臺灣高等法院101年度勞上易字第103號

• 裁判案由: 給付資遣費
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 103 年 05 月 21 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　101年度勞上易字第103號上訴人即附
帶被上訴人　曹祥法即順泰企業社
訴訟代理人　錢炳村律師
複　代理人　黃峻偉
被上訴人即
附帶上訴人　韓世璋
訴訟代理人　彭火炎律師
張玉琳律師
被　上訴人
兼　下一人
訴訟代理人　宋進佳
被　上訴人
兼　上一人
訴訟代理人　王宣豐
上列當事人間請求給付資遣費事件，曹祥法即順泰企業社對於中華民國101 年7 月6 日臺灣新竹地方法院100 年度勞訴字第20號第一審判決提起上訴，韓世璋並提起附帶上訴，本院於103 年5
月7 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命曹祥法即順泰企業社給付韓世璋逾新臺幣叁拾柒萬零叁佰玖拾捌元及自民國一百年六月十二日起至清償日止按年息百分之五計算之利息；命曹祥法即順泰企業社給付宋進佳逾新臺幣叁拾玖萬肆仟伍佰肆拾肆元本息；命曹祥法即順泰企業社給付王宣豐逾新臺幣捌萬貳仟捌佰肆拾貳元本息部分及各該部分假執行之宣告暨除確定部分外之訴訟費用裁判均廢棄。
上開廢棄部分，韓世璋、宋進佳、王宣豐在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
韓世璋之附帶上訴駁回。
第一、二審（含附帶上訴部分）訴訟費用，除確定部分外，由曹祥法即順泰企業社負擔百分之三十，餘由韓世璋負擔百分之六十八、宋進佳及王宣豐各負擔百分之一。
事實及理由
一、被上訴人即附帶上訴人韓世璋、被上訴人宋進佳及王宣豐（下各逕稱其姓名，合稱韓世璋等三人）主張：韓世璋等三人分別於附表任職日期欄所示之日任職於上訴人即附帶被上訴人曹祥法即順泰企業社（下稱順泰企業社），擔任外勤司機，負責前往新竹科學園區、桃園林口廠商客戶處收、送無塵衣、鞋。詎順泰企業社於韓世璋等三人到職後，竟均未遵循勞動基準法給予特別休假（下稱特休），致韓世璋等三人自任職起至民國(下同)100 年3 月31日止，分別有如附表所示之特休日數未休，而韓世璋92年至100 年平日工資分別為新臺幣（下同）1,007 元、1,045 元、1,045 元、1,034 元、1,060 元、1,037 元、912 元、1,127 元；宋進佳、王宣豐平日工資則均為1,000 元，故順泰企業社分別積欠韓世璋等三人如附表所示特休未休加倍部分工資（下稱特休未休工資）。又順泰企業社因人手欠缺，自99年5 月間起，要求韓世璋等三人輪流幫忙從事無塵衣、鞋子洗、脫、乾等相關工作，並因此每月增加給付韓世璋等三人幫忙津貼各7,000 元。韓世璋等三人於100 年2 、3 月均依要求從事增加之工作，詎順泰企業社竟積欠韓世璋等三人100 年2 、3 月幫忙津貼各1 萬4,000 元，拒不給付。另順泰企業社於100 年2 月15日向韓世璋等三人表示：外勤司機業務業已經結束，將於100 年3 月31日終止兩造間勞動契約，以業務緊縮為由，片面預告終止兩造勞動契約。於預告期間，順泰企業社原應給予韓世璋8 日謀職假，卻未給予，依法應補償韓世璋謀職假未休工資9,480 元。且兩造勞動契約經順泰企業社以業務緊縮為由片面終止，而韓世璋、宋進佳在勞工退休金條例施行前即已任職，嗣該條例施行後，並未選擇適用該條例所規定之勞工退休金制度（下稱勞退新制，反之則稱勞退舊制），王宣豐則於上開條例施行後始到職，當然適用勞退新制。故韓世璋等三人分別得按附表所示工作年資及平均工資計算，請求順泰企業社給付附表所示之資遣費。再者，順泰企業社自93年起即施行久任獎金制度，凡工作滿5 年之員工，每年提撥1 萬元，待勞動契約終止時發給，嗣於98年將之改為按月發放833 元。韓世璋及宋進佳93年均已任滿5 年，於勞動契約終止後，各得請求順泰企業社給付久任獎金制度施行後改制前即自93年起至97年止5 年共5 個基數之久任獎金5 萬元。又順泰企業社因業務緊縮終止兩造勞動契約，卻未發給非自願離職證明書，致韓世璋無法向勞工保險局請領失業給付，受有17萬4,240 元之損害。另順泰企業社在韓世璋任職期間，未依勞工保險條例規定為韓世璋投保勞工保險，致韓世璋9 年間受有65萬3,400 元之勞保老年給付損失。爰依兩造間勞動契約、勞動基準法第39條、第16條第3 項、第17條、勞工退休金條例第12條第1 項、就業保險法第38條第1 項、勞工保險條例第72條第1 項後段等規定，韓世璋部分請求順泰企業社給付特休未休工資9 萬3,058 元、幫忙津貼1 萬
4,000 元、謀職假工資補償9,480 元、資遣費32萬94元、久任獎金5 萬元、未投保勞保損失65萬3,400 元、失業給付損失17萬4,240 元（合計131 萬4,272 元）及法定遲延利息。宋進佳部分請求順泰企業社給付特休未休工資6 萬6,000 元、幫忙津貼1 萬4,000 元、資遣費32萬7,737 元、久任獎金5 萬元（合計45萬7,737 元）及法定遲延利息。王宣豐部分則請求順泰企業社給付特休未休工資1 萬8,000 元、幫忙津貼1 萬4,000 元、資遣費5 萬3,128 元（合計8 萬5,128 元）及法定遲延利息。（宋進佳、王宣豐於原審請求逾前述部分，經原審駁回部分，未據宋進佳、王宣豐上訴而告確定，茲不贅述）
二、順泰企業社則以：韓世璋等三人特休均已休畢，縱有未休，伊亦未曾限制渠等休假，不必給付特休未休工資，且韓世璋之請求，有部分罹於時效。又伊如附表一、二、三「非屬薪資袋應支金額項目」欄所為發給，係獎勵性給與，並非幫忙津貼。韓世璋等三人並非專職外勤司機，仍需從事其他工作，其三人受伊調度，於100 年2 、3 月從事無塵衣、鞋洗、脫、烘相關內勤工作，不能請求幫忙津貼。而伊因業務性質變更，自100 年2 月起將韓世璋等三人調整為內勤人員，渠等因拒絕變動連續曠職，伊乃於100 年4 月11日將渠等解雇，伊未曾於100 年2 月15日以業務緊縮為由預告韓世璋等三人自100 年4 月1 日終止勞動契約，韓世璋等三人不得請求伊給付資遣費。而韓世璋亦未曾申請謀職假，不得請求謀職假工資補償。縱認韓世璋等三人得請求給付資遣費，因韓世璋、宋進佳、王宣豐之平均工資分別為2 萬6,120 元、2 萬7,461 元、2 萬5,641 元，所得請求之資遣費依序僅為24萬2,259 元、26萬5,552 元、8 萬7,692 元。至韓世璋及宋進佳所稱久任獎金制度並不存在，附表一、二、三所示勞退金，係因韓世璋等三人放棄勞工退休金之提撥，而由伊按月給予833 元為補貼，並非韓世璋等三人所稱久任獎金改制後每月發給。縱認久任獎金制度存在，韓世璋及宋進佳得請求伊各給付5 萬元，然伊自98年6 月起每月已各給付韓世璋等三人833 元，亦應扣除，伊得主張抵銷。再者，韓世璋因不欲負擔勞、健保自負額，自願放棄投保勞工保險及全民健康保險，並按月向伊領取附表一所示保險補助1,000 元，自不得主張未投保勞保而受有損失。況韓世璋現在並不符合請領老年給付條件，將來可否領取尚屬未定，且投保勞保，被保險人需負擔自負額，韓世璋請求給付全額老年給付，亦有錯誤。而縱認伊未為韓世璋投保勞保，致韓世璋受有損失，伊自91年4 月起，按月支付韓世璋保險補助1,000 元補貼其自行投保勞保之費用，其任職9 年共受領10萬8,000 元，亦應扣除，伊就此主張抵銷。另韓世璋因自願放棄投保勞保而不具備就業服務法之被保險人資格，不得將不利結果歸由伊負責。再者，韓世璋已於100 年10月14日加保至新達鋼鐵股份有限公司，其未就經推介而未能就業舉證證明，不能請求伊賠償不能領取失業給付之損失。另韓世璋等三人之請求亦違反誠信原則等語置辯。
三、韓世璋等三人於原審聲明：㈠順泰企業社應給付韓世璋131
萬4,272 元、宋進佳45萬7,737 元、王宣豐8 萬5,128 元，及均自補正起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈡願供現金或等值之金融機關無記名可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。順泰企業社則聲明：韓世璋等三人之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。原審判決：㈠順泰企業社應給付韓世璋42萬8,054 元，及自100 年6 月11日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈡順泰企業社應給付宋進佳45萬7,737 元，及自100 年6 月25日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈢順泰企業社應給付王宣豐8 萬5,128 元，及自100 年6 月25日起至清償日止按年息5%計算之利息，並為准、免假執行之宣告及駁回韓世璋等三人其餘之訴及假執行之聲請。順泰企業社及韓世璋均就其敗訴部分，分別提起上訴及附帶上訴，順泰企業社於本院上訴聲明及附帶上訴答辯聲明為：㈠原判決不利於順泰企業社部分廢棄。㈡上開廢棄部分，韓世璋等三人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢附帶上訴駁回。韓世璋於本院之附帶上訴聲明及答辯聲明為：㈠原判決不利於韓世璋之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，順泰企業社應再給付韓世璋88萬6,218 元。㈢上訴駁回。宋進佳、王宣豐均於本院答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：（見本院卷第33頁背面至第36頁正面，103 年3 月4 日準備程序筆錄)
㈠韓世璋、宋進佳、王宣豐分別自91年3 月12日、90年7 月9
日、96年11月21日起受僱於順泰企業社，工作內容包含擔任司機，至新竹科學園區等各處廠商收、送無塵衣、鞋。
㈡順泰企業社於韓世璋等三人任職該社後，未為韓世璋等三人投保勞工保險，亦未依就業服務法為韓世璋投保，嗣於94年6 月30日亦未以書面徵詢是否適用勞工退休金條例所定之退休金制度。
㈢兩造曾於98年5 月5 日（韓世璋）、98年4 月16日（宋進佳、王宣豐）就勞、健保及勞退新制等事項簽訂協議書，約定韓世璋等三人因已加入或依附第三人之勞、健保，自願不投入順泰企業社之勞、健保，爾後若因事故或疾病有保險金之情事，而無法得到享勞、健保之應有權益者，概與順泰企業社無涉，順泰企業社並補貼於每月給付韓世璋之薪資中，提付相對勞、健保及勞工退休金辦理之金額予韓世璋等三人，其餘內容詳如原審司竹勞調卷第184 至186 頁協議書。
㈣100 年2 月15日至100 年3 月31日韓世璋並未休任何謀職假。
㈤韓世璋等三人在順泰企業社工作算至100 年3 月31日，韓世璋之工作年資為9 年又20日、宋進佳之工作年資為9 年8 個月又23日、王宣豐為3 年4 月又11日。韓世璋任職期間，依勞動基準法得休之特別休假為90日，另宋進佳至95至100 年3 月31日，依勞動基準法得休之特休為66日，王宣豐至96年11月21日至100 年3 月31日，依勞動基準法得休之特休為18日。
㈥韓世璋等三人工作至100 年3 月31日，回溯前6 個月自順泰企業社領取之金錢給付如附表一、二、三所示，其中月薪、責任津貼、皆勤獎金、加班費等項目兩造均同意列為平均工資計算基礎，其中年終獎金兩造同意非屬工資而不列為平均工資，其餘項目是否列入平均工資計算兩造則有爭執。
㈦順泰企業社於韓世璋三人離職後，未曾發給非自願離職證明書。
㈧行政院勞工委員會職業訓練局桃竹苗區就業服務中心新竹就業服務站曾於100 年10月14日發給韓世璋求職登記證明，記載韓世璋最近一次至就業服務站求職登記日期為100 年10月11日，其餘內容詳如原審卷第62頁。
㈨韓世璋自順泰企業社離職為非自願離職。
五、兩造協議簡化爭點如下：（見本院同上筆錄，但次序有所調整）
㈠特休未休工資部分：
⒈韓世璋部分：
⑴韓世璋自91年3 月12日起至100 年3 月31日止期間之特別休假日數90日，是否因順泰企業社未准員工特別休假而有未休之情形？其日數為何？
⑵韓世璋92年起至100年止，各年度之平日工資為何？
⑶韓世璋主張其有90日之特別休假未休，其請求權是否已罹於時效，又其請求順泰企業社給付9 萬3,058 元，有無理由？
⒉宋進佳部分：
⑴宋進佳自95年至100 年期間之特別休假66日數，是否因順泰企業社未准員工特別休假而有未休之情形？其日數為何？
⑵宋進佳主張其有66日之特別休假未休，並主張其平日工資為1,000 元，請求順泰企業社給付6 萬6,000 元，有無理由？
⒊王宣豐部分：
⑴王宣豐自96年11月21日起至100 年3 月31日止期間之特別休假日數18日，是否因順泰企業社未准員工特別休假而有未休之情形？其日數為何？
⑵王宣豐主張其有18日之特別休假未休，並主張其平日工資為1,000 元，請求順泰企業社給付1 萬8,000 元，有無理由？
㈡韓世璋等三人請求順泰企業社給付幫忙津貼、資遣費及韓世璋請求順泰企業社謀職假未休工資部分：
⒈幫忙津貼部分：
⑴韓世璋等三人是否為專職之司機？
⑵韓世璋等三人就附表一、二、三所示「非屬薪資袋應支金額」欄所領取之款項，是否為幫忙津貼？
⑶順泰企業社是否分別積欠韓世璋等三人於100 年2 月、100 年3 月各應給付之幫忙津貼7,000元？
⑷韓世璋等三人各請順泰企業社給付前開積欠之幫忙津貼1 萬4,000 元，有無理由？
⒉資遣費及謀職假未休工資部分：
⑴順泰企業社是否於100 年2 月15日以業務緊縮為由，預告於100 年4 月1 日起終止兩造間之僱傭關係？
⑵韓世璋以順泰企業社預告終止僱傭關係，應給予而未給予8 日謀職假，請求順泰企業社給付得請假日數之預告期間謀職假工資9,480 元，有無理由？
⑶前開⒈之款項，韓世璋等三人領取之款項若為幫忙津貼，應否列入平均工資計算基礎？
⑷順泰企業社若積欠韓世璋等三人100 年2 、3 月幫忙津貼，應否列為平均工資計算基礎？
⑸韓世璋等三人如附表一、二、三所領取之「保險補助」、「勞退金或稱久任獎金」等款項，是否為工資之一部分，應否列為平均工資計算基礎？
⑹韓世璋應適用勞退新制或舊制？其主張其平均工資為3
萬5,566 元，請求順泰企業社給付資遣費32萬94元，有無理由？
⑺宋進佳應適用勞退新制或舊制？其得否請求順泰企業社給付資遣費32萬7,737 元？
⑻王宣豐得否請求順泰企業社給付資遣費5 萬3,128 元？㈢韓世璋、宋進佳請求久任獎金部分：
⒈順泰企業社是否有久任獎金制度？韓世璋、宋進佳於原審提出之退職金提列一覽表（見原審卷第32頁），是否為久任獎金制度依據，其制度內容為何？
⒉韓世璋、宋進佳各請求順泰企業社93年度至97年度5 年之久任獎金5 萬元，有無理由？
㈣韓世璋是否因順泰企業社未為其投保勞工保險，而受有65萬3,400 元不能領取勞工保險金之損失？其可否依勞工保險條例第72條第1 項請求順泰企業社賠償？
㈤韓世璋請求順泰企業社賠償未能依就業保險法領取失業給付部分：
⒈韓世璋有向就業服務機構辦理求職登記，是否有自求職登記之日起14日內仍無法推介就業或安排職業訓練之情形？⒉韓世璋是否因順泰企業社未投保就業保險而受有未能領取失業給付之損害，其受損害之數額為何，可否請求順泰企業社賠償？
六、本院之判斷：
㈠特休未休工資部分：
⒈按勞動基準法第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。同法第39條定有明文。
⒉經查，韓世璋等三人主張其等任職順泰企業社期間之特休，均因順泰企業社不准員工實施而未休一節，有證人葉春英於原審證稱：伊從91年至93年在順泰企業社上班，因而認識韓世璋及宋進佳…伊在順泰企業社沒有休過特休，是因為要配合工作，老闆叫伊盡量不要請假，要工作，請假就沒有薪水等語（見原審卷第122 頁），可資證明，核與順泰企業社發給韓世璋等三人之薪資袋上應扣金額欄常出現加班抵假或請假扣薪之記載（見原審100 年度司竹勞調字第8 號卷〈下稱原審調字卷〉第12頁、第8 頁、第15頁、第18頁、第26頁、第29頁、第32至33頁、第35頁、第37至38頁、第41頁、第43頁、第52頁、第55頁、第58至59頁），但公休欄卻均為空白（見原審調字卷第11至59頁）之情節相符，並互核一致，堪信順泰企業社確未依勞動基準法實施特休。順泰企業社空言辯稱：韓世璋等三人之特休均已休畢云云，要難憑採。
⒊順泰企業社既未落實勞動基準法特休制度，且告知員工如要請假必須扣薪，其行為較諸徵得勞工同意於特休日工作，更為嚴重，依舉輕以明重之法理，韓世璋等三人自得依勞動基準法第39條規定，請求加倍發給工資，茲就其三人得請求之數額分述如下：
⑴韓世璋部分：
①查韓世璋自92年起至100 年3 月31日止有特休90日，為兩造所不爭執。就此韓世璋本得請順泰企業社給付特休未休工資，已如前述。
②惟特休未休工資，不脫其薪資性質，屬民法第126 條所定「其他1 年或不及1 年之定期給付」債權，其請求權因5 年間不行使而消滅。而特休得於年度中排休，是否未能休畢以得請求未休工資，須待年度終了，始能知悉。是韓世璋於91年3 月12日任職順泰企業社，至92年3 月12日，已滿1 年，依勞動基準法第38條第1 款，自該日起至94年3 月11日止，每年度各有特休7 日。其未休畢，未休工資分別於93年3 月12日及94年3 月12日得為請求。另韓世璋至94年3 月12日，工作滿3 年，該日起至95年3 月11日止，依上開條文，有特休10日，其未休畢，未休工資於95年3 月12日得為請求。而韓世璋遲至100 年4 月間，始提起本件訴訟，有民事起訴狀在卷可查（見原審調字卷第3 至5 頁），韓世璋前揭請求權，應已罹於時效，順泰企業社為時效之抗辯，非無理由。至韓世璋自95年3 月12日以後之特休未休日數66日（90－〈7 ＋7 ＋10〉＝66），於96年3 月12日後始得請求，顯未罹於時效，順泰企業社尚無拒絕給付之餘地。
③按所謂平日工資乃素日工資，用以計算勞工加班費或為扣薪之基礎，指勞工每日到班工作即可獲取之工資而言。額外工作增加之給付、加班費、三節或年終獎金固應排除於計算外，勞工若遭扣薪，計算時亦不得為扣減，經查：
韓世璋95年3 月12日起至96年3 月11日期間特休10日未休，並於96年3 月12日得請求順泰企業社給付特休未休工資，此特休10日，韓世璋可於95年3 月12日至96年3 月11日間實施，其未休畢，自得以此期間各月最高之平日工資計算未休工資。而韓世璋此期間各月均為月薪2萬6,000元、責任津貼3,000
元、皆勤獎金1,000 元，此為順泰企業社每月經常之給與，有薪資袋附卷可稽（見原審調字卷第26頁、第32至35頁），堪認為韓世璋每月到班工作即可獲取之工資，是韓世璋此期間之平日工資為1,000
元（〈26,000＋3,000＋1,000〉÷30＝1,000），
其得請求之10日特休未休之工資為1萬元（1,000×
10＝10,000）。
韓世璋96年3 月12日起至97年3 月11日期間特休14日未休，於97年3 月12日得請求順泰企業社給付特休未休工資，此特休14日，韓世璋可於96年3 月12日至97年3 月11日間休畢，其未休畢，自得以此期間各月最高之平日工資計算未休工資。而韓世璋此期間各月工資最高為月薪2 萬6,000 元、責任津貼3,000 元、皆勤獎金1,000 元，此為順泰企業社每月經常之給與，有薪資袋附卷可稽（見原審調字卷第21至22頁、第26至30頁），堪認為韓世璋各月到班工作即可獲取之工資，是其平日工資為1,000 元（〈26,000＋3,000 ＋1,000〉÷30＝1,000），得
請求14日特休未休工資為1萬4,000 元（1,000×14
＝14,000）。
韓世璋97年3 月12日起至98年3 月11日期間特休14日未休，於98年3 月12日得請求順泰企業社給付特休未休工資，此特休14日，韓世璋可於97年3 月12日至98年3 月11日間休畢，其未休畢，自得以此期間各月最高之平日工資計算未休工資。而韓世璋此期間各月最高工資為月薪2 萬6,000 元、責任津貼3,000 元、皆勤獎金1,000 元，此為順泰企業社每月經常之給與，有薪資袋附卷可稽（見原審調字卷第16至17頁、第22至25頁），堪認為韓世璋該月到班工作即可獲取之工資，其平日工資為1,000元（
〈26,000＋3,000＋1,000〉÷30＝1,000），得請
求之14日特休未休之工資為1 萬4,000元（1,000×
14＝14,000）。
韓世璋98年3 月12日起至99年3 月11日期間特休14日未休，於99年3 月12日得請求順泰企業社給付特休未休工資，此特休14日，韓世璋可於98年3 月12日至99年3 月11日間休畢，其未休畢，自得以此期間各月最高之平日工資計算未休工資。而韓世璋此期間各月最高工資為月薪2 萬3,400 元、責任津貼2,700 元、皆勤獎金1,000 元，均屬順泰企業社每月經常之給與，有薪資袋附卷可稽（見原審調字卷第12至13頁、第17至20頁），堪認為韓世璋該月到班工作即可獲取之工資，其平日工資為903元（〈
23,400＋2,700＋1,000〉÷30＝903，小數點以下
四捨五入，以下同），得請求之14日特休未休之工資為1萬2,642元（903×14＝12,642）。
韓世璋99年3 月12日起至100 年3 月11日期間特休14日未休，於100 年3 月12日得請求順泰企業社給付特休未休工資，此特休14日，韓世璋可於99年3
月12日至100 年3 月11日間休畢，其未休畢，自得以此期間各月最高之平日工資計算未休工資。而韓世璋此期間各月最高工資為月薪2 萬3,400 元、責任津貼2,700 元、皆勤獎金1,000 元，均屬順泰企業社每月經常之給與，有薪資袋附卷可稽（見原審調字卷第12至15頁），堪認為韓世璋該月到班工作平素即可獲取之工資，其平日工資為903 元（〈
23,400＋2,700＋1,000〉÷30＝903），得請求之
14日特休未休之工資為1萬2,642元（903×14＝
12,642）。
④據上，韓世璋得請求順泰企業社給付之特休未休工資為6 萬3,284 元（10,000＋14,000×2＋12,642×2＝
63,284）。
⑤韓世璋雖主張其92年至100 年平日工資分別為1,007
元、1,045 元、1,045 元、1,034 元、1,060 元、1,037 元、912 元、1,127 元云云。然加班費、年終獎金，均非平日工資計算基礎，已如前述。另順泰企業社每月發給韓世璋之保險補助1,000 元，審諸韓世璋等三人均曾簽署協議書，表明因自行加入或依附第三人之勞、健保，自願不投入順泰企業社之勞、健保，並由順泰企業社補貼相對金額，有協議書附卷可稽（見原審調字第186 至188 頁），可知上開保險補助，乃順泰企業社未依法為所屬勞工投保勞、健保，而就其應負擔部分為給付補貼，非屬韓世璋等三人因提供勞務所獲得之報酬甚明，自不得列為平日工資計算。另有關順泰企業社自98年起按月給付韓世璋之勞退金833元部分，韓世璋等三人主張係93年久任獎金制度
改制而發給，而查此久任獎金制度，係凡工作滿5 年者，每年提撥1 萬元，待勞動契約終止後，一次發給，嗣於98年起改為按月發給833 元，有韓世璋等三人提出之退職金提列一覽表為證（見原審卷第32頁），堪信為真。據此，順泰企業社自98年起按月發給所屬勞工833 元，對適用勞退舊制之員工，性質上乃用於將來退職金（即退休或資遣費）之預發，對於適用勞退新制之勞工，則屬未依勞工退休金條例第14條第1
項為勞工提繳退休金而自設之補償，均非屬平日工資計算範圍。另附表一、二、三「非屬薪資袋應支金額項目」，乃韓世璋等三人於工作時間額外從事內勤工作，始得領取（詳後述），並非到班即得領取，亦非屬平日工資範疇。準此，韓世璋以計算平均工資之類似方法計算平日工資，據以主張之數額，自非可採。⑵宋進佳部分：
①查宋進佳自95年起至100 年3 月31日止有特休66日，為兩造所不爭執。就此宋進佳得請順泰企業社依平日工資計算給付特休工資，已如前述。
②查宋進佳95年起至100 年3 月11日期間有特休66日未休，得分別於得特休之各該年度終了時，即每年之7
月9 日請求順泰企業社給付特休未休工資，並因其各年度之特休，均得於該年度休畢，其未休畢，自得以該年度各月最高平日工資計算未休工資。本件韓世璋等三人均任職於順泰企業社，經參考韓世璋之薪資走勢及變化，95年期間薪資較高，嗣有下降趨勢，衡情可知宋進佳99年至100 年薪資應不至於高過以往，而宋進佳99年9 月至100 年2 月各月之工資，除100 年2 月及請假遭扣薪（含不發皆勤獎金）外，均為月薪2 萬4,030 元、責任津貼2,700 元、皆勤獎金1,000
元，要屬順泰企業社每月經常之給與，有薪資袋附卷可稽（見原審調字卷第58至59頁），堪認宋進佳95年至100年工作期間到班工作即可獲取之平日工資為924元（〈24,030＋2,700＋1,000〉÷30＝924）。
③宋進佳雖主張：其平日工資為1,000 元云云。惟按平日工資，指勞工每日到班工作平素即可獲取之工資而言，加班費、三節或年終獎金應排除於計算外，勞工遭扣薪則不得為扣減。又順泰企業社發給勞工之保險補助、勞退金，並非平日工資計算基礎，均已詳述如前。據此，宋進佳所領取之加班費、年終獎金、保險補助、勞退金及如附表二非屬薪資袋應支金額項目，均非到班即得支給，難認屬平日工資之範圍，依照上開說明，不能列為計算基礎。此外，宋進佳復未能舉證證實其平日工資為1,000 元，自難逕予採信。
④據上，宋進佳特休未休66日，平日工資則為924 元，其得請求之66日特休未休之工資為6 萬0,984 元（924×66＝60,984）。
⑶王宣豐部分：
①本件王宣豐自97年11月21日起至100 年3 月31日止有特休18日，為兩造所不爭執。就此王宣豐得請順泰企業社給付特休工資，則如前述。
②查王宣豐上開特休18日未休，分別於得特休之各該年度終了時，即每年之11月22日得請求順泰企業社給付特休未休工資，並因其各年度之特休得於該年度休畢，其未休畢，自得以該年度各月最高平日工資計算未休工資，而參諸韓世璋之薪資變化，於95年期間薪資較高，嗣有下降趨勢，衡情王宣豐於99年至100 年之薪資，亦不至於高過以往。而王宣豐99年3至4月、99年11至12月、100 年1 、2 月各月工資，除請假遭扣薪（含不發皆勤獎金）外，為月薪2 萬2,500 元、責任津貼2,700 元、皆勤獎金1,000 元，均屬順泰企業社每月經常之給與，有薪資袋附卷可稽（見原審調字卷第55至57頁），堪認王宣豐97年至100 年工作期間到班工作之平日工資為873 元（〈22,500＋2,700＋
1,000〉÷30＝873）。
③王宣豐雖主張：其平日工資為1,000 元云云。然王宣豐所領取之加班費、年終獎金、保險補助、勞退金及如附表三非屬薪資袋應支金額項目欄之金額，難認屬平日工資之範圍，不能列為計算基礎。此外，王宣豐復未能舉證證實平日工資為1,000 元，其上開主張，自難採信。
④據上，王宣豐特休未休18日，平日工資則為873 元，其得請求之18日特休未休之工資為1 萬5,714 元（873 ×18＝15,714）。
㈡韓世璋等三人請求順泰企業社給付幫忙津貼、資遣費及韓世璋請求順泰企業社謀職假未休工資部分：
⒈幫忙津貼部分：
⑴按勞動契約因勞雇雙方意思表示一致而成立，勞工因勞動契約之締結，得以提供勞務獲取工資報酬，雇主則基於勞動契約之從屬性，取得對該勞工勞動力之概括處分權，此概括處分權之行使，在兼顧勞工能力、提供必要協議及保障勞工相關權益下，即得由雇主片面為之，但雇主仍非不得與勞工合意就增加特定工作內容及與其相對應之工資為協議，倘勞雇雙方循後者方式，就勞工從事某項特定工作可另行獲取一定數額之工資，達成明示或默示之合意，雇主即應受其拘束，其概括處分權亦受其限制。詳言之，雇主已不得再藉由概括處分權之行使，將該項特定工作內容變更為勞工當然之工作內容，而藉口不再依約給付相對應工資，否則即與誠信原則有違。
⑵本件韓世璋等三人主張：其等任職順泰企業社後，因從事內勤無塵衣、鞋之洗、脫、烘等相關工作，順泰企業社乃自99年6 月起每月全月增加給付其等三人各7,000
元等情，為順泰企業社所不爭執（見原審卷第172 頁），堪認兩造自99年6 月起就韓世璋等三人從事內勤無塵衣、鞋之洗、脫、烘等相關工作由順泰企業社即相對應增加給付工資7,000 元一節，已經默示達成合意。依照上開說明，無論韓世璋等三人是否為專職之司機，順泰企業社既已就特定工作項目須相對每月全月給付韓世璋等三人各7,000 元，即應受其拘束，不得以調整韓世璋等三人之工作而片面變更勞動條件，並據以減付依約應相對應給予之工資。
⑶經查，韓世璋等三人於100 年2 、3 月任職順泰企業社期間，仍有從事內勤無塵衣、鞋之洗、脫、烘等相關工作之情事，有其三人所提出之照片附卷足稽（見原審卷第28至31頁），而觀諸順泰企業社辯稱：韓世璋等三人已轉任內勤人員云云，亦可知悉其對此並無異詞，堪信為真。準此，順泰企業社應依上開與韓世璋所達之約定，給付韓世璋等三人100 年2 、3 月之此項工資，韓世璋等三人各請求順泰企業社給付此項工資（韓世璋等三人稱之為幫忙津貼，以下均稱幫忙津貼）1 萬4,000 元（7,000 ×2 ＝14,000），即非無據。
⒉資遣費及謀職假未休工資部分：
⑴兩造勞動契約已於100 年4 月1 日終止：
①按勞動基準法第11條規定，非有下列情事之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約：Ａ、歇業或轉讓時。Ｂ、虧損或業務緊縮時。Ｃ、不可抗力暫停工作在一個月以上時。Ｄ業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時。Ｅ、勞工對於所擔任之工作確不能勝任時。此規定為雇主採取片面預告終止勞動契約時，法秩序對於勞工之最低保障。是雇主如具備上開得片面預告終止勞動契約事由，而不逕行片面預告終止契約，另給予勞工轉職、轉介或接受資遣之選擇權，即可認雇主就其片面終止勞動契約附加停止條件，遇此情形，雇主片面終止勞動契約之效力，於勞工不受調職、轉介時發生效力，此對於勞工之保障，未劣於勞動基準法第11條所定保障，尚非法所不許。
②本件韓世璋等三人主張：順泰企業社於100 年2 月15日（星期二）以業務緊縮為由，預告於100 年4 月1
日起終止兩造間之勞動契約等情，業據其等提出錄音光碟及譯文為證（見原審卷第22至25頁），觀此錄音譯文，係由曹祥法（即順泰企業社）向王宣豐提及：「禮拜一（應指100 年2 月14日）那天我有跟他們（指韓世璋及宋進佳）講事情，…4 月份開始龍泰會把收送部份收回去，…他如果把收送收回去做，那你收送這一塊就沒有掉了，…因為沒有掉，就沒有辦法再那個，因為你腰有受過傷，要洗的這一塊可能對你來講可能較不適合，…就是我想把你轉介到他們那邊上班，看你自己的意願，那你不想去他們那邊上班也沒有關係，那該給你的，我會給你，因為沒有這項的工作了，…那如果說你沒有意願要過去，接下來就公司這邊可能就沒有辦法那個…我是考量到你腰部受傷..所以你可能固定的，在室內的，你比較不習慣就對了，這樣子的話，那沒有關係，…那4月初交給他們以
後，那我們剩下的事情，如果該離開，該給你們的費用，我們會算給你，…我是有找人啦，我本來就是用，你們不行，我還是一定要找人…先的部分，我是有問過韓世璋，他到底有沒有意願，他現在也還沒有跟我講，我跟他說沒關係，決定的事，給你們自由選擇」等語，可知順泰企業社計畫自100 年4 月起，將外勤收、送無塵衣、鞋等業務縮減，亦可知順泰企業社於100 年2 月15日之前，已先將計畫減縮之事告知韓世璋及宋進佳，並提供轉職內勤、轉介或資遣等選項給予韓世璋等三人選擇。據此，韓世璋等三人於100
年4 月1 日起未再到班，堪認拒絕轉調內勤或轉介至他公司，依照前開說明，應認順泰企業社以業務緊縮為由預告於100 年4 月1 日起終止兩造勞動契約之意思表示已因韓世璋等三人不接受轉調內勤或轉介他公司而條件成就，韓世璋等三人主張兩造勞動契約已經順泰企業社於100 年2 月15日依勞動基準法第11條第1 項第2 款以其業務緊縮為由預告終止，並於100 年4 月1 日發生效力，自非無據。
③順泰企業社雖辯稱：上開譯文係曹祥法與王宣豐之對話。韓世璋、宋進佳並未提出順泰企業社已經預告終止勞動契約之證據云云。然觀諸上開譯文，曹祥法與王宣豐對話時已提及「禮拜一那天我有跟他們講事情，…我是有問過韓世璋，他到底有沒有意願，他現在也還沒有跟我講，我跟他說沒關係，決定的事，給你們自由選擇」等語，可知曹祥法與王宣豐為上開對話前，已先向韓世璋及宋進佳為相同之表示。據此，順泰企業社辯稱：韓世璋、宋進佳未曾提出其預告終止勞動契約之證據云云，即非可採。
④順泰企業社又辯稱：其人力短缺，且於100 年4 月曾要求韓世璋等三人上班，不至於在100 年2 月15日預告終止兩造勞動契約云云，然查：
曹祥法在與王宣豐之對話中明確表示：「如果該離開，該給你們的費用，我們會算給你，…我是有找人啦，我本來就是用，你們不行，我還是一定要找人…先的部分，我是有問過韓世璋，他到底有沒有意願，他現在也還沒有跟我講，我跟他說沒關係，決定的事，給你們自由選擇」等語，可知順泰企業社所辯：因人力短缺，不至於預告終止兩造勞動契約云云，顯與事實不符，不能採信。
又順泰企業社於100 年4 月7 日曾寄發存證信函予韓世璋等三人，表示：韓世璋等三人連續多日不到職，要求其三人於上班日到職，如不置理，即以連續曠職3 日終止勞動契約等語，嗣於100 年4 月11日即發存證信函，表示終止兩造勞動契約等語，有存證信函及其回執為證（見原審調字卷第107 至118 頁），可知人力短缺或許讓順泰企業社冀望韓世璋等三人轉調內勤，但其不當然不會終止勞動契約。
至順泰企業社於兩造勞動契約終止後，又於100 年4 月7 日又要求韓世璋等三人返回工作，其可能之原因極多，並無法推翻順泰企業社已於100 年2 月15日前以業務緊縮為由預告韓世璋等三人如不接受轉調內勤或轉介他公司即於100 年4 月1 日起終止兩造勞動契約等事實之認定。
⑵韓世璋不得請求預告期間謀職假未休工資：
①按繼續工作3 年以上者，雇主依勞動基準法第11條規定終止勞動契約時，應於30日前預告之。勞工於接到前項預告後，為另謀工作得於工作時間請假外出。其請假時數，每星期不得超過2 日之工作時間，請假期間之工資照給。雇主未依上開規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資。勞動基準法第16條第1 項第3 款、第2 項、第3 項定有明文。
②本件韓世璋主張：順泰企業社於100 年2 月15日預告將於100 年4 月1 日終止勞動契約，上開預告期間順泰企業社原應給予韓世璋8 日謀職假而未給予，故依勞動基準法第16條請求補償8 日之工資9,480 元云云，然查：
順泰企業社於100 年2 月15日依勞動基準法第11條第2 款所定業務緊縮之事由預告於100 年4 月1 日起終止兩造勞動契約，已如前述，其預告期間長達1 個半月，韓世璋即無從依勞動基準法第16條第3
項，以順泰企業社未依規定期間預告而請求預告期間工資，先予釐清。
又韓世璋於100 年2 、3 月並無因請假而遭扣薪之情事，有其該2 個月之薪資袋在卷可證（見原審調字卷第11頁、本院卷第142 頁），可知韓世璋經順泰企業社預告於100 年4 月1 日終止勞動契約後，並無因請謀職假而未領取工資情形，韓世璋亦無依勞動基準法第2 項規定，請求順泰企業社再給工資之餘地。
韓世璋復主張：順泰企業社於預告期間不給予謀職假云云，然為順泰企業社所否認，並辯稱：韓世璋並未請謀職假等語。按勞動基準法第16條所定之謀職假，並無類如同法第39條針對例假、休假、特休，於雇主徵得勞工同意而仍工作時，應加倍發給工資之規定。韓世璋主張順泰企業社應給予其8 日謀職假而未給予，依勞動基準法第16條規定請求補償8 日之工資9,480 元，自難認為有據。
⑶韓世璋等三人得請求順泰企業社給付資遣費：
①按適用勞退舊制之勞工，雇主依勞動基準法第11條第1 項第2 款以業務緊縮為由終止勞動契約時，應發給勞工資遣費。有關資遣費之計算，勞工在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿1 年發給相當於1 個月平均工資之資遣費。剩餘月數，以比例計給之。未滿1 個月者以1 個月計，此見勞動基準法第17條、第16條、第11條第2 款規定即明。至適用勞退新制者，依勞工退休金條例第12條規定，其資遣費則由雇主按其工作年資，每滿1 年發給2 分之1 個月之平均工資，未滿1 年者，以比例計給；最高以發給6 個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定。本件順泰企業社依勞動基準法第11條第1 項第2 款以業務緊縮為由預告終止兩造契約，已如前述。韓世璋等三人自得依照上開規定，請求順泰企業社給付資遣費，並應依上開規定，計算其三人之平均工資、年資，以及資遣費之數額。
②韓世璋得請求順泰企業社給付之資遣費數額：
Ａ、韓世璋之平均工資：
按平均工資謂計算事由發生之當日前6 個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。勞動基準法第2 條第4 款定有明文。而勞動基準法第2 條第3 款規定：「工資，謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之」。該所謂「因工作而獲得之報酬」者，係指符合「勞務對價性」而言，所謂「經常性之給與」者，係指在一般情形下經常可以領得之給付。判斷某項給付是否具「勞務對價性」或「給與經常性」，應依一般社會之通常觀念為之，其給付名稱為何？尚非所問。
本件兩造間勞動契約於100 年4 月1 日終止，已如前述。而韓世璋等三人工作至100 年3 月31日，回溯前6 個月自順泰企業社領取之金錢給付如附表一、二、三所示，其中月薪、責任津貼、皆勤獎金、加班費等項目兩造均同意列為平均工資計算基礎，其中年終獎金兩造同意非屬工資而不列為平均工資，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈥），依照上開法律規定，韓世璋於附表一所領取之月薪、責任津貼、皆勤獎金、加班費均應列為平均工資計算基礎，至年終獎金則應排除在外。
保險補助不得列為平均工資計算：
查順泰企業社發給韓世璋等三人之保險補助，審諸其三人簽署之協議書，係表明：因自行加入或依附第三人之勞、健保，自願不投入順泰企業社之勞健保，並由順泰企業社補貼相對金額等語，有協議書附卷可稽（見原審調字卷第186 至188
頁），可知上開保險補助乃順泰企業社未依法為所屬勞工投保勞、健保，而就其應負擔之部分予以補貼，顯非勞工因提供勞務所獲得之報酬，自不得列為平均工資之計算基礎。是韓世璋如附表一所領取之保險補助，不得列為平均工資計算之基礎。
勞退金不得列為平均工資計算：
查順泰企業社給付韓世璋等三人之勞退金833 元，原係順泰企業社於93年所設之久任獎金制度，其制度內容為：凡工作滿5 年者，每年提撥1 萬元，待勞動契約終止後，一次發給，嗣於98年起，始改為按月發給833 元，有退職金提列一覽表附卷可證（見原審卷第32頁）。而觀諸上開久任獎金制度內容，可知韓世璋等三人所稱久任獎金，對適用勞退舊制之勞工而言，性質上乃順泰企業社提撥用作將來支給退休金或資遣費準備，嗣於98年改制按月發給，性質上則轉為退休金或資遣費之預先發給。對於適用勞退新制者，則屬順泰企業社未依勞工退休金條例為勞工提繳退休金所自設之補償，自均非勞工工作之報酬，亦不得列為平均工資計算之基礎。是韓世璋如附表一所領取之勞退金，亦不得列為平均工資計算基礎。幫忙津貼應列為平均工資計算：
查順泰企業社因韓世璋等三人增加從事內勤無塵衣、鞋之洗、脫、烘等相關工作，乃自99年6 月起每月全月增加給付其等三人各7,000 元，已如前述，則順泰企業社發給此該金額，自屬韓世璋等三人因工作而獲取之對價，具備勞務之對價性，自屬平均工資之計算基礎。是韓世璋如附表一所領取之非屬薪資袋應支金額項目，即得列為平均工資計算之基礎。又順泰企業社另積欠韓世璋100 年2 、3 月幫忙津貼（與非屬薪資袋應支金額項目同）1 萬4,000 元，已如前述，亦應列為平均工資計算。
據上，韓世璋於勞動契約終止前6 個月即99年10月起至100 年3 月止所得工資總額為20萬5,721
元（〈23,400＋2,700 ＋7,000 〉×6 ＋1,000
×5 ＋1,170 ＋1,901 ＋1,000 －1,950 ＝205,
721 ，請參見附表一），此期間韓世璋之月平均工資應為3 萬4,287 元（205,721 ÷6 ＝34,287
）。
Ｂ、韓世璋之工作年資為9 年又20日，為兩造所不爭執。而按雇主應自勞工退休金條例公布後（即93年6 月30日）至施行前1 日（即94年6 月30日）之期間內，就本條例之勞工退休金制度及勞動基準法之退休金規定，以書面徵詢勞工之選擇；勞工屆期未選擇者，自該條例施行之日起繼續適用勞動基準法之退休金規定，為勞工退休金條例第9 條第1 項所明定。本件順泰企業社於94年勞工退休金條例施行後，未曾以書面徵詢韓世璋是否適用勞退新制，為兩造所不爭執（見本院卷二第10頁），則韓世璋未曾選擇適用勞退新制，依照上開法律規定意旨，自應適用勞退舊制。準此，其工作年資9 年部分，順泰企業社依勞動基準法第17條第1 款應發給相當於9 個月平均工資之資遣費，未滿1 個月之20日部分，依同條第2 款應以1 個月計，並依比例發給相當於12分之1 個月平均工資之資遣費，合計為31萬1,440 元（34,287×〈9＋1/12〉＝311,440），而就此順泰企業
社自98年6 月起至100 年3 月止，歷時22個月，均按月預發833 元，共計發給1 萬8,326 元（833 ×22＝18,326），順泰企業社就此已為期前清
償而消滅其債務，自應扣除，是韓世璋仍得請求順泰企業社給付之資遣費數額為29萬3,114元（
311,440－18,326＝293,114）。
Ｃ、至順泰企業社雖曾於100 年7 月31日為韓世璋補提繳95年1 月起至100 年3 月止之勞退金，有勞工退休金繳款單及繳款明細在卷可查（見本院卷一第108 至110 頁）。惟順泰企業社於勞工退休金條例施行前1 年期間，未曾書面徵詢韓世璋是否適用勞退新制，韓世璋因未為選擇，而應適用勞退舊制，已如前述。而依勞工退休金條例第9
條第2 項「勞工選擇繼續自本條例施行之日起適用勞動基準法之退休金規定者，於5 年內仍得選擇適用本條例之退休金制度」之規定，勞工退休金條例於94年7 月1 日施行後，已適用勞退舊制而欲改適用勞退新制者，須於5 年內即99年6 月30日前為之。是韓世璋自不因順泰企業社於100
年7 月31日依勞退新制為其補提繳退休金即應適用勞退新制，附此敘明。
③宋進佳得請求順泰企業社給付之資遣費數額：
Ａ、宋進佳之平均工資：
本件兩造間勞動契約於100 年4 月1 日終止，已如前述。而宋進佳工作至100 年3 月31日，回溯前6 個月自順泰企業社領取之金錢給付如附表二所示，其中月薪、責任津貼、皆勤獎金、加班費、幫忙津貼（即「非屬薪資袋應支金額項目」）、順泰企業社所積欠100 年2 、3 月之幫忙津貼1 萬4,000 元，均得為列為平均工資計算基礎。至保險補助、勞退金、年終獎金，則不得列入，其理由與上開韓世璋部分相同，茲不再重複贅述。
據上，宋進佳於勞動契約終止前6 個月即99年10月起至100 年3 月止所得工資總額為20萬7,932
元（24,030×3 ＋23,400＋26,700×2 ＋〈2,70
0 ＋1,000 〉×4 ＋3,000 ×2 ＋1,335 ＋7,00
0 ×5 ＋6,001 －801 －2,403 －890 ＝207,93
2 ），此期間宋進佳之月平均工資應為3 萬4,655 元（207,932 ÷6 ＝34,655）。
Ｂ、宋進佳之工作年資為9 年8 月又23日，為兩造所不爭執。而順泰企業社於94年勞工退休金條例施行後，未曾以書面徵詢宋進佳是否適用勞退新制，宋進佳應適用勞退舊制，理由如前述韓世璋部分，於此不再重複論述。準此，宋進佳之工作年資9 年部分，順泰企業社依勞動基準法第17條第1 款應發給相當於9 個月平均工資之資遣費，未滿1 個月之23日部分，依同條第2 款應以1 個月計，加計其餘8 個月，並依比例發給相當於12分之9 個月平均工資之資遣費，合計為33萬7,886
（34,655×〈9 ＋9/12〉＝337,886 ），而就此
順泰企業社自98年6 月起至100 年3 月止，歷時22個月，均按月預發833 元，共計發給1 萬8,326 元（833 ×22＝18,326），順泰企業社就此已
為期前清償而消滅其債務，自應扣除，是宋進佳仍得請求順泰企業社給付之資遣費數額為31萬9,560 元（337,886 －18,326＝319,560 ）。
④王宣豐得請求順泰企業社給付之資遣費數額：
Ａ、王宣豐之平均工資：
本件兩造間勞動契約於100 年4 月1 日終止，已如前述。而王宣豐工作至100 年3 月31日，回溯前6 個月自順泰企業社領取之金錢給付如附表三所示，其中月薪、責任津貼、皆勤獎金、加班費、幫忙津貼（即「非屬薪資袋應支金額項目」）、順泰企業社所積欠100 年2 、3 月之幫忙津貼1 萬4,000 元，均得為列為平均工資計算基礎。至保險補助、勞退金、年終獎金，則不得列入，其理由與上開韓世璋及宋進佳部分所為論述相同，不再重複。
據上，王宣豐於勞動契約終止前6 個月即99年10月起至100 年3 月止所得工資總額為19萬6,700
元（〈22,500＋2,700 ＋7,000 〉×6 ＋1,000
×5 －1,500 ＝196,700 ），此期間宋進佳之月
平均工資應為3 萬2,783 元（196,700 ÷6 ＝32
,783）。
Ｂ、王宣豐工作年資為3 年4 個月又11日，為兩造所不爭執。而王宣豐於勞工退休金條例施行（即94年7 月1 日）後始任職於順泰企業社，自應適用勞退新制。準此，王宣豐之工作年資依勞工退休金條例第12條第1 項規定，應發給3 又131/365
個月再除2 之平均工資資遣費，合計為5 萬5,057 元（32,783×〈3 ＋131/365 〉÷2 ＝55,057
），此部分王宣豐請求5 萬3,128 元，自應准許。
Ｃ、至順泰企業社雖自98年6 月起至100 年3 月止歷時22個月，均按月預發833 元，共計發給王宣豐1 萬8,326 元（833 ×22＝18,326），然因王宣
豐係適用勞退新制，順泰企業社本應依勞工退休金條例第14條第1 項為其提繳退休金，以取代因適用勞退新制相較於勞動基準法第17條規定減少之資遣費請求，故此給付，性質上應為順泰企業社未依法為其提繳退休金所自設之補償，或可抵充未依法提繳退休金造成勞工損害之一部，但不得據以於王宣豐得請求之資遣費中扣除，順泰企業社亦無請求返還餘地，更無從主張抵銷。據此，順泰企業社就此主張扣除，或抵銷均非有據。㈢韓世璋、宋進佳請求久任獎金部分：
⒈查順泰企業社給付韓世璋等三人之勞退金833 元，原係順泰企業社於93年所設之久任獎金制度，其制度內容為：凡工作滿5 年者，每年提撥1 萬元，待勞動契約終止後，一次發給，嗣於98年6 月起，始改為按月發給833 元，而上開久任獎金制度，對於適用勞退舊制之勞工而言，性質上乃順泰企業社提撥用作將來支給退休金或資遣費準備，嗣於98年始改為按月發給，性質上則轉為退休金或資遣費之預先發給。對於適用勞退新制者，則屬順泰企業社未依勞工退休金條例為勞工提繳退休金所自設之補貼，已如前述。
⒉本件韓世璋、宋進佳均適用勞退舊制，亦如前述。則順泰企業社自93年至98年5 月止依上開久任獎金制度，所應提撥待勞動契約終止時給付者，即屬退職金（含資遣費及退休金）之準備金，準此，順泰企業社所提撥之久任獎金與上開韓世璋、宋進佳得請求之資遣費內容重疊。韓世璋及宋進佳既已請求順泰企業社給付資遣費，即無再重複請求之餘地，其二人仍請求順泰企業社給付93年度至97年度5
年之久任獎金5 萬元，自非有據。
㈣韓世璋是否因順泰企業社未為其投保勞工保險，而受有65萬3,400 元不能領取勞工保險金之損失？其可否依勞工保險條例第72條第1 項請求順泰企業社賠償？
⒈按投保單位違反本條例規定，未為其所屬勞工辦理投保手續者，勞工因此所受之損失，應由投保單位依本條例規定之給付標準賠償之。勞工保險條例第72條第1 項固有明文。惟依本條項請求賠償，須勞工因投保單位違反勞工保險條例規定，未為所屬勞工投保，造成勞工受有損失者，始足當之。勞工據此請求，並應就已因而受有損失，負舉證責任。
⒉本件韓世璋主張：順泰企業社未依勞工保險條例規定為其投保勞工保險，致其受有65萬3,400 元之勞保損失云云，係以勞工保險老年給付為其計算損失之依據（見原審卷第145 頁）。惟韓世璋就所主張因順泰企業社未為其投保勞保，致不能於60歲時申領老年給付一節，未能舉證以實其說。其空言主張受有損失，自非可採。依照上開說明，韓世璋尚不得依勞工保險條例第72條第1 項規定，請求順泰企業社賠償。
㈤韓世璋請求順泰企業社賠償未能依就業保險法領取失業給付部分：
⒈按就業保險法第5 條第1 項第1 款規定，年滿15歲以上，65歲以下具中華民國國籍之受僱勞工，應以其雇主為投保單位參加就業保險為被保險人。又同法第38條第1 項規定，投保單位違反本法規定，未為其所屬勞工辦理投保手續者，就勞工因此所受之損失，應由投保單位依該法規定之給付標準賠償之。惟勞工據此請求賠償損失，仍須就其受有損失負舉證責任。而依就業保險法第14條第1 項第1 款之規定，申請失業給付，除非自願性離職外，尚須勞工有工作意願，且已向公立就業服務機構辦理求職登記，於14日內仍無法推介就業或安排職業訓練，為其要件。是勞工倘非有工作意願經推介而無法於14日內就業或接受職業訓練，即無得申請失業給付，亦無該項損失之可言。
⒉經查，韓世璋於100 年4 月1 日經順泰企業社以業務緊縮為由予以資遣，嗣曾於100 年10月11日前往行政院勞工委員會（現為勞動部）職業訓練局桃竹苗區就業服務中心新竹就業服務站（下稱新竹就服站）為求職登記，並經新竹就服站於同年月12、14日推介就業，有其提出之求職登記證明（見原審卷第62頁）、推介函（見本院卷一第49至52頁）在卷可稽，堪信為真。惟韓世璋並未就其有工作意願，經推介後仍無法就業或接受職業訓練一節，進一步舉證以實其說。是韓世璋倘具備就業保險之被保險人資格，亦難認符合申請失業給付之條件，自不得申請失業給付。據此，本件難謂韓世璋因順泰企業社未為其投保就業保險，而受有未能領取失業給付之損害。從而，韓世璋主張：其受有不能申請失業給付之損害云云，而依就業保險法第38條第1項，請求順泰企業社賠償17萬4,240元，即非有據。㈥據上，本件韓世璋、宋進佳、王宣豐得請求順泰企業社給付特休未休工資分別為6 萬3,284 元、6 萬0,984 元、1 萬5,714 元，並各得請求給付幫忙津貼1 萬4,000 元，另分別得請求給付資遣費29萬3,114 元、31萬9,560 元、5 萬3,128
元，其餘不得為請求。是韓世璋得請求順泰企業社給付37萬0,398 元（63,284＋14,000＋293,114 ＝370,398 ）；宋進佳得請求順泰企業社給付39萬4,544 元（60,984＋14,000＋319,560 ＝394,544 ）；王宣豐得請求順泰企業社給付8 萬2,842 元（15,714＋14,000＋53,128＝82,842）。
㈦按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229 條第2 項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%。民法第233 條第1 項前段、民法第203 條亦有明定。本件韓世璋等三人得請求順泰企業社給付之特別休假未休工資、幫忙津貼、資遣費，前二者為工資，衡情其給付均應按月發給而固有確定期限，且至遲應於100 年5 月前，即均已屆清償日。至於末者，依勞動基準法施行細則第8 條及勞工退休金條例第12條第2
項，雖應於勞動契約終止後30日內給付之，但因勞動契約終止日在勞動契約締結時，尚難以確定，自屬不確定期限之債務。準此，韓世璋等三人就上開請求，主張順泰企業社於收受補正起訴狀之送達時起應負遲延責任，並請求順泰企業社自補正起訴狀送達之翌日（韓世璋部分於100 年5 月31日寄存派出所，經10日後於同年6 月11日送達，翌日應為100 年6 月12日、宋進佳及王宣豐部分則均為100 年6 月25日）起至清償日止按年息5%計算之利息，自非無據。
㈧又韓世璋等三人依法得請求順泰企業社為上開給付，已詳述如前，並無違背誠信原則之可言。順泰企業社空言辯稱韓世璋等三人違反誠信原則云云，自非可採。
七、綜上所述，本件韓世璋等三人依兩造間勞動契約、勞動基準法第14條第1 項第6 款、第4 項、勞工退休金條例第12條第1 項、勞動基準法第39條、就業保險法第38條第1 項、勞工保險條例第72條第1 項後段等規定，韓世璋部分請求順泰企業社給付特休未休工資9 萬3,058 元、幫忙津貼1 萬4,000
元、謀職假工資補償9,480 元、資遣費32萬94元、久任獎金5 萬元、未投保勞保損失65萬3,400 元、失業給付損失17萬4,240 元，合計131 萬4,272 元及法定遲延利息。宋進佳部分請求順泰企業社給付特休未休工資6 萬6,000 元、幫忙津貼1 萬4,000 元、資遣費32萬7,737 元、久任獎金5 萬元，合計45萬7,737 元及法定遲延利息。王宣豐部分請求順泰企業社給付特休未休工資1 萬8,000 元、幫忙津貼1 萬4,000
元、資遣費5 萬3,128 元，合計8 萬5,128 元及法定遲延利息。於韓世璋請求37萬0,398 元（含特休未休工資6 萬3,284 元、幫忙津貼1 萬4,000 元、資遣費29萬3,114 元）及自100 年6 月12日起至清償日止按年息5%計算之利息；宋進佳請求39萬4,544 元（含特休未休工資6 萬0,984 元、幫忙津貼1 萬4,000 元、資遣費31萬9,560 元）及自100 年6 月25日起至清償日止按年息5%計算之利息；王宣豐請求8 萬2,842 元（含1 萬5,714 元、幫忙津貼1 萬4,000 元、資遣費5
萬3,128 元）及自100 年6 月25日起至清償日止按年息5%計算之利息之範圍內，為有理由，應予准許，逾此部分，則非有據，應予駁回。從而，原審逾上開應予准許部分，命順泰企業社給付，並為准、免假執行之宣告，即有違誤，順泰企業社就此不服提起上訴，求為廢棄改判，非無理由，應予准許，爰依法判決如主文第一、二項所示。至原審判決就上開應准許部分，命順泰企業社給付，並為准、免假執行之宣告，則無不合，順泰企業社就此不服提起上訴，仍猶執前詞指摘原判決不當，求為廢棄改判，尚非有據，應予駁回。另原審判決駁回韓世璋逾42萬8,054 元及自100 年6 月11日起至清償日止按年息5%計算之利息之請求及假執行之聲請部分，並無不合。韓世璋就此提起附帶上訴，仍執前詞指摘原判決不當，求為廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，核與結論之判斷，不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件順泰企業社之上訴一部為有理由，一部為無理由；韓世璋之附帶上訴為無理由。依民事訴訟法第449 條第1 項、第450 條、第78條、第79條、第85條第1 項但書，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 5 月 21 日勞工法庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 王麗莉
法 官 周群翔
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 103 年 5 月 22 日書記官 顧哲瑜
附表：
┌───┬────┬────────┬────┬─────┬───────┐
│姓 名│任職日期│ 工 作 年 資 │平均工資│資遣費數額│特休日數及補償│
├───┼────┼────────┼────┼─────┼───────┤
│韓世璋│91.03.12│9 年又20日 │35,566元│320,094元 │90日，93,058元│
├───┼────┼────────┼────┼─────┼───────┤
│宋進佳│90.07.09│9 年8 個月又23日│33,614元│327,737元 │66日，66,000元│
├───┼────┼────────┼────┼─────┼───────┤
│王宣豐│96.11.21│3 年4 個月又11日│31,617元│53,128元 │18日，18,000元│
└───┴────┴────────┴────┴─────┴───────┘
附表一（韓世璋）：
┌───┬───┬──┬──┬──┬──┬───┬──┬────┬───┐
│年/月 │月薪 │責任│皆勤│加班│保險│年終 │勞退│非屬薪資│請假扣│
│ │ │津貼│獎金│ │補助│獎金 │金 │袋應支金│款 │
│ │ │ │ │ │ │ │ │額項目 │ │
├───┼───┼──┼──┼──┼──┼───┼──┼────┼───┤
│99/10 │23400 │2700│1000│1170│1000│0 │833 │7000 │0 │
├───┼───┼──┼──┼──┼──┼───┼──┼────┼───┤
│99/11 │23400 │2700│1000│0 │1000│0 │833 │7000 │0 │
├───┼───┼──┼──┼──┼──┼───┼──┼────┼───┤
│99/12 │23400 │2700│0 │0 │1000│0 │833 │7000 │-1950 │
├───┼───┼──┼──┼──┼──┼───┼──┼────┼───┤
│100/01│23400 │2700│1000│0 │1000│26000 │833 │7000 │0 │
├───┼───┼──┼──┼──┼──┼───┼──┼────┼───┤
│100/02│23400 │2700│1000│1901│1000│0 │833 │0 │0 │
├───┼───┼──┼──┼──┼──┼───┼──┼────┼───┤
│100/03│23400 │2700│1000│1000│1000│0 │833 │0 │0 │
└───┴───┴──┴──┴──┴──┴───┴──┴────┴───┘
附表二（宋進佳）：
┌───┬───┬──┬──┬──┬──┬───┬──┬────┬───┐
│年/月 │月薪 │責任│皆勤│加班│保險│年終 │勞退│非屬薪資│請假扣│
│ │ │津貼│獎金│ │補助│獎金 │金 │袋應支金│款 │
│ │ │ │ │ │ │ │ │額項目 │ │
├───┼───┼──┼──┼──┼──┼───┼──┼────┼───┤
│99/10 │24030 │2700│1000│0 │1000│0 │833 │7000 │0 │
├───┼───┼──┼──┼──┼──┼───┼──┼────┼───┤
│99/11 │24030 │2700│0 │0 │1000│0 │833 │7000 │-801 │
├───┼───┼──┼──┼──┼──┼───┼──┼────┼───┤
│99/12 │24030 │2700│1000│0 │1000│0 │833 │7000 │0 │
├───┼───┼──┼──┼──┼──┼───┼──┼────┼───┤
│100/01│23400 │2700│0 │0 │1000│30000 │833 │6001 │-2403 │
├───┼───┼──┼──┼──┼──┼───┼──┼────┼───┤
│100/02│26700 │3000│1000│1335│1000│0 │833 │0 │0 │
├───┼───┼──┼──┼──┼──┼───┼──┼────┼───┤
│100/03│26700 │3000│1000│0 │1000│0 │833 │0 │-890 │
└───┴───┴──┴──┴──┴──┴───┴──┴────┴───┘
附表三（王宣豐）：
┌───┬───┬──┬──┬──┬──┬───┬──┬────┬───┐
│年/月 │月薪 │責任│皆勤│加班│保險│年終 │勞退│非屬薪資│請假扣│
│ │ │津貼│獎金│ │補助│獎金 │金 │袋應支金│款 │
│ │ │ │ │ │ │ │ │額項目 │ │
├───┼───┼──┼──┼──┼──┼───┼──┼────┼───┤
│99/10 │22500 │2700│1000│0 │1000│0 │833 │7000 │0 │
├───┼───┼──┼──┼──┼──┼───┼──┼────┼───┤
│99/11 │22500 │2700│1000│0 │1000│0 │833 │7000 │0 │
├───┼───┼──┼──┼──┼──┼───┼──┼────┼───┤
│99/12 │22500 │2700│1000│0 │1000│0 │833 │7000 │0 │
├───┼───┼──┼──┼──┼──┼───┼──┼────┼───┤
│100/01│22500 │2700│1000│0 │1000│25000 │833 │7000 │0 │
├───┼───┼──┼──┼──┼──┼───┼──┼────┼───┤
│100/02│22500 │2700│0 │0 │1000│0 │833 │0 │-1500 │
├───┼───┼──┼──┼──┼──┼───┼──┼────┼───┤
│100/03│22500 │2700│1000│0 │1000│0 │833 │0 │0 │
└───┴───┴──┴──┴──┴──┴───┴──┴────┴───┘