臺灣高等法院 - 101年度建上字第105號（損害賠償） - 2026 司法院判決書查詢系統

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　101年度建上字第105號上　訴　人　長鴻營造股份有限公司法定代理人　吳啟章訴訟代理人　陳鄭權律師劉彥良律師被　上訴人　中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人　童兆勤訴訟代理人　劉志鵬律師陳秋華律師孫丁君律師被　上訴人　榮工工程股份有限公司法定代理人　歐來成訴訟代理人　張天欽律師黃于玶律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國101年4月20日臺灣臺北地方法院100年度建字第122號第一審判決提起上訴並為訴之追加，本院於103年5月6日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴、追加之訴及假執行之聲請均駁回。第二審訴訟費用（含追加之訴）由上訴人負擔。事實及理由壹、程序部分：一、被上訴人中國信託商業銀行股份有限公司（下稱中信銀行）法定代理人於民國（下同）102年1月10日變更為童兆勤，有公司變更登記表在卷可稽，並於102年1月21日具狀聲明承受訴訟（見本院卷㈡第193-202頁），核無不合，應予准許。二、上訴人法定代理人原為張淑絹，於102年7月15日間變更為吳啟章，有該公司變更登記表為憑，其於102年 8月9日具狀聲明承受訴訟（見本院卷㈢第185-188 頁），經核並無不合，應予准許。三、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一，擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，觀諸民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款規定自明。又第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第 255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。同法第446條第1項亦有明定。所謂請求之基礎事實同一者，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求所主張之利益在社會生活上，可認係屬同一或關聯之紛爭，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行時，在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，且無害於他造當事人程式權之保障，俾先後兩請求在同一程式得加以解決，避免重複審理，進而為一次解決紛爭。㈠經查，上訴人於原審起訴之基礎事實為：中信銀行為興建「中國信託新總行大樓新建工程—主體工程」（下稱系爭工程），被上訴人榮工工程股份有限公司（下稱榮工公司）邀上訴人共同投標，依工程契約所附「投標施工技術建議書」，榮工公司應與上訴人組成聯合承攬組織，成立聯營委員會，並應簽署由其於99年7 月16日提出之「聯合承攬協議書」，共同開設聯合承攬帳戶；詎榮工公司遲不簽訂聯合承攬協議書，亦不成立聯營委員會、不配合設立聯合承攬帳戶，且於99年8 月2 日發函要求上訴人於5 日撥付營運資金及提出預付款還款保證，逾期即解除共同投標協議，為合夥人之開除等語；嗣中信銀行於99年11月30日行文表示同意榮工公司繼受上訴人就工程契約之權利義務關係，為此，依聯合承攬協議書關係、民法第226條第1 項、第511條、第184條第1項前段、第185 條規定請求榮工公司與中信銀行負不真正連帶賠償責任。㈡上訴人上開原訴核與其於本院追加榮工公司無正當理由開除上訴人共同承攬身份，違反系爭工程契約、聯合承攬協議書，榮工公司應依民法第28條、第184條第1項後段、公司法第23條第2 項規定，負侵權行為損害賠償責任；中信銀行同意榮工公司繼受上訴人就工程契約一切權利義務，係與榮工公司共同侵害上訴人之權利，應依民法第185條第1項規定請求被上訴人負連帶損害賠償責任部分（見本院卷㈢第264-265 頁、卷㈣第152-153 頁），在社會生活上，當屬關聯之紛爭，且追加之訴部分之訴訟及證據資料，與原起訴部分有事實上之共通性與關聯性，原起訴部分之證據資料，於追加之訴部分得繼續使用，自宜利用同一訴訟程式審理，藉以一次解決紛爭，俾符訴訟經濟之要求，對於榮工公司、中信銀行程序權之保障，亦無不利影響，揆諸前揭說明，上訴人追加之訴部分與原起訴部分間之基礎事實，要屬同一，雖榮工公司、中信銀行不同意其追加，仍應予准許。四、按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法。但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限，此觀諸民事訴訟法第447條第1項但書第3 款規定即明。查上訴人於本院爭執榮工公司所稱「以減少承攬價金方式換取提高工程預付款為15% 」，並提出「已依約提供履約保證金及支出前期作業費用，業已履行出資義務」之主張（見本院卷㈢第262 頁至背面），乃就第一審已提出之榮工公司是否合法開除上訴人共同承攬人身分之爭點為補充，揆諸上開條文意旨，應予准許。貳、實體部分：一、上訴人起訴主張：㈠中信銀行為興建系爭工程，邀榮工公司投標，為符合投標須知之要求，榮工公司邀上訴人共同投標。榮工公司並於99年5 月11日與上訴人簽署共同投標協議書，約定各成員占契約金額比例為榮工公司70% 、上訴人30% （下稱共同投標協議書）。榮工公司估算後以新臺幣（下同）117億2,000萬元投標，議價後減為114億7,500萬元得標，兩造於99年 6月25日簽訂工程契約（下稱系爭工程契約）。依系爭工程契約所附「投標施工技術建議書」之共同投標合作模式說明及技術服務簡報，榮工公司與上訴人應組成聯合承攬組織，與中信銀行簽訂系爭工程契約後，即應成立聯營委員會，負責履行系爭工程契約之整體管理與溝通協調，榮工公司應召開第一次聯營委員會，同時完成工地組織編組及負責人之指派任命，並與上訴人簽訂聯合承攬協議書，以規範雙方權利義務；雙方於99年7 月16日就榮工公司提供之「聯合承攬協議書」達成合意（下稱系爭聯合承攬協議），榮工公司卻遲不配合簽訂，雖經上訴人函催，榮工公司仍置之不理，惟此不影響系爭聯合承攬協議之成立。㈡依系爭聯合承攬協議第2.9 條約定，聯合承攬組織之名稱為「榮工工程股份有限公司－長鴻營造股份有限公司中國信託新總行大樓新建工程聯合承攬體」，第10條約定聯合承攬組織與中信銀行簽約後，應成立聯營委員會，第10.2.1條約定榮工公司應召開第一次聯營委員會會議，第8.1.1 條約定主契約（即系爭工程契約）生效後，上訴人與榮工公司應以聯合承攬體名義在中信銀行開設共同帳戶，作為系爭工程專用聯合承攬帳戶。惟榮工公司拒不成立聯營委員會，亦不配合設立聯合承攬帳戶，致聯合承攬組織無法正常運作。又榮工公司明知依第10.6條約定，履行系爭工程契約所必要之預算、核計營運資金及任何其他基本方針事項均為聯營委員會之職權，第9.1條約定100萬元以上物料採購與工程分包作業，應有上訴人指派之採購代表人員參與共同作業並簽核簽，竟片面決定聯合承攬體初期營運資金，並要求上訴人將初期營運資金匯入榮工公司於臺北富邦商業銀行松江分行帳戶，而非匯入聯合承攬帳戶，並在上訴人未參與之情形下，擅自發包工程金額達30億元以上。又系爭工程契約總價114億7,500萬元，榮工公司僅編列108億元為執行預算，其間6億差額如何處理，未見榮工公司說明，上訴人遂於99年8月2日要求榮工公司儘速開立聯合承攬帳戶以便匯撥營運資金外，並對榮工公司擅自發包之情形提出抗議，同時要求榮工公司釐清執行預算之疑慮。詎榮工公司反於99年8月2日要求上訴人於文到5 日內撥付營運資金及提出預付款還款保證書，逾期即解除系爭共同投標協議，為合夥人之開除。上訴人立即回函敘明無法匯入初期營運資金之理由，並於99年8 月10日專函寄送初期營運資金之票據予榮工公司，榮工公司仍以上訴人未匯入初期營運資金及提供預付款還款保證書為由解除共同投標協議，並開除上訴人合夥人之身份，繼而依系爭工程契約第11條第2 項：「乙方各成員有破產或其它重大情事，致無法繼續共同履約者，應於徵得甲方同意後，將其契約之一切權利義務由其他成員或其他成員另覓之廠商繼受。」之約定，以上訴人資金無法如期挹注，嚴重影響系爭工程進行，已達情事重大，無法共同履約之程度，要求中信銀行依前述約款為同意，雖經上訴人行文要求中信銀行督促榮工公司依約組成聯合承攬組織，成立聯營委員會，簽訂聯合承攬協議書，設立聯合承攬帳戶，以利系爭工程進行，詎中信銀行未檢視榮工公司之請求是否合理，竟於99年11月30日行文表示已同意榮工公司繼受上訴人就系爭工程契約之權利義務關係。㈢榮工公司片面終止系爭聯合承攬協議，拒絕上訴人履行義務，剝奪上訴人所得分享之權利，上訴人已無法自榮工公司得到其應為之協力，且因中信銀行之同意，排除上訴人共同承攬人之地位，已陷於給付不能，上訴人自得依民法第226 條第1 項規定請求榮工公司負損害賠償責任。又依系爭工程契約第11條第2 款之約定，榮工公司能否繼受上訴人就系爭工程契約之一切權利義務，取決於中信銀行是否同意，則中信銀行既同意由榮工公司繼受，即屬終止與上訴人之承攬契約，上訴人自得依民法第511 條規定請求中信銀行負損害賠償責任。又榮工公司拒絕上訴人履行聯合承攬協議之義務，侵害上訴人之承攬權，中信銀行同意榮工公司繼受上訴人之權利義務，縱非故意，亦屬過失。榮工公司與中信銀行為共同侵權行為，上訴人自得依民法第184條第1 項前段、第185條規定請求被上訴人連帶負侵權行為損害賠償責任。㈣榮工公司邀上訴人共同投標時，估算成本為108億7,869萬 9,888元（均含稅），依此計算利潤已達4億5,832萬8,949元，系爭工程契約總價114億7,500 萬元，扣除成本後所得5億9,630萬0,112元即為利潤，合計10億5,462萬9,061元，按上訴人所佔契約金額比例30%計算，上訴人應分得之利潤為3億1,638萬8,718元【（00000000000－(00000000000－ 000000000））×30%＝000000000】，是上訴人預期可得之利益即為3億1,638萬8,718元。㈤求為判決：被上訴人榮工公司、中信銀行應連帶給付上訴人3億1,638萬8,718 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。其中任一被上訴人為給付者，其餘被上訴人於該給付範圍內同免責任。並願供擔保聲請宣告假執行。二、被上訴人則以：㈠榮工公司略以：上訴人與榮工公司因就系爭聯合承攬協議之內容尚未合意，而未簽署，自不生效力。榮工公司於99年7 月8 日通知上訴人將初期營運資金匯入聯合帳戶，係基於雙方第1 次聯營委員會之共識，與系爭聯合承攬協議未合意並不衝突。系爭工程於99年6月25日開工，榮工公司於99年7月8 日前即已催促上訴人配合設立聯合承攬帳戶，上訴人遲未指派印鑑代表人員辦理，榮工公司僅得要求上訴人將初期營運資金先行匯入榮工公司帳戶，以利工進，因上訴人不肯配合，榮工公司遂於99年8月2日催告上訴人履行，否則將解除系爭共同投標協議，為合夥人之開除。詎上訴人明知聯合承攬帳戶尚未設立，竟簽發受款人為聯合承攬體之支票乙紙交付榮工公司，致無兌現可能，顯見上訴人無履約誠意。又系爭工程預付款金額高達17億元，資金需求甚鉅，上訴人提供之資金攸關系爭工程能否如期進行，惟上訴人罔顧系爭工程如期完成之重大目標及共同承攬體可能遭受鉅額逾期罰款之風險（每逾期1 日罰款573萬元，1 個月高達1億7,000萬元），拒絕提供預付款還款保證，致榮工公司無法取得預付款，無法順利進行系爭工程。上訴人與榮工公司共同承攬系爭工程，約定共同受領工程款，應存在非永久性合夥關係或類似合夥之法律關係，此由系爭聯合承攬協議第2.5條約定：「雙方當事人不因本協議書而構成民法上永久性的合夥關係，聯合承攬亦非一公司組織或為獨立的法人。」即明，上訴人不履行出資義務，即構成民法第688 條得予開除之正當理由，不論兩造間係合夥或類似合夥之法律關係，均得適用或類推適用民法第688條規定，並得依系爭聯合承攬協議第20.2 條之約定，解除共同投標協議、系爭聯合承攬協議，及開除上訴人合夥人之身分。又上訴人不履行出資義務，拒絕提供預付款還款保證，致遭解除契約及開除合夥人身分，為可歸責於上訴人之事由，上訴人不得依民法第226條第1項規定請求榮工公司負損害賠償責任。又侵權行為所保護之法益，原則上限於權利，而不及於權利以外之利益或學說上所稱之純粹經濟上之損失、純粹財產上之損害，上訴人主張之損害屬經濟上之損失或純粹財產上之損害，不得依侵權行為法則為請求等語，資為抗辯。㈡中信銀行略以：上訴人與榮工公司於99年6月25 日簽訂系爭工程契約後，即因預付款請領及聯合承攬帳戶開立等內部事由發生爭議，並各自於99年8月27日、99年8月19日發文中信銀行，請求依系爭工程契約第11條之約定繼受他方一切權利義務，中信銀行乃先行發函雙方要求儘速解決上開內部爭議。惟上訴人及榮工公司歷經2 個月仍未協調解決，嗣上訴人於99年10月20日函致中信銀行，其已於99年10月18日將派遣於系爭工程工地之工程人員全數撤離。上訴人及榮工公司又各自於99年11月8日、99年11月15 日再行文中信銀行請求繼受他方一切權利義務。中信銀行考量兩造爭議久懸未決，上訴人又已撤離全數工程人員，顯無法繼續共同履約，為免工程進度受影響，乃依系爭工程契約第11條第2 款之約定同意由榮工公司繼受上訴人於本契約之一切權利義務。上訴人係聯合承攬組織之專業廠商，與榮工公司發生內部爭議時，竟置進行中之工程於不顧，以全面撤離工地作為主張權利之手段，罔顧中信銀行之利益，亦欠缺履約誠信，是以，中信銀行同意由榮工公司繼受上訴人於系爭工程契約之一切權利義務關係，自不具任何可歸責性。又系爭工程契約第11條第2 項並非終止契約之約定，而係於聯合承攬組織各成員無法繼續共同履約時，經中信銀行同意後，聯合承攬組織成員得聲請繼受他方之權利義務，與民法第511條任意終止之規定情形不同，上訴人依民法第511條但書之規定請求中信銀行負損害賠償責任，於法無據。又民法第184條第1項前段、第 185條規定保護之客體限於權利，且以中信銀行之不法行為侵害上訴人之權利為要件，中信銀行依約同意榮工公司繼受上訴人於系爭工程契約之權利義務，並無不法，上訴人亦無任何權利遭受侵害，自不得依侵權行為法則為請求等語，資為抗辯。三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，上訴聲明更正為：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，中信銀行、榮工公司應連帶給付上訴人3億1,638萬8,718 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准為假執行之宣告。榮工公司答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡如受不利判決，願提供現金、陽信商業銀行股份有限公司、華泰商業銀行股份有限公司、臺灣新光商業銀行股份有限公司或兆豐國際商業銀行股份有限公司無記名可轉讓定期存單為擔保，請准宣告免假執行。中信銀行答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡若受不利判決，請准供擔保免為假執行。四、本件不爭執事項：㈠中信銀行為興建系爭工程，邀榮工公司投標，榮工公司遂邀請上訴人共同投標，並於99年5 月11日與上訴人簽署共同投標協議書，約定各成員占契約金額比例為榮工公司70% 、上訴人30%。經與中信銀行議價後，上訴人與榮工公司以114億7,500萬元得標，雙方於99年6月25日與中信銀行簽訂系爭工程契約等情，有公證書、共同投標協議書、投標工程報價呈核單、系爭工程契約契約主文、投標施工建議書等在卷可憑（見原審卷第9-22頁）。㈡系爭聯合承攬協議為榮工公司所提，上訴人與榮工公司尚未簽名用印（見原審卷第25-36 頁）。㈢系爭工程於99年6 月25日開工，工程進行期間，上訴人先後以99年8 月27日（99）燦字第0052號律師函、99年11月18日鴻法99OFL0031 號函致中信銀行，請求同意依系爭工程契約第11條第2 項繼受榮工公司就系爭工程契約之一切權利義務。榮工公司亦先後以99年8 月19日榮工管理字第0000000000號函、99年11月15日第0000000000號函致中信銀行，請求同意繼受上訴人就系爭工程契約之一切權利義務。嗣中信銀行以99年11月30日中信銀字第0000000000000 、0000000000000 號函致上訴人及榮工公司，同意由榮工公司繼受上訴人就系爭工程契約之一切權利義務等情，有上開函文可佐（見原審卷第100-101頁、第106-107頁、第98-99頁、第104-105頁、第108、109頁）。㈣榮工公司曾以99年8月2日榮工財會字第0000000000號函要求上訴人於文到5 日內撥付營運資金及提出預付款還款保證書，繼而以99年8月10 日榮工管理字第0000000000號函向上訴人解除共同投標協議書，並開除上訴人合夥人身分之情，有上開函文在卷可憑（見原審卷第84頁、第46-47頁）。㈤上訴人以99年10月20日CE99OFL0001 號函致榮工公司及中信銀行，自99年10月18日起將其派遣系爭工程工地之工程人員全數（12人）撤離之情，有上開函文、原審101年1月10日言詞辯論筆錄存卷可稽（見原審卷第103頁、第280頁）。五、上訴人本於系爭聯合承攬協議之法律關係，主張榮工公司給付不能，依民法第226條第1項規定請求榮工公司賠償所失利益；又本於系爭工程契約之法律關係，主張中信銀行任意終止，依民法第511 條但書規定請求中信銀行賠償上訴人所失利益；及本於侵權行為法則，依民法第184條第1項前段、第185 條規定請求被上訴人連帶賠償所失利益，均為被上訴人否認，並以上開情詞置辯。是本件爭點厥為：㈠系爭聯合承攬協議是否已成立並生效？㈡榮工公司得否以上訴人未匯付營運資金及提出預付款還款保證書為由解除共同投標協議，並開除上訴人「合夥人身分」？㈢上訴人能否依民法第226 條第1 項規定請求榮工公司負損害賠償責任？㈣上訴人能否依民法第511 條但書規定請求中信銀行負損害賠償責任？㈤上訴人依民法第184條第1 項前、後段、第185條規定請求被上訴人連帶負損害賠償責任，有無理由？㈥上訴人依民法第28條、公司法第23條規定，請求榮工公司負損害賠償責任，有無理由？㈦如認上訴人上開主張為有理由，其得請求之損害賠償數額若干？六、系爭聯合承攬協議已成立並生效：㈠上訴人主張系爭聯合承攬協議非要式行為，榮工公司既已同意內容，協議即屬成立並生效，為榮工公司否認，並以未簽署系爭聯合承攬協議，就內容亦未完全達成合意等語置辯。經查：上訴人與榮工公司於99年5 月12日提出之施工技術建議書第2條共同投標合作模式說明第4項約定：「聯合承攬組織雙方當事人應簽訂『聯合承攬協議書』，明訂當事人於聯合承攬組織中相互之關係、權利及義務，並在整個團隊基礎上，為執行、完成及保固與維修本工程，分別提供相關人力、技能、專業技術及其他資源。」，技術服務簡報亦載明上訴人與榮工公司應簽訂系爭『聯合承攬協議書』明定相關權利及義務（見原審卷第21-24 頁）。據此，上訴人與榮工公司於與中信銀行簽訂系爭工程契約後，均負有簽訂系爭聯合承攬協議之義務。又雙方施工技術建議書第2 條並未規定共同承攬廠商應於何時簽訂聯合承攬協議書，上訴人主張榮工公司未簽署系爭聯合承攬協議，違反上開條文，尚非可採。㈡依系爭聯合承攬協議第10條約定，聯合承攬組織與中信銀行簽約後，應成立聯營委員會，第10.2.1條約定榮工公司應召開第一次聯營委員會會議。榮工公司依此約定，於99年7 月2 日召開第一次聯營委員會，討論初期營運資金、人員薪資等內容，上訴人亦派胡道瑋與會討論（見原審卷第74-76 頁會議紀錄）。嗣榮工公司以99年7月8日榮工財會字第0000000000號函要求上訴人依系爭聯合承攬協議第7.1 條約定，於文到7日內將營運資金1,843萬5,000 元匯入臺北富邦商業銀行松江分行帳戶（下稱富邦銀行帳戶，見原審卷第39頁），並於99年8月12 日與中華電線電纜股份有限公司（下稱中華電纜公司）簽訂工程契約，載明「本工程由榮工工程股份有限公司與長鴻營造股份有限公司組成榮工－長鴻中信大樓聯合承攬體，依聯合承攬契約書第6.1條及第9條同意以榮工公司為訂約代表。」（見原審卷第329 頁）。由榮工公司上述函文及締約情形觀之，榮工公司雖遲未於系爭聯合承攬協議簽名用印，惟上訴人一再表示雙方已就系爭聯合承攬協議之內容達成合意，要求榮工公司簽署外（見原審卷第37-38 頁）；榮工公司對內並已依系爭聯合承攬協議第10條、第10.2.1條約定成立成員包括上訴人之聯營委員會；並召開第一次聯營委員會會議，同時援引第7.1 條之約定要求上訴人匯付營運資金1,843萬5,000元；對外亦以與上訴人組成之「榮工－長鴻中信大樓聯合承攬體」名義，代表聯合承攬體與中華電纜公司簽約，足認榮工公司就系爭聯合承攬協議之主要內容已與上訴人達成合意，並有使雙方同受拘束之意，是系爭聯合承攬協議業已成立並生效力。㈢榮工公司雖以系爭聯合承攬協議第一行載明：「本協議書由下述公司於中華民國年月日簽訂生效。」，雙方既未簽署，即不生效力，惟上開記載僅在確認簽署日期，尚不得解為雙方就簽訂系爭聯合承攬協議為要式行為之約定，榮工公司此部分抗辯，自無可採。又依榮工公司上開99年7 月8 日要求上訴人匯付營運資金之函文，載明係依系爭聯合承攬協議第7.1 條約定為請求，而非記載依第1 次聯營委員會之共識，故榮工公司抗辯要求上訴人匯付營運資金係依第1 次聯營委員會之共識，並無可取。七、榮工公司以上訴人未匯付營運資金及提出預付款還款保證為由開除上訴人共同承攬人身分為合法：㈠上訴人主張依公司法第13條第1 項規定，公司不得為合夥事業之合夥人，其與榮工公司間無合夥關係存在，榮工公司不得開除上訴人「合夥人身分」云云，為榮工公司否認，並以雙方存有類似合夥關係，應類推適用合夥之相關規定等語置辯。經查，上訴人於99年5 月11日與榮工公司簽署共同投標協議書，並於99年6 月25日與榮工公司共同具名，與中信銀行簽訂系爭工程契約，是上訴人與榮工公司等共同投標成員間，係居於聯合承攬人之地位，聯合承攬系爭工程，並連帶對業主中信銀行負履行系爭工程契約之責任。又依共同投標協議書第2 條約定，榮工公司就系爭工程所占契約金額比率為70% 、上訴人為30% ，未約定主辦項目，參以系爭聯合承攬協議第2.1 條：「雙方當事人以聯合執行主契約為唯一目的而組成本聯合承攬組織。」，第2.5 條：「雙方不因而構成民法上永久性的合夥關係」，第4 條：「各成員於得標後連帶負履行契約責任。」，第6.1 條約定：「雙方當事人應依下列比例分享聯合承攬組織因執行主契約而產生的盈餘或虧損及相關的權利、責任與義務，其中包括但不限於下列的權利與義務：分擔本協議書中規定的營運資金，以及擁有聯合承攬組織所獲得的資產、資金…。」等約定，足見上訴人與榮工公司所承攬之事項雖無從區別，但在對外與中信銀行間之關係，均為中信銀行之承攬人，互負連帶履約責任，在對內之關係，彼此間則係居於相互合作之地位，雙方應按工程進度所需依約定比例出資，存放於約定專用帳戶內支應系爭工程相關支出，由雙方共同管理，無成立公同共有之意，雖非合夥，但存在類似合夥之關係，雙方除應受系爭聯合承攬協議之拘束外，並得類推適用民法合夥之相關規定。至共同投標協議書關於由上訴人與榮工公司分別出具發票及相關文件請領工程款之約定，與合夥本質無何違背，上訴人上開主張，委無可採。㈡系爭聯合承攬協議第20.2條約定：「如任一當事人（a ）違反本協議書之基本原則或有重大但可改善的違反情形時，在接獲另一方當事人通知後14天或雙方當事人另行同意之日數內未改善；（b ）持續違反本協議書的規定，或持續地或明顯地忽視或不遵從聯營委員會的任何決定；……。如有上述情形，另一方當事人（續留者）得於上述情形發生後隨時決定以書面通知該當事人（脫離者）且該脫離者應被視為已脫離或被逐出聯合承攬組織。」（見原審卷第34頁背面），據此，上訴人與榮工公司任一方有上述情事者，他方即得依上開約定開除另一方共同承攬人之身分。榮工公司曾以99年8 月2日榮工財會字第0000000000號函要求上訴人於文到5日內撥付營運資金及提出預付款還款保證書，未獲置理（見原審卷第41頁），繼而以99年8月10日榮工管理字第0000000000 號函向上訴人解除共同投標協議書，並開除上訴人合夥人身分之情（見原審卷第46頁）。則本件所應審究者為，榮工公司得否以上訴人未匯付營運資金及提出預付款還款保證為由解除共同投標協議、系爭聯合承攬協議，並開除上訴人共同承攬人身分？茲析述如下。 ⒈系爭聯合承攬協議第8.1.1 條約定：「主契約（即系爭工程契約）生效後，雙方當事人應即以聯合承攬組織在中信銀行開設共同帳戶。此一帳戶為雙方當事人為本工程所開立之專用聯合承攬帳戶。」，第7.1 條：「為貫徹並執行主契約的初期營運資金金額應於第10條所述的聯營委員會會議中決定。在聯營委員會會議決議後7 天或雙方當事人另行同意之日數內，每一當事人應按分配比例以現金匯入聯合承攬帳戶做為初期營運資金。」（見原審卷第27頁背面、第28頁背面），據此，上訴人負有配合開設專用聯合承攬帳戶，並於聯營委員會會議決議後7 日或約定之日數內匯付初期營運資金之義務。又依系爭工程契約一般條款（下稱一般條款）第11條付款辦法第1項第1 款約定（見原審卷第215頁背面）：「本工程預付款為契約價金（含稅）之15% ，並區分為非指定分包工程金額及指定分包工程金額兩部分，依下列方式分別給付之：⑴就非指定分包工程金額部分（即契約價金扣除指定分包工程金額）：雙方簽訂契約，乙方辦妥履約各項保證，並提供同額預付款還款保證，經甲方核可後15日內撥付。⑵就指定分包工程金額部分：乙方與各項指定分包商簽訂契約，乙方辦妥履約各項保證後，就乙方與各項指定分包商簽訂之每一指定分包工程契約金額，乙方於提供同額預付款還款保證，經甲方核可後15日內撥付。」，第3 款：「預付款還款保證得以銀行本行支票（由中信銀行以外之銀行開立）、銀行保付支票（由中信銀行以外之銀行開立）、設定質權之銀行定期存單（由中信銀行以外之銀行提供）、銀行書面連帶保證辦理（由中信銀行以外之銀行提供）辦理。」（見原審卷第79頁），足見，兩造因預見系爭工程之龐大資金需求，而特約於上訴人與榮工公司提出同額預付款還款保證並經中信銀行核可後，中信銀行將於核可後15日內撥付系爭工程契約總價15% 預付款，供上訴人與榮工公司運用，據此，上訴人自負有提出預付款還款保證供中信銀行審核，使聯合承攬組織取得15% 預付款，滿足龐大資金需求，以利系爭工程如期進行之義務。綜上，依上開約定，上訴人負有配合開設專用聯合承攬帳戶，於聯營委員會會議決議後7 日或與榮工公司約定之日數內匯付初期營運資金之義務，並有提出預付款還款保證，使聯合承攬組織取得15%預付款之義務。 ⒉經查，上訴人於簽訂系爭工程契約後，遲未依上開約定配合開設專用聯合承攬帳戶、匯付初期營運資金，及提出預付款還款保證，以供向中信銀行申請撥付預付款。榮工公司於99年7 月2 日召開第一次聯營委員會，上訴人派胡道瑋與會，會中作成：「聯合帳戶請長鴻公司儘速指定專人印章以利開戶，初期營運資金經計算後需61,450,000元，請俟開戶後依承攬比例分別匯款，以利運作。」之決議（見原審卷第75頁，第一次聯營委員會會議紀錄決議六8.）。因上訴人遲未指定專人攜印開戶，亦未匯付初期營運資金，榮工公司乃於99年7 月8 日以榮工財會字第0000000000號函致上訴人，因上訴人遲未指派用印人員，以致專用聯合承攬帳戶無法開立，遂要求上訴人先按比例將營運資金1,843萬5,000元匯入榮工公司設於富邦銀行之帳戶（見原審卷第77頁）；99年7 月22日另以電子郵件請求上訴人於99年7月25 日前提供預付款還款保證（見原審卷第82頁），繼而以99年8月2日榮工財會字第0000000000 號函要求上訴人於文到5日內撥付營運資金及提出預付款還款保證書（見原審卷第84-85 頁），由此可知，榮工公司已於99年7月8日、7月22 日分別書面通知上訴人給付初期營業資金及提供預付款還款保證，而上訴人遲至99年8月2日，經榮工公司再次催告時，仍未改善，則上訴人經催告而未改善之期間已長達月餘，業已超過14日。上訴人主張榮工公司之催告未依系爭聯合承攬協議第 20.2（a）條規定給予14日之催告期間，其開除不合法云云，顯與事實不符，自不可採。又上訴人主張：上訴人為聯營委員會之一員，其違約時需以聯營委員會名義催告才合法云云，惟查，上開協議書第 20.2（a）條並未規定需以聯營委員會之名義催告，上訴人上開主張，並不足採。又中信銀行曾以99年8 月20日中信銀字第0000000000000 號函要求榮工公司及上訴人於文到5 日內依合約規定辦理工程預付款申請等相關事宜（見原審卷第86頁），經上訴人以99年8月23日鴻法990FL0017號函覆中信銀行及榮工公司：「……目前本公司暫無需求，將嗣工程進度斟酌請領。」（見原審卷第87頁），足見上訴人未依約提出預付款還款保證。可認上訴人迄未依約配合開設專用聯合承攬帳戶，未於聯營委員會會議決議後7 日或與榮工公司約定之日數內匯付初期營運資金，亦未提出預付款還款保證，致聯合承攬組織無法取得15% 預付款，阻絕資金挹注，嚴重影響系爭工程之進行，致聯合承攬組織可能遭受鉅額逾期罰款之風險，而違反系爭聯合承攬協議，情節確屬重大，榮工公司自得依系爭聯合承攬協議第 20.2（a）條之約定，開除上訴人共同承攬人之身分，並解除共同投標協議、系爭聯合承攬協議。又按合夥為二人以上互約出資，以經營共同事業之契約，合夥人不履行其出資之義務者，不得謂無民法第688條第1項所定開除之正當理由（最高法院69年臺上第742號判例參照）。上訴人未依系爭聯合承攬協議第8.1.1條、第7.1 條之約定配合開設專用聯合承攬帳戶，亦未於聯營委員會會議決議後7 日或與榮工公司約定之日數內匯付初期營運資金，而不履行其出資之義務，榮工公司自得依上開規定開除上訴人共同承攬人之身分，並解除共同投標協議、系爭聯合承攬協議。 ⒊關於專用聯合承攬帳戶之爭議：上訴人主張其依約固應將營運資金匯入專用聯合承攬帳戶，惟因榮工公司不配合開立專用聯合承攬帳戶，其自得拒絕將營運資金匯入榮工公司之富邦銀行帳戶，而上訴人為履行撥付營運資金之義務，業以99年8 月10日鴻法990FL0012 函，將其簽發之面額1,843萬5,000元，發票日期99年8月6日之支票乙紙隨函寄送榮工公司云云（見原審卷第44-45 頁）。經查： ⑴關於專用聯合承攬帳戶之開立方式，依一般條款第11條第3 項規定，應在中信銀行開設聯合帳戶（見原審卷第216 頁），另依系爭聯合承攬協議第8.1.1條規定，兩造應以「聯合承攬體名義」在中信銀行開設之共同帳戶（見原審卷第28頁背面），上訴人及榮工公司自應遵照辦理。查中信銀行所提出之「帳戶開戶附屬協議書」第1 條載明，帳戶名稱為「榮工工程公司－長鴻營造公司共同承攬中國信託商銀新建大樓專戶」（見原審卷第143 頁），即以聯合承攬組織為名義之共同帳戶。上訴人稱中信銀行要求簽署之「帳戶開立附屬協議書」內容不符系爭聯合承攬協議第8.1.1 條所定，顯屬無稽。 ⑵中信銀行要求開立專用聯合承攬帳戶前應簽署其提供之「帳戶開戶附屬協議書」（見原審卷第143-145 頁），榮工公司於99年7 月13日於上開協議書簽名用印後返還中信銀行，中信銀行旋交付上訴人用印，惟上訴人僅在上開協議書第5 條以鉛筆註記「請刪除」（共3 份），並未用印，即返還中信銀行等情，為上訴人所不爭執（見原審卷第280 頁）。則以該協議書第5 條所定：「乙方（即上訴人）知悉並同意，因本聯名帳戶對外係以甲方（即榮工公司）為帳戶持有人，本聯名帳戶受甲方債權人扣押及／或為其他強制處分之風險，應由乙方自行承擔，概與丙方（即中信銀行）無涉。」之內容觀之，專用聯合承攬帳戶內之資金屬聯合承攬組織所有，上訴人主張該帳戶倘受榮工公司債權人扣押或為其他強制處分時其將受有損害云云（見本院卷㈢239 頁），惟於此情形，上訴人得依強制執行法規定聲明異議或提起第三人異議之訴以資救濟，且專用聯合承攬帳戶內資金運用核屬上訴人與榮工公司間內部關係，上訴人非不得對榮工公司主張內部比例之權利，而以其他方式進行求償。 ⑶查上訴人於共同投標協議書第1 條約定即約定同意由榮工公司擔任聯合承攬組織之代表廠商；於系爭聯合承攬協議第4 條同意由榮工公司擔任主辦公司（見原審卷第11、27頁）；又榮工公司出資比例達70% ，是以中信公司提出之「帳戶開立附屬協議書」指定以榮工公司為帳戶代表人（見原審卷第143頁），尚難認有何偏袒榮工公司。另中信銀行表明：「銀行作業實務上，凡公司法人欲於銀行開戶，除帳戶名稱外，另須將公司之『統一編號』設定為該帳戶之ID以為對外識別帳戶持有人之標準，並依此開立利息扣繳憑單……。考量銀行作業系統於帳戶持有者欄位僅能鍵入一特定ID……」、「雖配合銀行作業系統將本件聯名帳戶持有者ID填入榮工公司之統一編號，但因本帳戶本質上仍屬聯名帳戶，故帳戶名稱上亦特別書名『榮工工程—長鴻營造公司共同承攬中國信託商銀新建銀行專戶』，且於支領款項時，亦須同時由榮工公司與上訴人共同使用印鑑始能領取款項。」（見本院卷㈠第100 頁）。復按中華民國銀行商業同業公會全國聯合會103 年1 月20日全一字第0000000000A 號函覆一般存款戶得否由任二人聯合開戶，可由金融機關自行斟酌決定，所詢金融機關與聯名戶間之約定事項，銀行實務上，基於契約自由之原則，尚無統一之作法，有該函附卷可稽（見本院卷㈣第117 頁）。足見銀行實務作業為開戶銀行與聯名戶間自行約定。聯合承攬組織之主辦、代表廠商為榮工公司，如前所述，因此，中信銀行於帳戶開立附屬協議書第1 條約定以上訴人及榮工公司為共同帳戶名稱，並以榮工公司對外為帳戶持有人，尚難認有何違反銀行實務之情事。又榮工公司之債權人經法院裁定得對該帳戶進行假扣押或其他強制處分時，中信銀行僅得配合辦理，而此等風險本與中信銀行無涉，而應由聯合承攬組織自行承擔。上訴人主張中信公司直接規定專用聯合承攬帳戶由榮工公司為代表人，未給予上訴人與榮工公司就帳戶代表人交由聯營委員會決議，帳戶開立附屬協議書第5 條內容悖於銀行作業實務，刻意偏袒榮工公司云云，委無可採。從而，上訴人以要求刪除開戶附屬協議協議書第5 條之約定為由，拒絕簽署帳戶開戶附屬協議書，以致專用聯合承攬帳戶無法開立，顯見其無配合開戶之意願，其主張係因榮工公司不配合開立專用聯合承攬帳戶，顯與事實不符，上訴人無正當理由拒絕簽署符合銀行實務之文件，不配合中信銀行實務作業需求，而未能開立聯合帳戶，自屬可歸責。⑷又本件專用聯合承攬帳戶既尚未開立，上訴人簽發給付營運資金初期之支票受款人卻記載為「榮工工程股份有限公司－長鴻營造股份有限公司中國信託新總行大樓新建工程聯合承攬體」（見原審卷第45頁），榮工公司收受後仍無從提示兌現，難謂上訴人交付上開無兌現可能之支票，即已履行其撥付營運資金之義務。上訴人主張已備妥提出足額之初期營運資金云云，委無可採。 ⑸上訴人主張中信銀行應於99年11月30日同意榮工公司繼受上訴人對系爭工程之權利義務後，始能允許榮工公司於中信銀行開設帳戶，竟於99年9月8日允許榮工公司以自己名義於中信銀行開立帳戶，作為存放工程款使用云云（見本院卷㈢第252頁）。經查，榮工公司於99年9月8 日於中信銀行開立一般公司帳戶（見本院卷㈡第161-165 頁），中信公司抗辯其於99年11月30日同意榮工公司繼受上訴人就系爭工程權利義務之前，未曾匯付工程款於上開帳戶，提出存款系統99年6 月25日至100年6月30日歷史交易查詢報表為證（見本院卷㈡第166 頁）。觀之該交易明細，中信公司於99年12月22日、100年5月24日與榮工公司之交易往來，係在榮工公司開除上訴人共同承攬人身分，及中信公司同意由榮工公司繼受上訴人對系爭工程權利義務而由榮工公司單獨承攬系爭工程之後。是上訴人主張中信公司允許榮工公司於99年12月27日、100年5月24日分次請求撥付工程預付款，系爭工程不須分次請求預付款云云（見本院卷㈢第235 頁至背面），係非可採。且榮工公司於中信銀行開立自己公司名義帳戶使用，並無不可。上訴人上開指摘，自屬無理。 ⒋關於預付款還款保證之爭議：上訴人主張榮工公司未提供足額預付款還款保證，且其無必要與榮工公司共同提出預付款還款保證，上訴人並無請領工程預付款資金之需求云云，惟查： ⑴按系爭工程17.1億元預付款，以榮工公司占70% 計算，依約需提供預付款還款保證金額為11.97 億元，因此部分又區分為非指定分包占68%，及指定分包占32%（此部分需待與指定分包商簽定分包契約後，才由中信銀行撥付），榮工公司已依約先就非指定分包部分，提供8.2 億餘元之預付款，有預付款還款保證金連帶保證書2 紙、第一商業銀行南京東路分行102年11月28 日（102）一南京字第00250號函在卷可稽（見本院卷㈡第9-10 頁、卷㈣第63-64頁），乃已足額提出非指定分包部分之預付款保證（11.97億元×68 %＝8.2億元）；指定分包部分，榮工公司於陸續與指定分包商簽約後，亦已依約陸續提供預付款還款保證，亦有卷附預付款還款保證金連帶保證書14 紙及兆豐國際商業銀行世貿分行102年12月25日（102）兆銀世貿字第51號函可稽（見本院卷㈣第67-80、108-116 頁背面）。上訴人主張榮工公司未提供足額預付款還款保證，自非可採。 ⑵按預付款之目的在於協助承攬人支應工程履約前期所需龐大資金，以抒解財務壓力，避免承攬人在工程施作前期因資金周轉不靈而影響工程進度，係確保工程如期完工之重要資金來源。又從兩造與中信銀行議約時之過程來看，預付款更係系爭工程不可或缺之必要資金來源，業據中信銀行陳述：「再觀系爭工程議約過程，原契約本係約定預付款金額為契約總價之10% ，然聯合承攬體因其早期營運資金需求，而請求調整預付款金額為契約總價之15% ，聯合承攬體並以放棄物價調整款、縮減履約工期一個月（原契約工期35個月提前為34個月完工）及減少契約價金等作為交換條件，此亦為長鴻公司所不否認。有鑑上情，預付款應屬聯合承攬體早期營運之重要資金來源，有助於系爭工程進度展之確保，是系爭工程為達如期如質完工目的，應認聯合承攬體須依約請領預付款」等語（見本院卷㈠第171-172 頁）。查中信銀行提供之17億元預付款，係因上訴人不提供預付款還款保證，致聯合承攬組織無法取得，業據中信銀行陳述：「本工程契約一般條款第11條第1 項所訂預付款，聯合承攬體於請領該筆款項時，並無分次請領或各成員分開請領之權利」、「依本契約主文前言之約定可知，本契約（包括一般條款在內）所稱『乙方』，係指上訴人及榮工公司而言。故一般條款第11條第1 項所訂預付款，自應由上訴人及榮工公司共同辦妥履約保證並共同提供預付款還款保證後，請求中信銀行撥付予聯合承攬體。聯合承攬體各成員，不論上訴人或榮工公司，並無單獨辦妥履約保證或單獨提供預付款還款保證後請求中信銀行撥付預付款之權利。」等語（見本院卷㈠第174 頁背面）。是以，業主中信銀行要求預付款還款保證必須由聯合承攬組織共同提供，不能分次提供，上訴人既不配合辦理預付款還款保證，致榮工公司無法領取預付款，自係可歸責。況依系爭聯合承攬協議第4 條約定榮工公司為代表聯合承攬組織與業主聯繫、協調履約事項（見原審卷第27頁），上訴人並無權代聯合承攬組織放棄或變更此項權利，且上訴人之銀行資金是否充裕、是否均得運用於系爭工程並非無疑，上訴人稱自己不需要請領預付款或預付款可不必要請領云云，並無可採。故就系爭工程而言，自屬重大違約之債務不履行。不論兩造間係合夥或類似合夥法律關係，榮工公司均得適用或類推適用民法第688 條之規定，解除與上訴人間之共同承攬契約關係。 ⑶上訴人既不配合中信銀行簽署聯合帳戶開戶附屬協議書，且表明不提供預付款還款保證，已詳前述。而榮工公司於99年7 月13日即已簽妥聯合帳戶開戶附屬協議書交予中信銀行，並於99年7月22日辦妥（非指定分包部分之70%）預付款還款保證。故本件顯係上訴人不履行出資義務。至於榮工公司於99年8月10日開除上訴人共同承攬人身分後，於99年11月30 日獲中信銀行同意繼受上訴人關於系爭工程之一切權利義務，對就中信銀行言，已係單獨承攬，中信銀行於99年12月間就榮工公司99年7月22 日已辦妥之預付款保證先行撥款；嗣榮工公司如何依自身工程實務經驗，以資金周轉利用追求最大效益原則，而將此預付款依工程需求運用於系爭工程，概與上訴人無關。上訴人主張榮工公司將預付款中72% 以上資金辦理定存，足見榮工公司並無請求撥付工程預付款之資金需求云云，委無可採。八、上訴人主張依民法第226條第1項規定為請求部分：㈠按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第226條第1項定有明文，則債務人應負給付不能之損害賠償責任，自以其有給付之義務為前提，始有論斷有無給付不能之情形，或能否歸責於債務人之必要。㈡上訴人主張榮工公司片面終止系爭聯合承攬協議，拒絕上訴人履行義務，剝奪上訴人就系爭工程有30% 所得分享之承攬權利，使其受有因不能施作系爭工程可得之預期利益；上訴人已無法自榮工公司得到其應為之協力，且因中信銀行之同意，排除上訴人共同承攬人之地位，已陷於給付不能，依民法第226條第1項規定請求榮工公司負損害賠償責任云云，查榮工公司於99年 8月2日催告上訴人5日內履行出資義務，上訴人仍表明不提供預付款還款保證，不履行出資義務，自屬重大違約，乃可歸責於上訴人之債務不履行，榮工公司開除上訴人共同承攬人之身分，及解除共同投標協議、系爭聯合承攬協議均屬合法，且均屬可歸責上訴人之事由，已詳述如前，是於榮工公司開除共同承攬人身分，解除共同投標協議、系爭聯合承攬協議，並經中信銀行同意後，上訴人即脫離系爭工程契約，已非該契約之當事人，就系爭聯合承攬協議、系爭工程契約均不得再主張任何權利，亦無庸再履行任何義務，是榮工公司自無任何協力義務可言。上訴人依民法第226條第1項規定請求榮工公司負損害賠償責任，自無理由。九、上訴人主張依民法第511 條但書規定為請求部分：㈠按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害，民法第511條定有明文。㈡上訴人主張依系爭工程契約第11條第2 款之約定，榮工公司能否繼受上訴人就系爭工程契約之一切權利義務，取決於中信銀行是否同意，則中信銀行既同意由榮工公司繼受，即屬終止與上訴人之承攬契約，依民法第511 條但書規定請求中信銀行負損害賠償責任云云，經查， ⒈共同投標協議書第1 條約定：「共同投標廠商同意由第一成員為代表廠商，並以代表廠商之負責人為代表人，負責投標文件簽章及與甲方（即中信銀行）意見之聯繫。任何由代表廠商具名代表共同投標廠商之行為，均視為共同投標廠商全體之行為。甲方對代表廠商之通知，與對共同投標廠商所有成員之通知具同等效力。」，第5 條：「成員有破產或其他重大情事，致無法繼續共同履約者，同意將其契約之一切權利義務由其他成員或其它成員另覓之廠商繼受。」（見原審卷第11頁）。又系爭工程契約第11條第2 款約定：「乙方（即上訴人與榮工公司）各成員有破產或其他重大情事，致無法繼續共同履約者，應於徵得甲方（即中信銀行）同意後，將其契約之一切權利義務由其他成員或其他成員另覓之廠商繼受。」（見原審卷第17頁）。據此，共同投標廠商有破產或其他重大情事，致無法繼續共同履約時，其他成員於徵得中信銀行同意後，即得自行或另覓廠商繼受該成員就系爭工程契約之一切權利義務。 ⒉系爭工程於99年6 月25日開工，工程進行期間，上訴人迄未依約配合開設專用聯合承攬帳戶，未於聯營委員會會議決議後7 日或與榮工公司約定之日數內匯付初期營運資金，亦未提出預付款還款保證，致聯合承攬組織無法取得15% 預付款，阻絕資金挹注，嚴重影響系爭工程之進行，致遭榮工公司以99年8 月10日榮工管理字第0000000000號函開除上訴人共同承攬人之身分，並解除共同投標協議、系爭聯合承攬協議。上訴人雖先後以99年8月27 日（99）燦字第0052號律師函、99年11月18日鴻法99OFL0031 號函請求中信銀行同意依系爭工程契約第11條第2 款之約定，繼受榮工公司就系爭工程契約之一切權利義務，惟榮工公司亦先後以99年8月19 日榮工管理字第0000000000號函、99年11月15日第0000000000號函請求中信銀行同意繼受上訴人就系爭工程契約之一切權利義務。嗣上訴人以99年10月20日CE99OFL0001 號函致榮工公司及中信銀行，自99年10月18日起將其派遣系爭工程工地之工程人員全數（12人）撤離，中信銀行始以99年11月30日中信銀字第0000000000000號函、第0000000000000號分別函致上訴人及榮工公司，同意由榮工公司繼受上訴人就系爭工程契約之一切權利義務等情，為兩造所不爭執，是中信銀行乃依系爭工程契約第11條第2 款約定，同意由榮工公司繼受上訴人就系爭工程契約之權利義務，與民法第511 條規定定作人任意終止契約之情形不同。上訴人依民法第511 條但書規定請求中信銀行負損害賠償責任，核屬無據。 ⒊上訴人主張依一般條款第5條第3項及系爭聯合承攬協議第4 條約定，中信銀行同意由榮工公司繼受上訴人於系爭工程契約一切權利義務之行為應屬無效云云（見本院卷㈢第249 頁至背面、251頁至背面），經查，一般條款第5條第3 項約定：「契約之變更，非經甲乙雙方合意，作成書面紀錄，並簽名或蓋章者，無效」（見原審卷第214 頁），惟查，上開約定係指系爭工程契約繼續中就工程項目、數量、單價、工期等變更之程序，此觀一般條款第5條第1、2 項即明。另系爭聯合承攬協議第4 條約定：「雙方當事人同意由榮工公司擔任主辦公司，於本協議書期間，以本聯合承攬組織之利益為前提，代表聯合承攬組織負責與業主聯繫及協調一切需要本聯合承攬組織履行之事項，且對業主、業主代表、各有關單位及第三者，代表聯合承攬組織交涉、簽訂及協調處理與主契約相關之一切事務。惟主契約之變更，應先經聯營委員會之同意。」（見原審卷第27頁），係指系爭工程契約之牽涉與簽訂，需先經聯營委員會同意，然此情形亦屬系爭工程契約繼續進行中所為變更之程序約定，與中信銀行同意由榮工公司繼受上訴人於系爭工程之權利義務無涉。上訴人上開主張，洵非有據。 ⒋上訴人主張其非無故主動於99年10月18日撤離派遣於系爭工程之工程人員，係因榮工公司99年7 月19日無故要求其員工仲覺民先生迴避採購作業流程，及暫緩派駐人員並無須參加議價程序；又刻意閒置上訴人派遣進駐工地之人員云云，惟查榮工公司與上訴人於得標後，為爭取時效，雙方先約定以榮工公司12樓採購處辦公室作為採購發包據點。惟上訴人採購人員自由進出榮工公司採購處辦公室後，榮工公司始認發現此作法將不利榮工公司其他工程專案採購之正常作業，乃請上訴人之採購人員勿再進出榮工公司12樓採購處辦公室，於系爭工程採購有任何協商、討論及發包需求時，將請上訴人採購人員於洽定時間協同辦理，此有榮工公司將相關議價通知皆通知上訴人可為證明（見原審卷第179-183 頁）。上訴人當時並無任何意見，且配合遵守辦理。至99年8月2日榮工公司發函催告上訴人履行出資義務後，上訴人公司之仲覺民先生先於99年8月6 日寄發電子郵件（見本院卷㈠第222頁），再於99年8月9日寄發鴻採字第990FL004號函提及此事（見原審卷第167 頁）。上訴人斷章取義謂榮工公司阻止其等參與詢價及議價程序，顯不可採。另參榮工公司關於系爭工程之號議價通知，榮工公司均以電子郵件寄送予上訴人，有電子郵件為憑（見原審卷第269頁）。上訴人101年1 月10日民事準備書（續）狀亦已承認有收到議價通知（見原審卷第283 頁），亦證榮工公司無阻礙上訴人參與議價之情事存在，上訴人上開主張，亦不可採。十、上訴人主張依侵權行為法律關係為請求部分：㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，造意人及幫助人，視為共同行為人，民法第184條第1 項、第185條定有明文。次按民法第28條規定，法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任。公司法第23條第2 項復規定，公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責。㈡上訴人主張榮工公司拒絕為必要之協力，侵害上訴人之承攬權，致上訴人喪失可得之承攬利益，已構成侵權行為。中信銀行乃造意人或幫助人，與榮工公司勾結以遂其侵權目的，依民法第184 條第1 項前段、第185 條規定請求被上訴人連帶負損害賠償責任云云，查上訴人未依約配合開設專用聯合承攬帳戶、匯付營運資金，亦未提出預付款還款保證，致遭榮工公司開除共同承攬人身分，並解除共同投標協議、系爭聯合承攬協議，上訴人就系爭聯合承攬協議、系爭工程契約均不得再主張任何權利，亦無庸再履行任何義務，是榮工公司自無任何協力義務可言，而上訴人復迄未說明榮工公司拒絕為何必要之協力，自難認榮工公司有何侵權行為可言。又上訴人乃因違約致遭開除共同承攬人身分及解約，自不得承攬本工程，且上訴人迄未說明所稱承攬權究何所指，是其依侵權行為之法則請求榮工公司負損害賠償責任，實屬無稽。上訴人主張之損害（所受損害及所失利益），乃屬純粹經濟上之損失或純粹財產上之損害，非因人身或物被侵害而發生之損害，自非民法第184條第1項前段所保護之法益，上訴人據此請求損害賠償，自屬無據。㈢上訴人追加民法第184條第1項後段，主張榮工公司將其開除，中信銀行同意榮工公司繼受，乃背於善良風俗之方法云云，按所謂善良風俗，係指國家社會一般利益與道德觀念而言（依最高法院69年台上字第2603號判例參照），榮工公司以上訴人未履行匯付初期營運資金、未配合開設專用聯合承攬帳戶、未提出預付款還款保證，開除上訴人共同承攬人之身分，乃雙方債權債務關係之爭執，與國家社會一般利益無關，亦與一般道德觀念無關，自無背於善良風俗之行為。本件係上訴人對系爭工程如期完成之義務置之不理，對聯合承攬組織可能之鉅額逾期違約罰款危險置之不顧，因上訴人違反出資義務，始遭榮工公司開除共同承攬人身分。上訴人遭開除乃因可歸責於己之事由所致，卻指摘榮工公司背於善良風俗，自難採信。上訴人主張榮工公司有民法第184條第1項後段情形云云，殊無可採。㈣上訴人未依約配合開設專用聯合承攬帳戶、匯付營運資金，亦未提出預付款還款保證，榮工公司已合法開除上訴人共同承攬人身分，已如前述，榮工公司並無侵權行為可言，上訴人主張榮工公司法定代理人歐來成明知上訴人已履行出資義務、無違反共同承攬義務，無正當理由拒絕上訴人履行系爭聯合承攬協議，係侵害上訴人，榮工公司應與歐來成所為侵權行為連帶負損害賠償責任云云，係非有據。㈤上訴人主張：中信銀行同意榮工公司繼受上訴人於系爭工程契約之權利義務關係，違反系爭工程契約或以悖於善良風俗加損害於他人之情事云云，查榮工公司及上訴人於99年6 月25日簽訂系爭工程契約後，即因預付款請領及聯合承攬帳戶開立等內部事由發生爭議，中信銀行先致函致雙方要求儘速協調解決內部爭議。嗣榮工公司及上訴人就上開爭議未能協調解決；上訴人並於99年10月20日函致中信銀行，表明其已於同年月18日將派遣於系爭工程之工程人員全數撤離，據此情形，中信銀行於99年11月30日，依系爭工程契約第11條第2 款規定，同意由榮工公司繼受上訴人於系爭工程契約一切權利義務關係，乃係行使契約賦予中信銀行之契約權利，詳前理由九所述，中信公司所為並不具可歸責性，核與侵權行為要件不符，上訴人主張中信銀行有共同侵權責任，顯無理由。㈥上訴人主張中信銀行偏袒榮工公司，與榮工公司聯手侵害上訴人權利，允許榮工公司分次請領預付款云云（見本院卷㈢第235頁背面、251背面-252頁），經查，中信銀行撥付預付款予榮工公司之時點為99年12月22日、100年5月24日（見本院卷㈡第166 頁），上開撥款行為均在榮工公司合法解除上訴人共同承攬人身分，及中信公司於99年11月30日同意由榮工公司繼受上訴人就系爭工程契約一切權利義務關係之時點之後，斯時上訴人已非系爭工程契約之共同承攬人，上訴人上開主張，自非可採。㈦上訴人又主張中信銀行與榮工公司有共謀不法行為及共同隱匿資料等情云云，經查：上訴人聲請調查榮工公司於中信銀行敦北分行之帳戶交易資訊，本院以102年2月7 日院鎮民宋101建上105第0000000000號函致中信銀行敦北分行並命提供榮工公司帳號0000-00-00000-0-0，開戶後全部交易明細，及是否購買2億元、3億元、4仟1佰萬元、3億元、8仟萬元之定存單暨是否到期或期前解約等資料。經查中信銀行敦北分行於102年3月6日以中信銀字第00000000000000 號函覆本院全部明細資料（見本院卷㈢第19-31 頁），上訴人指稱中信銀行拒不提出以掩飾與榮工公司共謀不法行為，及指稱中信銀行與榮工公司有共同隱匿資料之情，自非可採。況查，中信銀行敦北分行102年3月6 日函已就該帳戶於99年12月28日、同年月29日、100年4月27 日、同年5月25日、27日所有定存交易明細提出於本院（見本院卷㈢第19-31 頁），相關定存結清日亦已製表清楚說明本院所詢5 筆定存資金流向，上訴人上開主張，亦不可採。十一、綜上，上訴人依民法第226條第1項、第511條但書、第184條第1項前、後段、第185條、第28條及公司法第23 條第2項等規定請求榮工公司、中信銀行負損害賠償責任，均無理由，不應准許，是就上訴人得請求之損害賠償數額若干乙節，即無再為審酌之必要。上訴人聲請調查系爭工程之工程款結算文件，及榮工公司102 年度財務報表，欲證明榮工公司因承攬系爭工程賺取極高利潤（見本院卷㈣第169、176頁背面），核無必要，附此說明。十二、綜上所述，上訴人本於系爭聯合承攬協議、給付不能、系爭工程契約、侵權行為等法律關係，請求榮工公司、中信銀行連帶給付上訴人3億1,638萬8,718 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，均為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又上訴人追加之訴，亦為無理由，應併予駁回，其假執行之聲請失所附麗，併予駁回。十三、本件事證已明確，兩造其餘主張及證據於判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。十四、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。中華民國 103 年 6 月 10 日民事第五庭審判長法官李錦美法官鍾任賜法官劉勝吉正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 103 年 6 月 10 日書記官應瑞霞附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院101年度建上字第105號

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