原審卷一第333頁），暨證人蔡明翰證稱：系爭銜接工程之計價依CV-0000-0000合約所載（見原審卷二第122頁背面），且卷附編號CV-0000-0000合約（訂約日期97年2月26日）後附之單價分析表，關於大、小工工資亦分別記載2,500元及2,000元（見原審卷一第273頁至背面及第293頁背面至296頁），其金額與兩造不爭執被上訴人以每日2,500元計付（見原審卷二第39頁），及證人謝興讚及郭榮彬上開證述工資計算方式（大工2,500元及小工2,000元）均相符，益認上訴人新得公司自97年9月間起繼續承攬施作系爭銜接工程迄97年12月31日仍進行中，其工作地點包括社會福利大樓，並於98年1月8日經上訴人升達公司辦理估驗計價，而其計價標準上訴人則合意援引前揭編號CV-0000-0000之單價分析表包括大工2,500元及小工2,000元之標準計價。被上訴人主張伊於97年11月24日係基於與上訴人新得公司之契約關係施作系爭銜接工程，自屬可取。

2、被上訴人自97年9月起施作系爭銜接工程，係屬上訴人新得公司僱用之勞工：

（1）按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。而稱承攬者，則謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第482條及第490條第1項分別定有明文。可知，僱傭契約乃當事人以勞務之給付為目的，受僱人於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類之工作。而承攬契約之當事人則以勞務所完成之結果為目的，承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作，與定作人間無從屬關係，可同時與數位定作人成立數個不同之承攬契約，雖僱傭與承攬同屬於供給勞務之契約，惟前者係以供給勞務本身為目的，即除供給勞務外，並無其他目的，後者則係以發生結果（工作之完成）為目的，供給勞務不過為其手段。又依勞基法第2條第1款規定之勞工，指受雇主僱用從事工作獲致工資者；同條第2款規定所謂雇主，指僱用勞工之事業主等；同條第6款規定之勞動契約，謂約定勞雇關係之契約。依此可認勞基法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，就其內涵言，勞工與雇主間具有人格從屬性，即勞工在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務，以及經濟從屬性，即勞工並非為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。又判斷各該勞動契約因素不能兼而有之，應以勞務提供之整體及主給付義務為判斷。

（2）查上訴人升達公司係將系爭工程包括銑孔、勘查及畫圖、佈管、銜接工程發包與上訴人新得公司施作，上訴人升達公司所營事業範圍包括配管工程業等（見原審卷一第61頁之公司變更登記表），而上訴人新得公司之業務亦是施作管線工程，亦經上訴人新得公司陳述在卷（見原審卷一第56頁），則依上訴人升達公司及新得公司之主要經濟活動，依勞基法第3條第1項規定及行政院勞工委員會87年12月31日台（87）勞動1字第059605號公告，上訴人新得公司及升達公司至遲自87年12月31日起係屬適用勞基法之事業單位。

（3）次查，被上訴人自96年12月間至97年11月24日施作系爭工程，必須填寫上訴人新得公司之勞務出工單，載明工作地點、工程摘要、工別（大工或小工）、上工時間及下工時間，並經工地人員簽認始能下工，而各該勞務出工單亦確經現場人員連恭賢或潘忠成簽認，有勞務出工單為證（見本院卷第53至54頁、第59背面至63頁背面、第65背面至67頁、第68背面至69頁、第70背面至71頁），該勞務出工單並載明上工時間為上午8時至下午17時，午休1小時，超過17時起為加班，可見上訴人新得公司已規定被上訴人之工作時間，被上訴人對於自己之作息時間不能自由支配；且被上訴人之工資計算係按日以2,500元每月向上訴人新得公司請領，非如上訴人新得公司係至工作完成始向上訴人升達公司請款，則依上訴人新得公司與被上訴人間之契約關係，上訴人新得公司乃重在勞務提供之過程，遂有上開工作時間規定及約定按日計算工資。被上訴人自96年12月施作系爭工程，嗣97年9月經上訴人新得公司通知再回到工地施作系爭銜接工程至97年11月24日止，均僅是按其出工日數領取工資，被上訴人施作之系爭銜接工程之獲利或虧損則全由上訴人新得公司享有或負擔，上訴人新得公司復未證明被上訴人提供勞務需自備工具，且被上訴人施作系爭銜接工程仍穿著上訴人新得公司發給之制服，亦為上訴人新得公司所不爭執（見原審卷二第225-5頁），故被上訴人主觀上亦以其為上訴人新得公司之員工施作系爭銜接工程，非以自己即為承包廠商施作，另上訴人新得公司開立與被上訴人之97年度扣繳憑單，其上記載所得類別係薪資（代號50）（見原審卷一第12頁），並非代號為9A之執行業務所得，可認上訴人新得公司亦認其所給付被上訴人之款項係被上訴人勞務對價之工資，並非承攬工作物完成之報酬，足見被上訴人提供勞務，與上訴人新得公司間具有人格從屬性及經濟從屬性。上訴人新得公司亦陳稱：其不爭執被上訴人係受僱用施作系爭銜接工程（見原審卷二第225-7及225-9頁），堪認被上訴人自96年12月間起至97年6月及自97年9月起與上訴人新得公司間之契約關係，該當勞基法第2條第6款規定之勞動契約，被上訴人係屬受上訴人新得公司僱用之勞工。

（4）上訴人新得公司雖抗辯：因被上訴人沒有發票，故上訴人升達公司要求伊先代開發票，工資匯到伊帳戶，再由伊將款項轉交被上訴人，被上訴人及其指揮之訴外人藍世超、王進銘均直接簽上訴人升達公司之出工單，故由上訴人升達公司之現場人員連恭賢及潘忠成在被上訴人之勞務出工單上簽認，被上訴人及藍世超、王進銘之工資由伊報稅，伊97年12月31日工程估驗計價明細表上記載之管理費6%，即是伊代墊之茶水費及開立發票之稅金云云（見原審卷一第56頁至反面、第328頁），並提出存摺明細為證（見原審卷二第179至181頁）。然查：

①如前述，被上訴人及藍世超、王進銘均係填寫上訴人新得公司之出工單，並非填寫上訴人升達公司出工單，至該勞務出工單簽認人員雖係上訴人升達公司之人員潘忠成或連恭賢（見原審卷二第124頁之證人謝興讚及郭榮彬證言），應僅係其等替上訴人新得公司所簽認，故其等仍使用上訴人新得公司之勞務出工單。

②再者，上訴人新得公司所述係上訴人升達公司先將款項匯與伊，再由伊轉交工資與被上訴人等情，與證人郭榮彬證述：被上訴人係按月向上訴人新得公司請領工資，而上訴人新得公司係待工作完成始向上訴人升達公司請領款項，被上訴人之款項係由上訴人新得公司先行墊付（見原審卷二第124頁）不符，且依上訴人新得公司提出之上訴人升達公司匯款與新得公司之存摺明細（見原審卷二第179至181頁），上訴人升達公司並非固定時間匯款與上訴人新得公司，亦非按月匯款，亦與上訴人新得公司所述其按月給付被上訴人款項之時程不符，則上訴人新得公司提出之存摺明細充其量僅能認定上訴人升達公司有於各該期日匯款與上訴人新得公司，尚不能認定上訴人新得公司交付被上訴人之工資僅係代上訴人升達公司轉交。

③又依上訴人新得公司97年12月31日出具之工程估驗計價明細表上記載管理費6%（見原審卷一第329頁），僅能認係上訴人新得公司向上訴人升達公司之請款名目，實難以之推認該管理費即是上訴人新得公司為被上訴人開立發票之稅金及代墊被上訴人之茶水費，且上訴人新得公司亦不能證明其代被上訴人開立發票之稅款為何可向上訴人升達公司請領，尤難認上訴人新得公司僅因被上訴人不能開發票與上訴人升達公司，遂代開發票與上訴人升達公司，並轉交上訴人升達公司交付之工資。是上訴人新得公司此部分抗辯，為無可取。

（5）上訴人再抗辯被上訴人為小包工，其向上訴人新得公司所領取之款項非僅其個人工資，尚包括受其指揮之藍世超及王進銘之小工工資，上訴人新得公司實際給付被上訴人之款項超逾被上訴人97年度扣繳憑單上所列之38萬4,000元，該38萬4,000元係與被上訴人協商所得金額（見原審卷二第162頁）云云，然查，上訴人新得公司所提出之費用計算單（見原審卷二第175至178頁），僅是關於出工日期及出工數等費用之記載，不能以之逕認上訴人新得公司所交付被上訴人者除其個人工資之外，尚包括藍世超及王進銘之工資；再依上訴人新得公司已開立與藍世超及王進銘之各類所得扣繳暨免扣繳憑單，藍世超及王進銘於97年度各自受領之金額分別為37萬2,000元及24萬元，給付種類亦為薪資（代號為50），有97年度綜合所得各類所得資料清單在卷可查（見原審卷二第224至225頁），依該給付金額已與被上訴人97年度所受給付之38萬4,000元相當，可見上訴人新得公司已各自給付藍世超及王進銘工資，始個別開立各類所得扣繳暨免扣繳憑單，上訴人新得公司此部分抗辯，仍無可取。

（二）上訴人應對被上訴人連帶負職業災害補償責任：

1、按勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇主應依左列規定予以補償，勞基法第59條定有明文。勞基法中固未就職業災害予以定義，然參酌勞工安全衛生法第2條第4項規定意旨，應認所謂職業災害，係指勞工因執行職務或從事與執行職務相牽連之行為，而發生之勞工疾病、傷害、殘廢或死亡，兩者間具有相當因果關係。一般認為職業災害必須具備業務執行性及業務起因性。所謂業務執行性，係指勞工依勞動契約在雇主支配狀態提供勞務；所謂業務起因性，係指伴隨勞工提供勞務所可能發生危險之現實化，且該危險之現實化為經驗法則一般通念上可認定。查被上訴人於97年11月24日下午在社會福利大樓施作系爭銜接工程時，自施工架摔落地面，受有外傷性蜘蛛膜下出血、左肩關節脫位併肱骨骨折、右側（優勢部位）半身麻痺及左眼眼窩受傷併視神經病變等情，自係在受僱上訴人新得公司提供勞務過程中所受傷害，並係因施作系爭銜接工程勞務提供所可能發生危險之現實化，自屬被上訴人受僱上訴人新得公司所受之職業災害，上訴人新得公司應就被上訴人所受上開傷害依勞基法第59條負職業災害補償責任。

2、次按事業單位以其事業招人承攬，如有再承攬時，承攬人或中間承攬人，就各該承攬部分所使用之勞工，均應與最後承攬人，連帶負本章所定雇主應負職業災害補償之責任，勞基法第62條第1項定有明文。核其立法理由，乃因事業單位常有將其事業工作交予他人承攬，而他人亦有將所承攬之工作再次交予他人承攬，一旦災害發生，事業單位即常以此為藉口，企圖逃避賠償責任，因此糾紛迭起，勞工權利無所保障，為促使事業單位慎選承攬對象，以免發生職業災害，亦可使事業單位促其承攬人對於所僱用之勞工參加勞工保險，改善工作環境及作業方法，遂有該規定。則勞基法對於事業單位以其事業招人承攬者之事業範圍如何，雖無明確定義，惟參酌其立法目的，應認若屬事業單位本身之主要目的事業或附帶、輔助營業活動，應認其有能力足以防阻職業災害發生，即該當上開事業。查上訴人升達公司向業主北岸公司承攬系爭工程，再交由上訴人新得公司承攬，被上訴人於97年11月24日所遭受之上開職業災害即係由上訴人升達公司交由上訴人新得公司承攬之工作，亦經上訴人升達公司陳報在卷（見本院卷第166頁背面），依上訴人升達公司與新得公司簽立之承攬合約書附件，列有上訴人升達公司新進協力廠商勞工安全衛生施工前告知事項、違反衛生規定扣款通知單、上訴人升達公司協力廠商工地安全衛生管理實施要點（見原審卷一第75至79、83至84、118至125、278至283、302至309頁），且上訴人升達公司之營業項目包括配管工程業，已如前述，則被上訴人受傷時施作之系爭銜接工程，自屬上訴人升達公司之經常性業務，上訴人升達公司就系爭銜接工程之施作，有足夠能力防止職業災害之發生，堪認上訴人升達公司將系爭銜接工程交付上訴人新得公司施作，自屬事業單位以其事業招人承攬，上訴人升達公司自應與上訴人新得公司就被上訴人所受傷害依勞基法第62條第1項規定負連帶補償責任。又被上訴人依勞基法第62條第1項規定已得請求上訴人升達公司負連帶補償責任，則被上訴人另主張依勞基法第63條規定亦得請求上訴人升達公司負連帶補償責任部分，即無再予論述之必要。

（三）再按勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇主應依左列規定予以補償。但如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之：一、勞工受傷或罹患職業病時，雇主應補償其必需之醫療費用。職業病之種類及其醫療範圍，依勞工保險條例有關之規定。二、勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。但醫療期間屆滿2年仍未能痊癒，經指定之醫院診斷，審定為喪失原有工作能力，且不合第3款之殘廢給付標準者，雇主得1次給付40個月之平均工資後，免除此項工資補償責任。三、勞工經治療終止後，經指定之醫院診斷，審定其身體遺存殘廢者，雇主應按其平均工資及其殘廢程度，一次給予殘廢補償。殘廢補償標準，依勞工保險條例有關之規定。勞基法第59條第1款、第2款、第3款分別定有明文。依此，被上訴人得請求上訴人連帶補償下列項目：

1、醫療費用：被上訴人主張上訴人升達公司已補償至98年5月之醫療費用，自98年6月起支出之醫療費用計2,750元，有歷次醫療費用收據為憑，並為上訴人所不爭執（見原審卷二第39頁），核此為被上訴人所支出並為必要之費用，被上訴人主張上訴人應連帶補償醫療費用2,750元，自屬可取。

2、工資補償：

（1）按勞基法第59條第2款所稱之勞工在醫療中不能工作，係指勞工於職災醫療期間不能從事原勞動契約所約定之工作。查被上訴人於前揭時、地，施作系爭銜接工程自施工架摔落地面致受有上開傷害，自97年11月24日起，迄99年5月14日仍至新北市立聯合醫院板橋院區、馬偕紀念醫院神經外科門診接受治療（見原審卷一第19至36頁之醫療單據），經治療後視力檢查結果右眼0.3、左眼無光感，右側肌力無法恢復及左肩關節活動度只恢復至90度，無法恢復工作能力，復健後被上訴人之右上肢肌力4分、左上肢肌力3至4分、右下肢肌力3至4分、右側肢體僵硬並且麻痺、右手不自主顫抖，宜續門診追蹤治療，有馬偕紀念醫院99年10月5日乙種診斷證明書為證（見原審卷一第100頁），而依被上訴人此身體狀況應不能再從事原來之系爭銜接等工作，則被上訴人主張自97年11月24日起至其提起本件訴訟即99年6月14日（見原審卷一第4頁之起訴狀臺灣臺北地方法院收狀戳），係屬其醫療中不能工作，亦為上訴人所不爭執（見本院卷第166頁背面），尚屬可取。

（2）次按勞基法第59條第2款所稱原領工資，係指該勞工遭遇職業災害前一日正常工作時間所得之工資（勞基法施行細則第31條第1項規定參照）。被上訴人受僱上訴人新得公司係以每日2,500元計算工資，已如前述，則被上訴人於97年11月24日職業災害發生前一日正常工作時間所得之工資為2,500元。惟查，被上訴人請求自97年11月24日起至99年6月14日之原領工資補償，此段期間扣除週休二日及例假日之日數係392日，固為上訴人所不爭執（見本院卷第166頁背面），然上訴人新得公司僱用被上訴人係按實際出工日數計付工資，上訴人新得公司承攬系爭工程於96年11月僱用被上訴人，嗣97年6月工程告一段落，被上訴人嗣97年9月間始再回工地施作系爭銜接工程，則被上訴人是否每日均得接受點工，非無疑義。爰審酌上訴人亦不爭執以被上訴人過去任職之工作情況計算被上訴人得出工日數（見本院卷第50、166頁背面），依上訴人於97年度受僱上訴人新得公司之工作情況，即上訴人新得公司開立與被上訴人之扣繳憑單，其上記載97年1月至12月之薪資給付總額38萬4,000元（見原審卷一第12頁），應可認定上訴人新得公司給付被上訴人自97年1月至同年12月止之薪資共38萬4,000元（上訴人新得公司於被上訴人97年11月24日發生本件職業災害後仍給付被上訴人6個月薪資補償18萬元，業經被上訴人自陳在卷，並為上訴人所不爭執，見原審卷一第6頁、本院卷第147頁背面），以被上訴人每日工資2,500元，可推算被上訴人於97年度之出工日數計153.6日（384,000÷2,500=153.6），占全年總日數365日之比例為42%（153.6÷365=0.4208，小數點以下第2位四捨五入），平均每月出工日數為12.8日（153.6÷12=12.8），與被上訴人自陳其自96年12月中大致每月工作約10餘日，除上訴人新得公司之外未再接其他工作（見原審卷一第57頁背面），及上訴人升達公司所述依被上訴人自行製作之紀錄計算被上訴人平均每月施工日數為14日（見原審卷二第68頁背面）相當，則依被上訴人97年度之出工日數比例計算，應認自97年11月24日至99年6月14日（日數總計568日）被上訴人之得出工日數為239日（568×0.42=238.56，小數點以下四捨五入），則被上訴人請求之原領工資補償計59萬7,500元（2,500×239=597,500）部分，洵屬可取。

（3）被上訴人雖主張上訴人新得公司已自陳其給付被上訴人之金額已逾上開97年度扣繳憑單所載之38萬4,000元，該扣繳憑單乃上訴人新得公司所開立，伊不清楚如何計算云云，然查，上訴人新得公司係稱伊給付與被上訴人之款項非僅有被上訴人之工資，尚包括藍世超及王進銘之工資，已逾該38萬4,000元（見原審卷二第162、225-8頁），故上訴人新得公司並非陳稱伊給付被上訴人之工資非僅上開38萬4,000元。又被上訴人收受上開97年度扣繳憑單後，並未提出異議，應認已對其上記載無意見，被上訴人復未舉證證明上訴人新得公司給付伊之97年度工資已超逾上開38萬4,000元或其97年11月24日至99年6月14日之得出工日數超逾上開239日，則被上訴人主張其自97年11月24日起至99年6月14日止之得出工日數計392日，即無可取。至證人郭榮彬證稱：上開扣繳憑單所載之38萬4,000元僅扣繳至97年5月（見原審卷二第123頁背面），既與該扣繳憑單上之記載不符，且被上訴人對此亦為否認（見原審卷二第154頁），尚難以證人郭榮彬之證詞認定被上訴人97年1至5月薪資已達上開扣繳憑單所載之38萬4,000元。

（4）上訴人雖抗辯應以卷附之勞務出工單計算被上訴人之每月平均出工日數僅2.8日計算被上訴人得出工日數云云，惟依卷附之勞務出工單（見本院卷第52至71頁）所載，被上訴人自96年8月17日至97年11月24日止共16個月之總出工日數僅45天，每月平均2.8日（45÷16=2.8125，小數點以下第1位4捨5入），則計算被上訴人97年度之全年度所得僅84,000元（2.8×12×2,500=84,000），與上開扣繳憑單所載之38萬4,000元相差甚多，尚不能僅以卷附之勞務出工單認定即為被上訴人自96年8月17日至97年11月24日之全部出工記錄。是上訴人此部分抗辯，洵無可取。

3、殘廢給付：

（1）按勞基法第59條第3款所規定之平均工資，係謂計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿6個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。工資按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工資，如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額60%者，以60%計，勞基法第2條第4款亦有明文。又發生計算事由之當日，不列入平均工資計算，此觀同法施行細則第2條第1款規定自明。查被上訴人施作系爭銜接工程因屬點工性質，並非每日均到工地工作，被上訴人自97年6月間完成系爭工程之佈管工程後即退場，迄97年9月16日始接續進行系爭工程第四階段銜接工程，故被上訴人於事由發生當日即97年11月24日前6個月內實際工作未滿6個月，應按實際工作期間所得工資總額除以該期間總日數所得之金額為其平均工資。而查，依被上訴人於事由發生當日前6個月內除以此工作期間之總日數所得之金額少於工資總額除以實際工作日數所得金額即每日2,500元之60%計1,500元，則計算被上訴人殘廢補償之平均工資應以每日1,500元計算，亦為被上訴人所不爭執（見本院卷第147頁背面）。

（2）上訴人雖抗辯被上訴人無法證明其投保薪資，應以其勞工保險日投保薪資576元計算云云，然查，被上訴人自行在改制前臺北縣水電裝置業職業工會加保之月投保薪資為4萬3,900元（見原審卷一第232至233頁之被保險人投保資料查詢、第244頁之勞工保險局98年4月8日函），且以被上訴人上開97年度扣繳憑單記載之給付總額38萬4,000元計算，平均每月薪資已逾上訴人升達公司提出之勞工保險投保薪資分級表所載之日投保薪資為576元之月薪資總額為1萬7,280元以下（見本院卷第72頁），且上訴人所抗辯以勞工保險日投保薪資計算殘廢補償乙節，顯與勞基法第59條第3款規定殘廢補償之平均工資計算方式有違，自無可取。

（3）又依勞基法第59條第3款規定，其殘廢補償標準，依勞工保險條例規定，而勞工保險失能給付標準乃依勞工保險條例第54條之1第1項規定訂定，則勞工保險條例及勞工保險失能給付標準自得作為認定勞基法第59條第3款殘廢補償之標準。查被上訴人因受上開職業災害，於98年3月3日、3月17日及5月26日至馬偕紀念醫院眼科門診追蹤，經眼底鏡檢查確定診斷為左眼視神經萎縮，視力檢查結果右眼0.3、左眼無光感，依勞工保險失能給付標準附表所示，其失能等級為第7級（一目失明，他目視力減退至0.4以下者）（見原審卷二第187頁之馬偕紀念醫院101年4月30日馬院醫眼字第0000000000號函）；又被上訴人發生上開職業災害後，於98年4月23日至99年4月1日赴新北市立聯合醫院板橋院區進行復健治療，復健後右側肌力無法恢復及左肩關節活動度僅恢復至90度，被上訴人之右上肢肌力4分、左上肢肌力3至4分、右下肢肌力3至4分、右側肢體僵硬並且麻痺、右手不自主顫抖，四肢肢體遺存感覺異常及麻木症狀，應屬勞工保險條例第13等級失能狀況（見原審卷一第51頁之馬偕紀念醫院98年8月23日馬院醫復字第00000000000號函、第100頁之馬偕紀念醫院99年10月5日乙種診斷證明書）。再依勞工保險失能給付標準第6條第2項第3款規定，符合本標準附表之第14等級至第1等級間任何兩項目以上者，按其最高失能等級再升1等級核定之，故被上訴人之失能等級應認為第6等級，對照勞工保險失能給付標準第5條第1項第6款規定，被上訴人得請求540日之殘廢給付，此亦為被上訴人所不爭執（見本院卷第147、152頁、原審卷一第258頁）。又依勞工保險條例第54條規定：「被保險人遭遇職業傷害或罹患職業病，經治療後，症狀固定，再行治療仍不能期待其治療效果，經保險人自設或特約醫院診斷為永久失能，並符合失能給付標準規定發給一次金者，得按其平均月投保薪資，依規定之給付標準，增給50％，請領失能補償費」，則被上訴人自得請求上訴人連帶補償810日之殘廢補償（540×1.5=810）。

（4）又勞工保險局98年9月25日保給核字第000000000000號函雖記載：經本局審查失能程度符合失能給付標準附表第2-4、3-8項，發給05等級職業傷病失能給付960日（見原審卷一第102、247頁），然被上訴人聲請該右側上、下肢及左肩之勞工保險失能給付之日期係98年6月間（見原審卷一第248、250頁），但被上訴人迄99年5月間仍在就醫治療中，已如前述，自應以馬偕紀念醫院99年8月23日函覆原審法院之失能狀況，方屬被上訴人治療終止後症狀固定之身體遺存殘廢狀況。

（5）準此，被上訴人請求上訴人連帶補償之殘廢補償計121萬5,000元（平均工資1,500×810=1,215,000）部分，自屬可取。

4、以上合計，被上訴人得向上訴人請求之職業災害補償計181萬5,250元（醫療費用2,750＋原領工資補償597,500＋殘廢補償1,215,000=1,815,250）。惟本件兩造已不爭執上訴人升達公司透過上訴人新得公司給付被上訴人薪資18萬元，得予抵充前揭工資補償（見原審卷一第6頁、卷二第69頁、本院卷第147頁背面），另上訴人已給付被上訴人97年11月28日至12月31日醫療看護費用55,400元、98年1月份醫療看護費用39,900元、98年3月份醫療看護費用6,160元，合計101,460元，已為被上訴人所不爭執（見本院卷第147至背面及第152頁），並有上訴人新得公司收據在卷可稽（見原審卷二第182至184頁），另被上訴人亦不爭執上訴人新得公司已給付2萬元慰問金，得予抵充上開補償金（見本院卷第147頁背面及第148、152頁），則經抵充後，被上訴人主張上訴人新得公司與升達公司尚應連帶給付被上訴人151萬3,790元（計算式：1,815,250－180,000－101,460－20,000＝1,513,790）部分，為屬可取。至上訴人抗辯除上開18萬元之外，尚另抵扣其已給付被上訴人3個月之薪資補償各3萬元計9萬元部分，為被上訴人所否認，而以被上訴人上開98年1月1日、1月22日、4月28日簽收單所載薪資各3萬元（見原審卷二第182至184頁），尚難認非在上開上訴人新得公司交付之18萬元工資補償範圍，上訴人既未證明尚另支付9萬元與被上訴人，其此部分抗辯，自無可取。

5、上訴人另辯稱被上訴人與有過失云云。然按勞基法第59條之補償規定，係為保障勞工，加強勞、雇關係、促進社會經濟發展之特別規定，性質上非屬損害賠償，且職業災害補償乃對受到與工作有關傷害之受僱人，提供及時有效之薪資利益、醫療照顧及勞動力重建措施之制度，使受僱人及受其扶養之家屬不致陷入貧困之境，造成社會問題，其宗旨非在對違反義務、具有故意過失之雇主加以制裁或課以責任，而係維護勞動者及其家屬之生存權，並保存或重建個人及社會之勞動力，是以職業災害補償制度之特質係採無過失責任主義，凡雇主對於業務上災害之發生，不問其主觀上有無故意過失，皆應負補償之責任，受僱人縱使與有過失，亦不減損其應有之權利（最高法院95年度臺上字第2542號判決意旨參照）。從而，被上訴人本件職業災害補償金請求權，並無民法第217條第1項所規定損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額之適用，上訴人此部分抗辯，洵無可取。

6、此外，被上訴人因系爭職業災害雖自勞工保險局領取傷病給付63萬9,462元、失能給付140萬4,768元、100年3月起每月生活津貼5,000元，及自華南產物保險公司領取保險金28萬0,380元（板橋市民團保意外險）、自泰安產物保險公司領取242萬9,875元（個人投保意外險），業經被上訴人陳報在卷（見原審卷二第16至17頁），並有勞工保險局98年4月8日函、98年9月25日函、99年4月13日函、99年6月8日函、99年10月11日函，及勞工保險局98年3月3日、98年4月21日、98年6月5日、98年11月16日核定通知書、勞工保險局98年8月21日函及存摺明細在卷可查（見原審卷一第244、247、卷二第18至33頁），然上訴人並未為被上訴人投保勞工保險，而係被上訴人自行在改制前之臺北縣水電裝置業職業工會加保（見原審卷一第232頁），並為上訴人所不爭執（見本院卷第146頁），另被上訴人領取之上開保險金亦是由被上訴人自行投保，亦經被上訴人陳報在卷（見原審卷二第39頁背面），而勞基法第59條第1 項但書固規定，如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之。但此係為避免勞工雙重得利，及保障雇主支付保險費為勞工投保避險之可得利益，則依勞基法第59條但書規定抵充者，必須係由雇主支付費用始可，上訴人就被上訴人領取之上開給付既未支付費用，自與勞基法第59條但書規定之抵充要件不符，上訴人就上開金額亦不抗辯應予抵充（見原審卷二第69頁）。併予敘明。

六、綜上所述，被上訴人因遭遇職業災害而致殘廢、傷害，依勞基法第59條第1款、第2款、第3款及第62條第1項規定，請求上訴人連帶給付151萬3,790元本息部分為有理由，應予准許，逾此範圍，為無理由，不應准許。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。

七、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要。附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條、第85條第2項，判決如主文。

勞工法庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。